Urteil des BGH, Az. XI ZR 401/12

Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 401/12
Verkündet am:
8. Oktober 2013
Herrwerth
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
ja
BGHR:
ja
BGB § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Satz 1 Bl, Cl
UKlaG § 1, § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
AGB-Sparkassen Nr. 5 Abs. 1
Die dem Muster von Nr. 5 Abs. 1 AGB-Sparkassen nachgebildete Klausel einer
Sparkasse
"Nach dem Tode des Kunden kann die Sparkasse zur Klärung der
rechtsgeschäftlichen Berechtigung die Vorlegung eines Erbscheins, ei-
nes Testamentsvollstreckerzeugnisses oder ähnlicher gerichtlicher
Zeugnisse verlangen; fremdsprachige Urkunden sind auf Verlangen der
Sparkasse mit deutscher Übersetzung vorzulegen. Die Sparkasse kann
auf die Vorlegung eines Erbscheins oder eines Testamentsvollstrecker-
zeugnisses verzichten, wenn ihr eine Ausfertigung oder eine beglaubigte
Abschrift vom Testament oder Erbvertrag des Kunden sowie der Nieder-
schrift über die zugehörige Eröffnungsverhandlung vorgelegt wird."
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ist im Verkehr mit Verbrauchern nach § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam.
BGH, Urteil vom 8. Oktober 2013 - XI ZR 401/12 - OLG Hamm
LG Dortmund
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Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. Oktober 2013 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers sowie die Rich-
ter Dr. Joeres, Dr. Ellenberger, Maihold und Pamp
für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 31. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Hamm vom 1. Oktober 2012 wird auf ihre
Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger, ein Verbraucherschutzverband, ist als qualifizierte Einrich-
tung gemäß § 4 UKlaG eingetragen. Die beklagte Sparkasse verwendet in ihren
Allgemeinen Geschäftsbedingungen (im Folgenden: AGB) unter anderem fol-
gende Klausel, in der es auszugsweise heißt:
"Nr. 5 Legitimationsurkunden
(1) Erbnachweise
Nach dem Tode des Kunden kann die Sparkasse zur Klärung
der rechtsgeschäftlichen Berechtigung die Vorlegung eines
Erbscheins, eines Testamentsvollstreckerzeugnisses oder
ähnlicher gerichtlicher Zeugnisse verlangen; fremdsprachige
Urkunden sind auf Verlangen der Sparkasse mit deutscher
Übersetzung vorzulegen. Die Sparkasse kann auf die Vorle-
gung eines Erbscheins oder eines Testamentsvollstrecker-
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zeugnisses verzichten, wenn ihr eine Ausfertigung oder eine
beglaubigte Abschrift vom Testament oder Erbvertrag des
Kunden sowie der Niederschrift über die zugehörige Eröff-
nungsverhandlung vorgelegt wird.
(2)….
(3)…."
Der Kläger ist der Ansicht, die Regelungen in Absatz 1 der Klausel seien
unwirksam, weil sie einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht standhielten.
Mit der Unterlassungsklage nach § 1 UKlaG begehrt er die Verurteilung der Be-
klagten, es zu unterlassen, diese oder inhaltsgleiche Bestimmungen gegenüber
Verbrauchern zu verwenden. Darüber hinaus verlangt er von der Beklagten die
Erstattung von Abmahnkosten in Höhe von 214
€ nebst Zinsen.
Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolgreich gewesen. Mit der vom
Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabwei-
sungsbegehren weiter.
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Entscheidungsgründe:
Die Revision hat keinen Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in WM 2013, 221
veröffentlicht ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen
ausgeführt:
Nr. 5 Abs. 1 Satz 1 der AGB enthalte von Rechtsvorschriften abweichen-
de Regelungen und sei daher gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB kontrollfähig.
Nach deutschem Recht sei der Erbe nicht verpflichtet, sein Erbrecht
durch einen Erbschein nachzuweisen, sondern könne diesen Nachweis auch in
anderer Form erbringen. Eine grundsätzliche Pflicht zur Vorlage des Erbscheins
sei nach dem BGB nicht gewollt und führe in vielen Fällen zu einer unerträgli-
chen Belästigung des Erben, zu unnützen Kosten und zur Verzögerung der
Nachlassregulierung. Aus den §§ 2366, 2367 BGB folge nichts anderes. Diese
Vorschriften regelten nicht, wie der Nachweis des Erbrechts geführt, sondern
unter welchen Voraussetzungen mit befreiender Wirkung an die im Erbschein
als Erbe bezeichnete Person geleistet werden könne.
