Urteil des BGH vom 21.10.2010

BGH (wiedereinsetzung in den vorigen stand, bundesrepublik deutschland, griechenland, antrag, verwaltungsgericht, berlin, beschwerde, haftrichter, anordnung, rechtsschutz)

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

V ZB 96/10

vom

21. Oktober 2010

in der Abschiebungshaftsache

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Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Oktober 2010 durch den

Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter Dr. Lemke, Dr. Schmidt-

Räntsch und Dr. Roth und die Richterin Dr. Brückner

beschlossen:

Dem Betroffenen wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

gegen die Versäumung der Fristen für die Einlegung der Rechts-

beschwerde und ihre Begründung bewilligt.

Auf die Rechtsmittel des Betroffenen wird der Beschluss der Zivil-

kammer 84 des Landgerichts Berlin aufgehoben und festgestellt,

dass der Beschluss des Amtsgerichts Tiergarten vom 9. De-

zember 2009 den Betroffenen in seinen Rechten verletzt hat.

Gerichtskosten werden nicht erhoben.

Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen

Auslagen des Betroffenen werden der Bundesrepublik Deutsch-

land auferlegt. Im Übrigen findet keine Auslagenerstattung statt.

Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt

3.000 €.

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Gründe:

Der Betroffene, ein ghanaischer Staatsangehöriger, reiste am 29. Okto-

ber 2009 mit dem Flugzeug aus Griechenland kommend auf dem Flughafen

B. in das Bundesgebiet ein. Bei einer Kontrolle durch Beamte der Be-

teiligten zu 2 wies er sich mit einem ghanaischen Nationalpass aus und legte

eine spanische Aufenthaltserlaubnis vor. Beide Dokumente sind auf Aliasper-

sonalien ausgestellt; das Passfoto gibt das Abbild einer anderen Person wieder.

Der Betroffene wurde festgenommen. Er hatte bereits in Griechenland einen

Asylantrag gestellt und gab gegenüber den Beamten der Beteiligten zu 2 an,

nunmehr in der Bundesrepublik Asyl beantragen zu wollen.

Auf Antrag der Beteiligten zu 2 hat das Amtsgericht mit Beschluss vom

30. Oktober 2009 nach § 427 Abs. 1 FamFG die vorläufige Freiheitsentziehung

bis zum 11. Dezember 2009 angeordnet.

Die Beteiligte zu 2 verfügte die Zurückschiebung des Betroffenen nach

Griechenland. Am 30. Oktober 2009 stellte der Betroffene einen Asylantrag bei

dem Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (nachfolgend BAMF), am 20. No-

vember 2009 bei dem Verwaltungsgericht einen Antrag auf einstweiligen

Rechtsschutz gegen die Zurückschiebung nach Griechenland. Das BAMF rich-

tete am 4. November 2009 ein Rückübernahmeersuchen an Griechenland.

Das Amtsgericht hat am 9. Dezember 2009 die Haft zur Sicherung der

Zurückschiebung des Betroffenen bis zum 20. Dezember 2009 angeordnet.

Nachdem das Verwaltungsgericht den Vollzug der Abschiebung vorläufig aus-

gesetzt hatte und der Betroffene am 16. Dezember 2009 aus der Zurückschie-

bungshaft entlassen worden war, hat er mit der Beschwerde die Feststellung

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beantragt, dass die Haftanordnung rechtswidrig war. Das Landgericht hat das

Rechtsmittel mit Beschluss vom 10. Februar 2010 zurückgewiesen. Dagegen

richtet sich die Rechtsbeschwerde, mit der der Betroffene die Feststellung be-

antragt, dass der Beschluss des Amtsgerichts und der Beschluss des Landge-

richts ihn in seinen Rechten verletzt haben.

II.

Das Beschwerdegericht meint, die Voraussetzungen des Haftgrunds

nach § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AufenthG seien erfüllt. Die Absicht, sich der Zu-

rückschiebung zu entziehen, folge aus dem Umstand der unerlaubten Einreise

unter Verwendung falscher Ausweispapiere zum Zweck der Identitätstäu-

schung.

