Urteil des BGH vom 08.01.2014, V ZB 137/12

Entschieden
08.01.2014
Schlagworte
Befristung, Ablauf der frist, Abschiebung, Subjektives recht, Faires verfahren, Eugh, Einreiseverbot, Erlass, Albanien, Kritik
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BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

V ZB 137/12

vom

8. Januar 2014

in der Abschiebungshaftsache

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

AufenthG § 11 Abs. 1

Richtlinie 2008/115/EG Art. 11 Abs. 2

a) Bei Bestehen eines unbefristeten Einreiseverbots nach § 11 Abs. 1 Satz 1 AufenthG aF muss nach § 11 Abs. 1 AufenthG nF nachträglich von Amts wegen einzelfallbezogen über eine Befristung befunden werden, sofern an ein Einreiseverbot anknüpfende Maßnahmen getroffen werden sollen; ohne eine solche nachträgliche Entscheidung darf eine unerlaubte Einreise nicht bejaht werden (Umsetzung von EuGH, Urteil vom 19. September 2013- C-297/12 zu Art. 11 Abs. 2 Richtlinie 2008/115/EG).

b) Jedenfalls in Übergangsfällen darf Haft zur Sicherung der Abschiebung nur angeordnet werden, wenn im Zuge der angestrebten zwangsweisen Aufenthaltsbeendigung über die erforderliche Befristung nachträglich entschieden worden ist, die Einreise des Betroffenen danach (immer noch) eine unerlaubte war und ein Zeitraum verstrichen ist, der es dem Betroffenen ermöglicht, die von Art. 13 der Richtlinie 2008/115/EG eingeräumten Rechtsbehelfe noch im Bundesgebiet zu ergreifen.

BGH, Beschluss vom 8. Januar 2014 - V ZB 137/12 - LG Hannover AG Hannover

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. Januar 2014 durch die

Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richter Dr. Czub und Dr. Roth, die

Richterin Dr. Brückner und den Richter Dr. Kazele

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird der Beschluss der

8. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 2. Juli 2012 aufgehoben.

Es wird festgestellt, dass der Beschluss des Amtsgerichts Hannover

vom 22. März 2012 den Betroffenen in seinen Rechten verletzt hat.

Gerichtskosten werden in allen Instanzen nicht erhoben. Die zur

zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen

des Betroffenen in allen Instanzen werden der Landeshauptstadt

Hannover auferlegt.

Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt

3.000 €.

Gründe:

I.

1Der Betroffene, ein albanischer Staatsangehöriger, war am 8. April 2009 aus

der Bundesrepublik Deutschland nach Albanien abgeschoben worden. Nachdem er

im Juli 2011 erfolglos versucht hatte, nach Italien einzureisen, und danach zu einem

unbekannten Zeitpunkt erneut in die Bundesrepublik Deutschland eingereist war,

wurde er am 3. März 2012 von der Polizei in Gewahrsam genommen. Er war im Besitz eines gültigen albanischen Reisepasses. Mit Bescheid vom 9. März 2012 wurde

der Betroffene - gestützt auf die Annahme einer unerlaubten Einreise - unter Androhung einer zwangsweisen Abschiebung aus dem Bundesgebiet ausgewiesen.

2Auf Antrag der beteiligten Behörde hat das Amtsgericht nach Anhörung des

Betroffenen am 22. März 2012 Sicherungshaft zum Zwecke der Abschiebung angeordnet. Gegen die Haftanordnung hat der Betroffene Beschwerde eingelegt. Nach

der am 27. März 2012 vollzogenen Abschiebung nach Albanien hat er seinen Antrag

dahin umgestellt, es möge die Verletzung seiner Rechte durch die erstinstanzliche

Haftanordnung festgestellt werden. Das Landgericht hat das Rechtsmittel zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde, mit der der Betroffene die Feststellung beantragt, durch die Beschlüsse des Amtsgerichts und des Landgerichts in

seinen Rechten verletzt worden zu sein.

II.

3Nach Auffassung des Beschwerdegerichts ist die Haft zur Sicherung der Abschiebung zu Recht angeordnet worden. Insbesondere sei der Betroffene aufgrund

unerlaubter Einreise vollziehbar ausreisepflichtig gewesen. Dem stehe nicht entgegen, dass der Betroffene mit einem gültigen biometrischen Reisepass eingereist sei.