Nr. 5 Abs. 1 Satz 1 der AGB habe einen davon abweichenden Rege-
lungsinhalt. Nach dem Wortlaut der Klausel könne die Beklagte abweichend
von der Gesetzeslage die Vorlage eines Erbscheins unabhängig davon bean-
spruchen, ob im konkreten Einzelfall das Erbrecht auch auf andere Art nachge-
wiesen werden könne. Dafür, dass ein Erbschein nur in bestimmten Fällen
und/oder unter bestimmten Voraussetzungen verlangt werden könne, gebe der
Wortlaut der Klausel nichts her. Für eine dahingehende Auslegung ergebe sich
ebenfalls nichts. Ein durchschnittlicher Bankkunde verstehe die Regelung so,
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wie es ihr Wortlaut nahelege, nämlich in dem Sinne, dass die Beklagte die Vor-
lage eines Erbscheins zum Nachweis des Erbrechts unabhängig davon bean-
spruchen könne, ob der Nachweis im konkreten Einzelfall auch auf andere Art
geführt werden könne. Etwas anderes ergebe sich weder aus noch in der Zu-
sammenschau mit Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 der AGB. Dort sei das Absehen von der
Vorlage eines Erbscheins gleichfalls nicht an das Vorliegen bestimmter Voraus-
setzungen geknüpft.
Die Regelung in Nr. 5 Abs. 1 Satz 1 der AGB benachteilige den Ver-
tragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben
unangemessen.
Die unangemessene Benachteiligung werde gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1
BGB indiziert, denn die Klausel sei mit wesentlichen Grundgedanken der ge-
setzlichen Regelung unvereinbar. Sie räume der Beklagten als Verwenderin
unabhängig davon, ob im konkreten Einzelfall das Erbrecht überhaupt zweifel-
haft sei oder auch anderweit nachgewiesen werden könne, das Recht ein, die
Vorlage eines Erbscheins zu verlangen. Zudem könne die Beklagte nach dem
Inhalt der Klausel die Vorlage eines Erbscheins selbst dann beanspruchen,
wenn ein Konto nur ein geringes Guthaben aufweise und die Forderung nach
der Vorlage eines Erbscheins daher möglicherweise als rechtsmissbräuchlich
anzusehen sei.
Die von der Beklagten zur Rechtfertigung der Klausel angeführten Argu-
mente ließen die Indizwirkung nicht entfallen. Offen bleiben könne, ob und ggf.
inwieweit bei der Frage der unangemessenen Benachteiligung auf die Interes-
sen des Erblassers abzustellen sei, obwohl in dem Zeitpunkt, in dem die Klau-
sel eingreife, Vertragspartner des Verwenders bereits der Erbe sei. Jedenfalls
habe auch ein Erblasser regelmäßig kein Interesse daran, dass die Beklagte
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selbst dann, wenn ein anderweitiger Nachweis des Erbrechts unproblematisch
möglich sei, auf der Vorlage eines Kosten verursachenden Erbscheins beste-
hen dürfe. In solchen Fällen sei es allein die Beklagte, die durch Inanspruch-
nahme der Wirkungen der §§ 2366, 2367 BGB aus der Vorlage des Erbscheins
Vorteile ziehe. Zwar sei das hohe Interesse der Beklagten, nicht an einen
Nichtberechtigten leisten zu müssen, nicht zu verkennen. Diesem Interesse sei
aber nicht durch das in den AGB statuierte uneingeschränkte Wahlrecht Rech-
nung zu tragen, sondern durch eine differenzierte Betrachtung des jeweiligen
Einzelfalls oder zumindest einzelner typischer Fallgruppen. Die Beklagte werde
hierdurch schon deshalb nicht über Gebühr belastet, weil sie sich ohnehin nach
Maßgabe des jeweiligen Sachverhalts mit der Frage befassen müsse, ob die
Forderung nach Vorlage eines Erbscheins oder gerade umgekehrt der Verzicht
darauf Haftungsfolgen für sie auslöse. Fordere die Beklagte unberechtigter-
weise die Vorlage eines Erbscheins, könne sie sich Schadensersatzansprüchen
ausgesetzt sehen. Akzeptiere sie hingegen fahrlässig die in Nr. 5 Abs. 1 Satz 2
der AGB genannten Urkunden, werde sie nicht von ihrer Leistungspflicht frei. In
Kenntnis dieses - letztlich jeden Nachlassschuldner betreffenden - Spannungs-
verhältnisses habe der Gesetzgeber davon abgesehen, dem Erben grundsätz-
lich den Nachweis seines Erbrechts mittels Erbscheins aufzugeben.
Auch aus § 35 Abs. 1 Satz 1 GBO lasse sich die Wirksamkeit der streit-
gegenständlichen Klausel nicht herleiten. Bei dieser Vorschrift handele es sich
um eine nicht verallgemeinerungsfähige Sonderregelung. Zudem bedürfe es
auch danach zum Nachweis des Erbrechts nicht stets der Vorlage eines Erb-
scheins. Beruhe die Erbfolge auf einer Verfügung von Todes wegen, die in ei-
ner öffentlichen Urkunde enthalten sei, genüge vielmehr nach § 35 Abs. 1
Satz 2 Halbsatz 1 GBO an Stelle des Erbscheins grundsätzlich die Vorlage der
Verfügung und der Niederschrift über deren Eröffnung. Nur dann, wenn das
Grundbuchamt die Erbfolge hierdurch nicht für nachgewiesen erachte, könne es
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gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 GBO die Vorlage eines Erbscheins ver-
langen. An das Vorliegen dieser Voraussetzungen seien jedoch strenge Anfor-
derungen zu stellen. Einen Erbschein dürfe das Grundbuchamt nur dann for-
dern, wenn sich bei der Prüfung der Verfügung von Todes wegen hinsichtlich
des behaupteten Erbrechts Zweifel tatsächlicher Art ergäben, die nur durch wei-
tere Ermittlungen über den Willen des Erblassers oder über die tatsächlichen
Verhältnisse geklärt werden könnten, zu denen das Grundbuchamt nicht befugt
sei.