Bis zur Entlassung des Betroffenen am 16. Dezember 2009 habe nicht

festgestanden, dass die Zurückschiebung des Betroffenen nicht innerhalb der

Drei-Monats-Frist nach § 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG habe erfolgen können. Der

Haftrichter habe nicht die Rechtmäßigkeit der Zurückschiebung überprüfen

müssen. Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts im Verfahren des einstwei-

ligen Rechtsschutzes sei abzuwarten gewesen, weil Zurückschiebungen nach

Griechenland nicht generell ausgesetzt seien.

Der Asylantrag habe der Anordnung der Haft wegen des von dem BAMF

an Griechenland gerichteten Rückübernahmeersuchens nicht entgegengestan-

den.

Einen Verstoß gegen das Beteiligungserfordernis nach § 72 Abs. 4

AufenthG, das für Zurückschiebungen ohnehin nicht gelte, habe der Betroffene

nicht geltend gemacht.

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III.

Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Die nach Erledigung der Hauptsache mit dem Feststellungsantrag

analog § 62 FamFG ohne Zulassung nach § 70 Abs. 3 Nr. 3 FamFG statthafte

(vgl. Senat, Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, InfAuslR 2010, 359,

360) Rechtsbeschwerde ist gemäß § 71 FamFG form- und fristgerecht einge-

legt.

2. Der Betroffene kann mit der Rechtsbeschwerde allein die rechtliche

Nachprüfung der angefochtenen Entscheidung erreichen. Denn wenn - wie

hier - bereits das Beschwerdegericht über den Fortsetzungsfeststellungsantrag

nach § 62 FamFG entschieden hat, geht es im Rechtsbeschwerdeverfahren

allein um die Rechtmäßigkeit dieser Entscheidung. Dabei ist inzident allerdings

auch die Frage der Rechtmäßigkeit der Haftentscheidung zu prüfen (Senat, Be-

schluss vom 22. Juli 2010 - V ZB 29/10, Rn. 4, juris). Entsprechend legt der Se-

nat anhand der Rechtsbeschwerdebegründung den Antrag des Betroffenen

aus.

3. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet.

a) Das Beschwerdegericht hat übersehen, dass nach dem Inhalt der Ver-

fahrensakten ein Antrag auf Anordnung der Freiheitsentziehung (§ 417 FamFG)

fehlte. Das Vorliegen eines solchen rechtswirksamen Antrags ist jedoch Verfah-

rensvoraussetzung und daher in jeder Lage des Verfahrens zu prüfen. Die Ver-

fahrensakten müssen entweder den vollständigen schriftlichen Haftantrag ent-

halten, oder die Antragsbegründung muss sich aus dem Protokoll über die An-

hörung des Betroffenen ergeben. Letzteres ist hier ebenfalls nicht der Fall. Da

beides fehlt, ist eine Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Haftanordnung in den

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Rechtsmittelinstanzen nicht möglich (siehe zu allem Senat, Beschluss vom

29. April 2010 - V ZB 218/09, InfAuslR 2010, 359, 360).

b) Für das Rechtsbeschwerdeverfahren ist somit davon auszugehen,

dass der Haftanordnung kein rechtmäßiger Antrag der Beteiligten zu 2 zugrun-

de lag. Dieser Verstoß gegen die Vorschrift des § 417 Abs. 1 FamFG konnte

durch die Vorlage des Verwaltungsvorgangs der Beteiligten zu 2, welcher den

Haftantrag enthält, in der Beschwerdeinstanz nicht geheilt werden, weil es sich

bei der ordnungsgemäßen Antragstellung durch die Behörde um eine Verfah-

rensgarantie handelt, deren Beachtung Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG fordert (Se-

nat, Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, aaO).

c) Zu Unrecht hat das Beschwerdegericht dem von dem Betroffenen bei

dem Verwaltungsgericht gestellten Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz ge-

gen die Zurückschiebung nach Griechenland keine entscheidungserhebliche

Bedeutung beigemessen.