Aufgrund der früheren Abschiebung habe nach § 11 Abs. 1 Satz 1 AufenthG aF kraft

Gesetzes ein Einreiseverbot bestanden, das nach Satz 3 der Bestimmung nur auf

Antrag hätte befristet werden können. Etwas anderes folge auch nicht aus Art. 11

Abs. 2 der Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom

16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten

zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger (im Folgenden: Richtlinie

2008/115/EG), weil die erste Abschiebung am 8. April 2009 und damit vor der erst

am 24. Dezember 2010 abgelaufenen Umsetzungsfrist des Art. 20 Abs. 1 der Richt-

linie 2008/115/EG durchgeführt worden sei. Die Haftgründe nach § 62 Abs. 3 Satz 1

Nr. 1 und Nr. 5 AufenthG lägen vor.

III.

4Die nach Erledigung der Hauptsache mit dem Feststellungsantrag analog § 62

FamFG ohne Zulassung gemäß § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG statthafte

Rechtsbeschwerde (vgl. nur Senat, Beschlüsse vom 29. April 2010 - V ZB 218/09,

InfAuslR 2010, 359, 360; Beschluss vom 28. April 2011 ­ V ZB 184/10, juris Rn. 6) ist

auch im Übrigen zulässig 71 FamFG). Hat ­ wie hier ­ bereits das Beschwerdegericht über den Fortsetzungsfeststellungsantrag nach § 62 FamFG entschieden,

geht es im Rechtsbeschwerdeverfahren zwar allein um die Rechtmäßigkeit dieser

Entscheidung. Dabei ist jedoch inzident auch die Frage der Rechtmäßigkeit der

Haftentscheidung zu prüfen (vgl. Senat, Beschlüsse vom 22. Juli 2010 - V ZB 29/10,

InfAuslR 2011, 27 Rn. 4; Beschluss vom 28. April 2011, aaO, Rn. 7 mwN). Den gestellten Antrag legt der Senat im Lichte der Rechtsbeschwerdebegründung entsprechend aus.

IV.

5Das Rechtsmittel ist begründet. Die Haft zur Sicherung der Abschiebung hätte

nicht angeordnet werden dürfen. Jedenfalls aufgrund der übergangsrechtlichen Besonderheiten des Falles war der Betroffene nicht vollziehbar ausreisepflichtig. Dies

folgt aus den europarechtlichen Vorgaben von Art. 11 Abs. 2 der Richtlinie

2008/115/EG, wie sie von dem Gerichtshof der Europäischen Union (im Folgenden:

Gerichtshof) ­ allerdings erst nach Erlass der Beschwerdeentscheidung ­ durch Auslegung konkretisiert worden sind (vgl. EuGH, Urteil vom 19. September 2013

- C-297/12, Rn. 35 ff.).

61. Noch zutreffend geht das Beschwerdegericht davon aus, dass den Betroffenen infolge der ersten - am 8. April 2009 durchgeführten ­ Abschiebung kraft

Gesetzes zunächst ein ­ nicht an eine Einzelfallprüfung anknüpfendes ­ unbefristetes

Einreiseverbot traf 11 Abs. 1 AufenthG aF). Der Gesetzgeber durfte die nach

Art. 20 Abs. 1 der Richtlinie 2008/115/EG bis zum 24. Dezember 2010 bestehende

Umsetzungsfrist ausschöpfen.

72. Verkannt hat es jedoch die Tragweite, die der Richtlinie 2008/115/EG bei

der Anwendung des nationalen Rechts bei Entscheidungen zukommt, die zwar an

ein vor Ablauf der Umsetzungsfrist kraft Gesetzes entstandenes unbefristetes Einreiseverbot anknüpfen, jedoch erst ­ wie hier die Haftanordnung ­ nach Ablauf der Frist

getroffen werden.

8a) Die Richtlinie 2008/115/EG enthält keine Übergangsbestimmung. Nach der

Rechtsprechung des Gerichtshofs folgt daraus, dass die Richtlinie unmittelbar auch

auf „die künftigen Auswirkungen eines Sachverhalts“ anzuwenden ist, der unter der

Geltung der alten Rechtslage entstanden ist (EuGH, Urteil vom 19. September 2013,

Filev u.a., C-297/12, Rn. 40; vgl. auch EuGH, Urteil vom 1. März 2012, O'Brien,

C-393/10 = EuZW 2012, 267, 269 Rn. 25). Mit Blick auf die Vorgabe des Art. 11

Abs. 2 der Richtlinie 2008/115/EG führt dies dazu, dass bei einem Betroffenen, der

nach § 11 Abs. 1 Satz 1 AufenthG aF kraft Gesetzes einem unbefristeten Einreiseverbot unterlag, nachträglich über eine Befristung befunden werden muss, sofern an

ein Einreiseverbot anknüpfende Maßnahmen getroffen werden sollen. Ohne eine

solche nachträgliche einzelfallbezogene Entscheidung, auf die der Betroffene abgesehen von den Ausnahmetatbeständen des § 11 Abs. 1 Satz 7 AufenthG nF ein subjektives Recht hat (BVerwG, InfAuslR 2013, 141, 142 Rn. 11), darf eine unerlaubte