Zwar stehe außer Frage, dass auch die Beklagte jedenfalls bei Vorliegen
konkreter Zweifel an dem behaupteten Erbrecht Leistungen von der Vorlage
eines Erbscheins bzw. Testamentsvollstreckerzeugnisses abhängig machen
könne. Den AGB lasse sich aber nach dem maßgeblichen Verständnis eines
Durchschnittskunden eine Beschränkung auf solche Zweifelsfälle nicht entneh-
men. Die Regelung enthalte auch keine § 35 Abs. 3 GBO vergleichbare Ein-
schränkung.
Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 der AGB der Beklagten sei ebenfalls kontrollfähig.
Auch nach dieser Regelung entscheide die Beklagte darüber, ob sie unter den
in der Klausel aufgeführten Voraussetzungen auf die Vorlage eines Erbscheins
oder Testamentsvollstreckerzeugnisses verzichte und das Erbrecht als nach-
gewiesen erachte.
Die Bestimmung benachteilige den Vertragspartner des Verwenders
ebenfalls entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen. Nr. 5
Abs. 1 Satz 2 der AGB konkretisiere ebenso wenig wie Satz 1, unter welchen
Voraussetzungen die Beklagte auf die Vorlage eines Erbscheins bzw. Testa-
mentsvollstreckerzeugnisses verzichten könne. Nach dem maßgeblichen Ver-
ständnis eines Durchschnittskunden sei die Beklagte völlig frei darin, ob sie bei
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Vorliegen der Voraussetzungen von Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 ihrer AGB auf die Vor-
lage des Erbscheins verzichte oder nicht. Die unangemessene Benachteiligung
ergebe sich entgegen der Ansicht des OLG Celle (NJW 1998, 82, 83) daraus,
dass die Beklagte selbst dann in ihrer Entscheidung über den Verzicht auf die
Vorlage eines Erbscheins frei sei, wenn die Erbfolge auf einer Verfügung von
Todes wegen beruhe, die in einer öffentlichen Urkunde enthalten sei, und der
wahre Erbe die Verfügung und die Niederschrift über die Eröffnung der Verfü-
gung vorlege. Wenn aber selbst im besonders sensiblen Bereich der Grund-
bucheintragungen der Nachweis regelmäßig in dieser Form geführt werden
könne, bestehe kein anerkennenswertes Interesse der Beklagten, auch bei Vor-
liegen der in § 35 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 GBO aufgeführten Voraussetzungen
in Kosten verursachender Weise die Vorlage eines Erbscheins verlangen zu
können. An einer solchen Vorgehensweise hätten weder der Erblasser noch der
wahre Erbe ein Interesse, sondern wiederum allenfalls die Beklagte selbst.
Die Regelung in Nr. 5 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 der AGB erscheine für
sich betrachtet zwar unbedenklich, habe aber ohne die Regelungen in Nr. 5
Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 sowie in Satz 2 keine eigenständige Bedeutung und
sei daher von der Unterlassungspflicht nicht auszunehmen.
II.
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung stand, so dass
die Revision zurückzuweisen ist.
1. Der Kläger hat gegen die Beklagte gemäß §§ 1, 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
UKlaG einen Anspruch auf Unterlassung der weiteren Verwendung der ange-
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griffenen - ihrem Inhalt nach wechselbezüglichen und deshalb als Einheit zu
verstehenden - Regelungen in Nr. 5 Abs. 1 der AGB.
a) Entgegen der Ansicht der Revision ist das Berufungsgericht zutreffend
davon ausgegangen, dass die streitigen Bestimmungen nach § 307 Abs. 3
Satz 1 BGB der Inhaltskontrolle unterliegen.
aa) § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB beschränkt die Inhaltskontrolle auf solche
Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechts-
vorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart wer-
den. Dabei sind unter Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 Satz 1
BGB nicht nur Gesetzesvorschriften im materiellen Sinn zu verstehen. Die
Norm gestattet vielmehr - insbesondere beim Fehlen dispositivgesetzlicher
Normen - eine Inhaltskontrolle auch solcher AGB-Klauseln, die vertragsnatürli-
che wesentliche Rechte und Pflichten zum Nachteil des Vertragspartners ein-
schränken oder sonst gegen allgemein anerkannte Rechtsgrundsätze verstos-
sen (vgl. BGH, Urteile vom 21. Dezember 1983 - VIII ZR 195/82, BGHZ 89,
206, 211, vom 6. Februar 1985 - VIII ZR 61/84, BGHZ 93, 358, 362 f. und vom
10. Dezember 1992 - I ZR 186/90, BGHZ 121, 13, 18). Hierzu gehören auch
alle ungeschriebenen Rechtsgrundsätze, die Regeln des Richterrechts oder die
aufgrund ergänzender Auslegung nach §§ 157, 242 BGB und aus der Natur des
jeweiligen Schuldverhältnisses zu entnehmenden Rechte und Pflichten (BGH,
Urteil vom 10. Dezember 1992 - I ZR 186/90, BGHZ 121, 13, 18).