Zwar kommt nach § 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG die Anordnung von Ab-

schiebungshaft bereits in Betracht, wenn zunächst eine zuverlässige Prognose

über den Zeitpunkt der Zurückschiebung nicht gestellt werden kann (vgl.

BVerfG NJW 2009, 2659, 2660). So liegt es hier aber nicht. Wird - wie derzeit

bei Überstellungen nach Griechenland gemäß Art. 19 der Dublin II-

Verordnung - den bei den Verwaltungsgerichten gestellten Anträgen nach

§§ 80, 123 VwGO auf Aussetzung des Vollzugs der Zurückschiebung in der

Regel entsprochen, hat der Haftrichter, wenn die Sache bei dem Verwaltungs-

gericht anhängig gemacht worden ist, auf die Beschwerde des Betroffenen eine

bereits angeordnete Haft nach § 426 FamFG aufzuheben (Senat, Beschluss

vom 25. Februar 2010 - V ZB 172/09, InfAuslR 2010, 249, 251 f.). In diesen Fäl-

len muss der Haftrichter davon ausgehen, dass eine Abschiebung nicht inner-

halb der nächsten drei Monate durchgeführt werden kann (Senat, Beschluss

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vom 25. Februar 2010 - V ZB 172/09, aaO). An der überwiegenden verwal-

tungsgerichtlichen Praxis in den sogenannten Griechenlandfällen hat sich bis-

lang nichts geändert (vgl. etwa zuletzt BVerfG, Beschluss vom 21. Mai 2010

- 2 BvR 1036/10, juris, Rn. 4ff.; VG Saarbrücken, Beschluss vom 12. Mai 2010

- 2 L 424/10, juris, Rn. 7f.; VG Hannover, Beschluss vom 7. Januar 2010 - 7 B

6258/09, juris, Rn. 25; VG Leipzig, Beschluss vom 10. Februar 2010 - A 1 L

18/10, juris, Rn. 7; VG Minden, Beschluss vom 17. Februar 2010, juris,

Rn. 16ff.).

4. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts ist somit aufzuheben (§ 74

Abs. 5 FamFG). Da die Sache zur Endentscheidung reif ist, kann der Senat

selbst entscheiden (§ 74 Abs. 6 Satz 1 FamFG).

Die Beschwerde des Betroffenen gegen den Beschluss des Amtsgerichts

ist begründet. Wegen des Verstoßes gegen die Verfahrensgarantie der ord-

nungsgemäßen Antragstellung hat die Entscheidung des Amtsgerichts den Be-

troffenen in seinen Rechten verletzt. Dasselbe folgt daraus, dass das Amtsge-

richt trotz Kenntnis des von dem Betroffenen bei dem Verwaltungsgericht ge-

stellten Antrags auf einstweiligen Rechtsschutz davon ausgegangen ist, dass

eine Zurückschiebung nach Griechenland innerhalb von drei Monaten erfolgen

konnte (§ 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG).

IV.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 81 Abs. 1 Satz 1 und 2, 83

Abs. 2 FamFG, 128c Abs. 3 Satz 2 KostO. Unter Berücksichtigung der Rege-

lung in Art. 5 Abs. 5 EMRK entspricht es billigem Ermessen, die Bundesrepublik

Deutschland als diejenige Körperschaft, der die beteiligte Behörde angehört

(vgl. § 430 FamFG), zur Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsver-

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folgung notwendigen außergerichtlichen Auslagen des Betroffenen zu verpflich-

ten.

2. Die Festsetzung des Gegenstandswerts folgt aus § 128c Abs. 2 KostO

i.V.m. § 30 KostO.

Krüger Lemke

Schmidt-Räntsch

Roth Brückner

Vorinstanzen:

AG Berlin-Tiergarten, Entscheidung vom 09.12.2009 - 380 XIV 243/09 B -

LG Berlin, Entscheidung vom 10.02.2010 - 84 T 499/09 B + 84 T 6/10 -