Einreise nicht bejaht werden (vgl. EuGH, Urteil vom 19. September 2013, aaO,

Rn. 40 f.). Darüber hinaus hat der Gerichtshof entschieden, dass Art. 11 Abs. 2 der

Richtlinie 2008/115/EG einer nationalen Vorschrift entgegensteht, die die Befristung

von einem entsprechenden Antrag des Betroffenen abhängig macht, und dass dies

selbst dann gilt, wenn der Betroffene auf die Möglichkeit der Antragstellung hingewiesen wird (EuGH, Urteil vom 19. September 2013, aaO, Rn. 27 ff.). Über die Frage

der (nachträglichen) Befristung ist daher antragsunabhängig zu befinden (vgl. VGH

Mannheim, Beschluss vom 19. Dezember 2012 - 11 S 2303/12, juris Rn. 8). An dieses Auslegungsergebnis sind die nationalen Gerichte nicht nur gebunden; sie haben

ihm auch bei der Anwendung des nationalen Rechts im Wege der Auslegung und

Rechtsfortbildung soweit wie möglich Rechnung zu tragen (ausführlich dazu BGH,

Urteil vom 26. November 2008 ­ VIII ZR 200/05, BGHZ, 179, 27, 33 ff. mwN auch zur

Rspr. des EuGH).

9b) Vor diesem Hintergrund scheitert eine antragsunabhängige nachträgliche

Befristung des ursprünglich kraft Gesetzes entstandenen Einreiseverbots nicht daran, dass der Betroffene keinen Antrag auf eine nachträgliche Befristung gestellt hat.

Die innerstaatliche Regelung des § 11 Abs. 1 AufenthG nF lässt eine richtlinienkonforme Rechtsanwendung zu.

10aa) Der Wortlaut der Bestimmung stellt kein Hindernis für die gebotene europarechtskonforme Rechtsanwendung dar. Nach der Formulierung des § 11 Abs. 1

Satz 3 AufenthG ist das Einreiseverbot „auf Antrag“ zu befristen. Dass dies „nur“ auf

Antrag geschehen darf, ist der sprachlichen Fassung der Norm nicht zu entnehmen

(vgl. auch § 22 Nr. 2 VwVfG) und entspricht auch nicht der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwG, NVwZ 2013, 365, 369 Rn. 33: Befristung in Ausnahmefällen von Amts wegen). Davon abgesehen markiert der Gesetzeswortlaut

zwar eine Grenze für die Auslegung. Das steht jedoch einer davon abweichenden

Inhaltsbestimmung nicht entgegen, sofern die Voraussetzungen für eine (Rechts-)

Analogie bzw. für eine teleologischen Reduktion vorliegen (vgl. auch BGH, Urteil vom

26. November 2008 ­ VIII ZR 200/05, aaO, S. 34 f.). Nichts anderes gilt, wenn verfassungs- oder europarechtliche Vorgaben eine bestimmte Deutung gebieten. Die

Grenze zulässiger Auslegung / Rechtsfortbildung ist erst dann überschritten, wenn

der Norm ­ entgegen einer eindeutigen und widerspruchsfreien Entscheidung des

Gesetzgebers ­ ein bestimmter Sinngehalt beigelegt wird (vgl. auch BGH, Urteil vom

26. November 2008, aaO, S. 34 f.). Der Richter darf eine Vorschrift nicht aufgrund

eigener rechtspolitischer Vorstellungen verändern und durch eine judikative Lösung

ersetzen, die so im Parlament nicht erreichbar war (BVerfGE 82, 6, 12). So verhält es

sich hier jedoch nicht.

11bb) Das mit der Neufassung verfolgte gesetzgeberische Anliegen bestand vor

allem darin, die Regelung des § 11 Abs. 1 AufenthG richtlinienkonform anzupassen.

Hierzu sollte u.a. an dem bisherigen Modell der antragsgebundenen Befristung festgehalten werden (BT-Drucks. 17/5470, S. 21), das ­ entgegen im Gesetzgebungsverfahren vereinzelt geäußerter Kritik (vgl. BT-Drucks. 17/6497, S. 12) ­ für richtlinienkonform erachtet wurde (vgl. auch BT-Ausschussdrucks. 17 [4] 282 I, wonach das

Antragserfordernis nach der Rechtsprechung des EuGH zur nationalen Verfahrensautonomie deshalb nicht den nationalen Umsetzungsspielraum überschreite, weil

keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich seien, dass dadurch die Wirksamkeit der Befristungsregelung untergraben werde). Auf der Grundlage der nunmehr mit Bindungswirkung ergangenen Entscheidung des Gerichtshofs zu Art. 11 Abs. 2 der Richtlinie