bb) Ob eine Klausel danach kontrollfähig oder kontrollfrei ist, ist durch
Auslegung zu ermitteln (vgl. Senatsurteil vom 13. November 2012
- XI ZR 500/11, BGHZ 195, 298 Rn. 15 zur Unterscheidung zwischen Preisab-
reden und Preisnebenabreden). Das vom Berufungsgericht seiner Entschei-
dung zugrunde gelegte Klauselverständnis unterliegt dabei nach § 545 Abs. 1
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ZPO in der seit dem 1. September 2009 geltenden Fassung uneingeschränkter
revisionsrechtlicher Nachprüfung (Senatsurteil vom 13. November 2012
- XI ZR 500/11, BGHZ 195, 298 Rn. 15 mwN).
(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind ausgehend von den Ver-
ständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden
nach dem objektiven Inhalt und typischen Sinn der in Rede stehenden Klausel
einheitlich so auszulegen, wie ihr Wortlaut von verständigen und redlichen Ver-
tragspartnern unter Abwägung der Interessen der regelmäßig beteiligten Ver-
kehrskreise verstanden wird. Zweifel bei der Auslegung gehen nach § 305c
Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders. Außer Betracht bleiben dabei solche
Auslegungsmöglichkeiten, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fernlie-
gend und daher nicht ernstlich in Betracht zu ziehen sind (Senatsurteil vom
13. November 2012 - XI ZR 500/11, BGHZ 195, 298 Rn. 16 mwN).
(2) Nach diesen Grundsätzen stellen die beanstandeten Regelungen
kontrollfähige Abweichungen von Rechtsvorschriften dar.
(a) Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist der Erbe nicht
verpflichtet, sein Erbrecht durch einen Erbschein nachzuweisen, sondern kann
diesen Nachweis auch in anderer Form führen. Es existiert keine Regelung, die
den Nachlassschuldner berechtigt, seine Leistung auch ohne entsprechende
vertragliche Vereinbarung grundsätzlich von der Vorlage eines Erbscheins ab-
hängig zu machen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 27. Februar 1961
- II ZR 196/59, WM 1961, 479, 481, vom 10. Dezember 2004 - V ZR 120/04,
NJW-RR 2005, 599, 600 und vom 7. Juni 2005 - XI ZR 311/04, WM 2005, 1432,
1433 unter Hinweis auf RGZ 54, 343, 344; vgl. auch RG, JW 1910, 802 und
RGZ 100, 279, 282 sowie BGH, Urteil vom 7. November 1966 - III ZR 48/66,
WM 1967, 25, 27 jeweils zum Testamentsvollstrecker).
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(b) Abweichend hiervon kann die Beklagte nach dem Wortlaut von Nr. 5
Abs. 1 Satz 1 der AGB die Vorlage eines Erbscheins zum Nachweis des Erb-
rechts unabhängig davon verlangen, ob im konkreten Einzelfall das Erbrecht
auch auf andere - einfachere und/oder kostengünstigere - Art nachgewiesen
werden könnte. Das der Beklagten in Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 der AGB eingeräumte
Recht, auf die Vorlegung eines Erbscheins zu verzichten, wenn ihr eine Ausfer-
tigung oder eine beglaubigte Abschrift vom Testament oder Erbvertrag des
Kunden sowie der Niederschrift über die zugehörige Eröffnungsverhandlung
vorgelegt werden, besteht nach dem Empfängerhorizont eines rechtlich nicht
vorgebildeten, durchschnittlichen Bankkunden ebenfalls unbeschränkt. Die Be-
stimmung gibt nicht vor, in welchen Fällen oder unter welchen Voraussetzungen
die Sparkasse zum Nachweis des Erbrechts des Kunden keinen Erbschein ver-
langen kann. Vielmehr räumt sie der Beklagten abweichend von der Gesetzes-
lage das Recht ein, im Zweifel stets die Vorlage eines Erbscheins zu fordern.
(c) Dem kann die Revision (ebenso Harter, BKR 2013, 306, 307) nicht
mit Erfolg entgegenhalten, der Passus "zur Klärung der rechtsgeschäftlichen
Berechtigung" in Nr. 5 Abs. 1 Satz 1 der AGB stelle einschränkend klar, dass
lediglich Zweifelsfälle der Verfügungsberechtigung erfasst seien, sodass dort,
wo die Erbfolge eindeutig sei, nach der Klausel von vorneherein kein Erbschein
verlangt werden könne. Zwar mag dem Begriff der "Klärung" als solchem zu
entnehmen sein, dass es um die Beseitigung von Unklarheiten, Ungewissheiten
oder Zweifeln geht. Damit ist aber im hier streitigen Regelungszusammenhang
nicht mehr als der bloße Anlass umschrieben, mit dem die Sparkasse ihr Ver-
langen nach Vorlage eines Erbscheins begründet. Die Entscheidung hingegen,
wann die Berechtigung des Erben "klärungsbedürftig" ist, steht wiederum im
Ermessen der Beklagten. Eine Einschränkung ihres umfassenden und insoweit
von der Gesetzeslage abweichenden Rechts, auf der Vorlage eines Erbscheins
zu bestehen, ist mit der betreffenden Formulierung daher nicht verbunden.
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(d) Soweit die Revision ferner unter Hinweis auf einzelne Stimmen in der
Literatur (Litzenburger in BeckOK-BGB, Stand 1. Mai 2013, § 2232 Rn. 24; an-
ders nunmehr ders. in FD-ErbR 2012, 339358) meint, die streitige Klausel sei
wegen der Verwendung des Wortes "kann" in Nr. 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 der
AGB einschränkend dahin auszulegen, dass der Sparkasse ein Spielraum zu-
stehe, den sie - dem Rechtsgedanken des § 315 BGB folgend - nur nach billi-
gem Ermessen ausüben dürfe, kann ihr gleichfalls nicht gefolgt werden.
Ob den angefochtenen Regelungen die Einräumung eines Bestimmungs-
rechts nach § 315 BGB überhaupt hinreichend eindeutig zu entnehmen ist, be-
darf letztlich keiner Entscheidung. Selbst bei Einräumung einer solchen
Rechtsposition und unter Zugrundelegung des Entscheidungsmaßstabs des
"billigen Ermessens" ließe sich der in § 315 BGB enthaltene Rechtsgedanke
jedenfalls nicht als inhaltliche Beschränkung des Anwendungsbereichs der
Klausel heranziehen. Denn der weite Spielraum der Billigkeit genügt nicht den
an die Eingrenzung und Konkretisierung einer Formularbestimmung zu stellen-
den Anforderungen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 1983 - VIII ZR 195/82,
BGHZ 89, 206, 213 mwN). Insbesondere fehlte es danach an der notwendigen
Festlegung der Voraussetzungen und des Umfangs des einseitigen Bestim-
mungsrechts (vgl. BGH, Urteile vom 11. Juni 1980 - VIII ZR 174/79, NJW 1980,
2518, 2519 zu einer Preiserhöhungsklausel, vom 26. November 1984
- VIII ZR 214/83, BGHZ 93, 29, 34 zum Leistungsbestimmungs- und
-änderungsrecht, vom 19. Oktober 1999 - XI ZR 8/99, NJW 2000, 651, 652 zum
Entgeltbestimmungsvorbehalt
und
vom
11. Juli
2012
- IV ZR 164/11,
BGHZ 194, 39 Rn. 61 zur Marktpreisanpassung; vgl. auch BGH, Urteil vom
7. Oktober 1981 - VIII ZR 229/80, BGHZ 82, 21, 26).
(e) Im Ergebnis nichts anderes gilt, soweit die Revision zur Einschrän-
kung der Klausel die Vorschrift des § 242 BGB bemüht. Der allgemeine Um-
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stand, dass jegliches Verhalten sich an den Geboten von Treu und Glauben
messen lassen muss, führt nicht dazu, eine - wie hier - von der Gesetzeslage
abweichende Klausel von vorneherein der Inhaltskontrolle zu entziehen.
b) Der danach eröffneten Inhaltskontrolle halten die angegriffenen Rege-
lungen in Nr. 5 Abs. 1 der AGB nicht stand. Das uneingeschränkte Recht der
Beklagten, zur Klärung der rechtsgeschäftlichen Berechtigung die Vorlegung
eines Erbscheins zu verlangen (Nr. 5 Abs. 1 Satz 1 der AGB) bzw. in bestimm-
ten Situationen darauf zu verzichten (Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 der AGB) ist vielmehr,
wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, mit wesentlichen Grund-
gedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu ver-
einbaren (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) und benachteiligt die Kunden der Beklagten
entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (§ 307 Abs. 1
Satz 1 BGB; ebenso Esskandari/Bick, ErbStB 2013, 43, 44; Litzenburger, FD-
ErbR 2012, 339358; Nobbe, WuB IV C. § 307 BGB 4.13; Roth, NJW-Spezial
2012, 744; Toussaint, EWiR 2013, 225, 226; wohl auch Bartsch, jurisPR-BKR
2/2013 Anm. 4; Starke, NJW 2005, 3184, 3186 f.).
aa) Allerdings sind Rechtsprechung (OLG Celle, NJW 1998, 82, 83 f. zu
Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 AGB-Sparkassen; OLG Saarbrücken, Urteil vom
11. Oktober 2012 - 8 U 345/11, unveröff.; AG Mannheim WM 2007, 2240, 2242)
und Schrifttum (Bunte, AGB-Banken, 3. Aufl., Rn. 139, 550; ders. in Schi-
mansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 10 Rn. 1, 4; Casper
in Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen
Bankrecht, 2. Aufl., § 3 Rn. 31; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht,
11. Aufl.,
Teil 4,
(2)
Banken
Rn. 19 f.;
Grundmann
in
Ebenroth/
Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl. Rn. I262; Lange/Werkmüller, Der Erbfall in
der Bankpraxis, § 12 Rn. 11; Ott-Eulberg in Ott-Eulberg/Schebesta/Bartsch,
Erbrecht und Banken, 2. Aufl., § 2 Rn. 12 ff.; Rotter/Placzek, Bankrecht, § 18
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Rn. 9; Schebesta, WuB I B 1. - 2.08; Schwintowski, Bankrecht, 3. Aufl., § 2
Rn. 39; Palandt/Weidlich, BGB, 72. Aufl., § 2353 Rn. 22; MünchKommBGB/
Mayer, 5. Aufl., § 2353 Rn. 171; Schröder/Mayer, NJW 2006, 3252, 3253 f.;
Kröger, WM 1977, 379, 380 zu Nr. 24 Satz 1 AGB-Banken aF; Schebesta/
Kalkbrenner, Bankprobleme beim Tod eines Kunden, 14. Aufl., Rn. 590a zu
Nr. 5 der AGB der Volksbanken und Raiffeisenbanken) bislang durchweg von
der Wirksamkeit der streitbefangenen Regelungen ausgegangen bzw. haben
diese zumindest nicht durchgreifend in Zweifel gezogen. Dieser Schluss wird
dabei teilweise auf die - nach den Ausführungen oben unter II. 1. a) bb) (2) (d)
freilich unbehelfliche - Annahme gestützt, die Sparkasse habe eine nach § 315
BGB gebundene Entscheidung zu treffen (vgl. Hopt in Baumbach/Hopt, HGB,
35. Aufl., AGB-Banken § 5 Rn. 1; Gahle, ZEV 2009, 305; Keim, WM 2006, 753,
755; ders. ZErb 2006, 31, 32; Mischke/Nouvertné, ZErb 2005, 234, 235, 239;
Peterek in Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., Rn. 6.211;
Lange in jurisPK-BGB, 6. Aufl., § 2353 Rn. 3; Litzenburger in BeckOK-BGB,
Stand 1. Mai 2013, § 2232 Rn. 24; ähnlich PWW/Deppenkemper, BGB, 8. Aufl.,
§ 2353 Rn. 9).
bb) Die Auffassung, die angegriffenen Bestimmungen seien wirksam,
geht indes fehl.
(1) Anders als die Revision meint, hat der erkennende Senat die Wirk-
samkeit der streitgegenständlichen Regelungen nicht schon "implizit" in seinem
Urteil vom 7. Juni 2005 (XI ZR 311/04, WM 2005, 1432) bejaht. Mit den dort
unter II. 1. b) bb) erwähnten "Sonderregelungen" waren lediglich die im voran-
gehenden Absatz genannten Vorschriften (§ 35 Abs. 1 Satz 1 GBO, § 41 Abs. 1
Satz 1 Schiffsregisterordnung, § 86 des Gesetzes über Rechte an Luftfahrzeu-
gen) gemeint, nicht aber die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken
oder Sparkassen, die im damaligen Fall ohnehin nicht Vertragsinhalt geworden
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und schon deshalb nicht Gegenstand der AGB-rechtlichen Prüfung waren. Auch
aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 27. Februar 1961 (II ZR 196/59,
WM 1961, 479) kann die Revision nichts für sich Günstiges ableiten. Soweit
darin ausgesprochen worden ist, im Rahmen eines Vertragsverhältnisses könne
durch Vereinbarung der Nachweis des Erbrechts in bestimmter Form vorgese-
hen werden (WM 1961, 479, 481), besagt dies nichts für die Frage der Wirk-
samkeit einer gerade in Allgemeinen Geschäftsbedingungen niedergelegten
Nachweisregelung.
(2) Nr. 5 Abs. 1 der AGB weicht von wesentlichen Grundgedanken der
gesetzlichen Regelung ab (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB).
(a) Wie im Zusammenhang mit der Kontrollfähigkeit der Klausel bereits
ausgeführt (oben II. 1. a) bb) (2)) gewährt diese der Beklagten generell und un-
abhängig davon, ob im Einzelfall das Erbrecht zweifelhaft ist oder durch andere
Dokumente einfacher und/oder kostengünstiger nachgewiesen werden kann,
das Recht, auf der Vorlage eines Erbscheins zu bestehen. Bei den Anforderun-
gen an den Nachweis der Rechtsnachfolge ist jedoch auch den berechtigten
Interessen der Erben an einer möglichst raschen und kostengünstigen Abwick-
lung des Nachlasses Rechnung zu tragen (Senatsurteil vom 7. Juni 2005
- XI ZR 311/04, WM 2005, 1432, 1433).
(b) Entgegen der Ansicht der Revision streitet auch die Sonderregelung
des § 35 Abs. 1 GBO (vgl. schon RG, JW 1910, 802) nicht für die Wirksamkeit
der Klausel. Richtig ist vielmehr das Gegenteil.
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(aa) Gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 GBO kann zwar der Nachweis der Erb-
folge gegenüber dem Grundbuchamt in der Regel nur durch einen Erbschein
geführt werden. Beruht jedoch die Erbfolge auf einer Verfügung von Todes we-
gen, die in einer öffentlichen Urkunde enthalten ist, so genügt es nach § 35
Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 GBO, wenn an Stelle des Erbscheins die Verfügung
und die Niederschrift über deren Eröffnung vorgelegt werden. Nur wenn das
Grundbuchamt die Erbfolge durch diese Urkunden nicht für nachgewiesen er-
achtet, kann es die Vorlegung eines Erbscheins verlangen (§ 35 Abs. 1 Satz 2
Halbsatz 2 GBO). Das Grundbuchamt hat demnach bei Vorliegen etwa eines
- eröffneten - öffentlichen Testaments (§ 2232 BGB) grundsätzlich hierauf zu
vertrauen und darf lediglich dann einen Erbschein verlangen, wenn sich bei der
Prüfung der letztwilligen Verfügung hinsichtlich des behaupteten Erbrechts be-
gründete (konkrete) Zweifel ergeben, die nur durch weitere, allein dem Nach-
lassgericht mögliche Ermittlungen über den tatsächlichen Willen des Erblassers
oder über sonstige tatsächliche Verhältnisse geklärt werden können (vgl. OLG
Köln, ZEV 2000, 232, 233; BayObLG, ZEV 2000, 233, 234; OLG Frankfurt,
NJW-RR 2005, 380, 381; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl., Rn. 788
jeweils mwN). Dem liegt zugrunde, dass beim öffentlichen - anders als beim
eigenhändigen (§ 2247 BGB) - Testament vor der Beurkundung vom Notar die
Identität und Geschäftsfähigkeit des Erblassers festgestellt (§§ 10, 11, 28
BeurkG), dessen letzter Wille erforscht und dieser klar und unzweideutig wie-
dergegeben wird (§ 17 BeurkG), was zu einem gesteigerten Beweiswert führt
(vgl. Palandt/Weidlich, BGB, 72. Aufl., § 2232 Rn. 9).
(bb) Abweichend hiervon gestattet Nr. 5 Abs. 1 der AGB der Beklagten,
selbst bei Vorliegen eines öffentlichen Testaments und Fehlen jeglicher Zweifel
an der Erbfolge, auf der Vorlage eines Erbscheins zu bestehen. Satz 2 der Re-
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gelung, wonach die Sparkasse auf die Vorlegung eines Erbscheins verzichten
kann, differenziert ebenfalls nicht danach, welche Art von Testament errichtet
wurde, sondern stellt die Entscheidung über die Art des verlangten Nachweises
generell in das Ermessen des Instituts. Die Klausel knüpft damit - obwohl ein
eröffnetes öffentliches Testament in der Regel als ausreichender Nachweis für
die Rechtsnachfolge anzusehen ist (vgl. Senatsurteil vom 7. Juni 2005
- XI ZR 311/04, WM 2005, 1432, 1433) - sogar höhere Anforderungen an den
Erbfolgenachweis, als sie im ohnehin sensiblen Bereich des Grundbuchrechts
von Gesetzes wegen bestehen (so auch Nobbe, WuB IV C. § 307 BGB 4.13).
Eine schon im Wortlaut in keiner Weise zum Ausdruck kommende Beschrän-
kung auf (Zweifels-)Fälle, in denen auch ein Grundbuchamt gemäß § 35 Abs. 1
Satz 2 Halbsatz 2 GBO die Vorlage eines Erbscheins verlangen könnte, kommt
zudem vor dem Hintergrund des Gebots der kundenfeindlichsten Auslegung
(vgl. BGH, Urteile vom 1. April 1992 - XII ZR 100/91, NJW 1992, 1761 f. und
vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 31 jeweils mwN) nicht in
Betracht (so aber MünchKommBGB/Hagena, 5. Aufl., § 2231 Rn. 21; Münch-
KommBGB/Mayer, 5. Aufl., § 2353 Rn. 171 und Starke, NJW 2005, 3184, 3186
f.).
cc) Die unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 1
Satz 1 BGB wird durch den Verstoß gegen wesentliche Grundgedanken der
Rechtsordnung
indiziert
(vgl.
Senatsurteil
vom
13. November
2012
- XI ZR 145/12, juris Rn. 56 mwN; BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - KZR 10/03,
GRUR 2005, 62, 69). Gründe, die die Klausel nach Treu und Glauben gleich-
wohl als angemessen erscheinen lassen (dazu BGH, Urteile vom 20. Juni 1984
- VIII ZR 137/83, NJW 1985, 914, 916 und vom 10. Dezember 1992
- I ZR 186/90, BGHZ 121, 13, 19), liegen entgegen der Ansicht der Revision
nicht vor.
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(1) Der Senat verkennt nicht, dass eine Sparkasse nach dem Tod eines
Kunden ein berechtigtes Interesse daran hat, in den Genuss der Rechtswirkun-
gen der §§ 2366, 2367 BGB zu kommen und so der Gefahr einer doppelten
Inanspruchnahme zu entgehen. Allerdings folgt aus dieser Wirkung noch nicht,
dass die Sparkasse einschränkungslos die Vorlegung eines Erbscheins verlan-
gen kann (vgl. schon RG, JW 1910, 802 sowie BGH, Urteile vom 27. Februar
1961 - II ZR 196/59, WM 1961, 479, 481 und vom 7. November 1966
- III ZR 48/66, WM 1967, 25, 27 zum Testamentsvollstreckerzeugnis). Ein sol-
ches, nicht auf Zweifelsfälle - in denen die Forderung nach Vorlage eines Erb-
scheins berechtigt sein kann (Senatsurteil vom 7. Juni 2005 - XI ZR 311/04,
WM 2005, 1432, 1433) - beschränktes Recht wird der Beklagten aber durch
Nr. 5 Abs. 1 AGB eingeräumt. Daran, auch in klaren Erbfolgefällen allein zur
Erlangung des Gutglaubensschutzes der §§ 2366, 2367 BGB stets auf einem
Erbschein bestehen und damit öffentliche Urkunden leichter als z.B. das
Grundbuchamt zurückweisen zu können, hat die Beklagte - wie das Berufungs-
gericht zutreffend ausgeführt hat - kein schutzwürdiges Interesse.
(2) Im Gegenteil sind die Interessen des (wahren) Erben, der im Wege
der Universalsukzession (§ 1922 BGB) in die Stellung des Erblassers als Ver-
tragspartner der Sparkasse eingerückt ist und auf dessen mögliche Benachteili-
gung es daher - anders als die Revision meint - bei der anzustellenden Interes-
senabwägung ankommt (vgl. BGH, Urteil vom 30. Mai 1990 - IV ZR 266/89,
BGHZ 111, 295, 297; Keim, WM 2006, 753, 755; Mischke/Nouvertné,
ZErb 2005, 234, 238; aA OLG Celle, NJW 1998, 82, 84; Bunte in Schimansky/
Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 10 Rn. 4) vorrangig. Ihm ist
regelmäßig nicht daran gelegen, auch in Fällen, in denen er sein Erbrecht un-
problematisch anders als durch Vorlage eines Erbscheins nachweisen kann,
das unnütze Kosten verursachende und zu einer Verzögerung der Nachlassre-
gulierung führende Erbscheinsverfahren anstrengen zu müssen (vgl. dazu
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schon RGZ 54, 343, 344). Ebenso wenig kann er im Rahmen der anzustellen-
den Interessenabwägung auf die Möglichkeit verwiesen werden, von ihm zu-
nächst - zu Unrecht - verauslagte Kosten später im Wege des Schadensersat-
zes, ggf. sogar nur unter Beschreitung des Klageweges (vgl. hierzu LG Lüne-
burg, ZEV 2009, 303; LG Berlin BeckRS 2010, 06534) von der Sparkasse er-
stattet zu verlangen.
2. Soweit die Beklagte nach Nr. 5 Abs. 1 der AGB berechtigt ist, die Vor-
legung "eines Testamentsvollstreckerzeugnisses oder ähnlicher gerichtlicher
Zeugnisse" zu verlangen, gelten die vorstehenden, an den Erbschein anknüp-
fenden Ausführungen entsprechend. Kein Anlass besteht ferner, die Regelung
in Nr. 5 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 der AGB, die das Berufungsgericht für - isoliert
betrachtet - unbedenklich erachtet hat, von der Unterlassungspflicht auszuneh-
men. Mit Recht und insoweit auch von der Revision unangegriffen ist das Beru-
fungsgericht davon ausgegangen, dass dieser (Teil-)Bestimmung keine eigen-
ständige Bedeutung zukommt.
3. Soweit dem Kläger in den Vorinstanzen die von ihm geltend gemach-
ten Abmahnkosten zugesprochen worden sind, die ihre Rechtsgrundlage in § 5
UKlaG i.V.m. § 12 Abs. 1 UWG finden und in der zuerkannten Höhe von 214
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zwischen den Parteien außer Streit stehen, erhebt die Revision keine gesonder-
te Rüge. Diesbezügliche Rechtsfehler sind auch nicht ersichtlich.
Wiechers
Joeres
Ellenberger
Maihold
Pamp
Vorinstanzen:
LG Dortmund, Entscheidung vom 17.02.2012 - 25 O 650/11 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 01.10.2012 - I-31 U 55/12 -