2008/115/EG beruht diese Rechtsauffassung auf einer Fehleinschätzung der europarechtlichen Vorgaben. Somit steht die konkrete Regelungsabsicht hinsichtlich einer

antragsgebundenen Befristung nicht lediglich in Widerspruch zu einem

generellen, allgemein formulierten Umsetzungswillen, sondern zur konkret geäußerten - von der Annahme der Richtlinienkonformität getragenen - Umsetzungsabsicht

des Gesetzgebers. Deshalb ist auszuschließen, dass der Gesetzgeber auch dann

am Antragserfordernis festgehalten hätte, wenn bereits damals klar gewesen wäre,

dass dies nicht in Einklang mit der Richtlinie steht. Bei einer solchen Sachlage begegnet die richtlinienkonforme Umsetzung in nationales Recht keinen durchgreifenden Bedenken (vgl. auch BGH, Urteil vom 26. November 2008 ­ VIII ZR 200/05, aaO,

S. 36 f.; Urteil vom 21. Dezember 2011 ­ VIII ZR 70/08, BGHZ 192, 148, 162 f.; Roth

in Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, 2. Aufl., § 14 Rn. 53b).

12cc) Soweit das Bundesverwaltungsgericht auch mit Blick auf die Neufassung

des § 11 Abs. 1 AufenthG bislang grundsätzlich am Antragserfordernis festgehalten

und lediglich die Anforderungen hieran abgemildert hat (BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 ­ 1 C 14/12, InfAuslR 2013, 141-143 Rn. 11; vgl. aber BVerwG, NVwZ

2013, 365, 369 Rn. 33), nötigt dies schon deshalb nicht zu einer Vorlage an den Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes nach § 2 Abs. 1

RsprEinhG, weil sich die maßgebende Rechtslage mit der nunmehr ergangenen

- sämtliche Gerichte der Bundesrepublik Deutschland bindenden - Entscheidung des

Gerichtshofs vom 19. September 2013 (C-297/12) wesentlich geändert hat. Das

schließt eine Verpflichtung zur Vorlage jedenfalls aus (vgl. nur Senat, Urteil vom

30. September 2005 ­ V ZR 275/04, BGHZ 164, 190, 196 mwN).

133. Auf dieser Grundlage darf jedenfalls in Übergangsfällen der vorliegenden

Art die Haft zur Sicherung der Abschiebung nur angeordnet werden, wenn im Zuge

der angestrebten zwangsweisen Aufenthaltsbeendigung über die ursprünglich nicht

erforderliche Befristung nachträglich entschieden worden ist, die Einreise des Betroffenen danach (immer noch) eine unerlaubte war und ein Zeitraum verstrichen ist,

der es dem Betroffenen ermöglicht, die von Art. 13 der Richtlinie 2008/115/EG eingeräumten Rechtsbehelfe noch im Bundesgebiet zu ergreifen (zu Letzterem VGH

Mannheim, Beschluss vom 19. Dezember 2012 - 11 S 2303/12, juris Rn. 8). Dabei ist

es aus haftrechtlicher Sicht unerheblich, ob die erforderliche nachträgliche Befristung

im Rahmen der für die Haftanordnung notwendigen Rückkehrentscheidung (dazu

etwa Senat Beschluss vom 14. März 2013 ­ V ZB 135/12, NVwZ 2013, 1027, 1028

Rn. 7) oder durch einen eigenständigen Verwaltungsakt getroffen worden ist (zur gesetzlichen Systematik vgl. BVerwG, InfAuslR 2013, 141, 142 Rn. 11 mwN). Für die

haftrechtliche Prüfung kommt es nur darauf an, ob hierüber befunden worden ist oder

nicht.

14Dem steht nicht entgegen, dass der Haftrichter grundsätzlich nicht zu prüfen

hat, ob die zuständige Behörde die Abschiebung bzw. Zurückschiebung zu Recht

betreibt (Senat, Beschluss vom 25. Februar 2010 ­ V ZB 172/09, NVwZ 2010, 726,

728 Rn. 23 mwN); die Tätigkeit der Verwaltungsbehörden unterliegt der Kontrolle

durch die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Hier tritt jedoch die Besonderheit hinzu, dass

erst seit der Entscheidung des Gerichtshofs vom 19. September 2013 und damit erst

nach Erlass des Ausreisebescheids Klarheit darüber hergestellt wurde, dass das ursprünglich kraft Gesetzes bestehende Einreiseverbot nach § 11 Abs. 1 AufenthG aF

nunmehr stets und unabhängig von einer Antragstellung auch einer nachträglichen

einzelfallbezogenen Konkretisierung bedarf. Bei dieser Sachlage darf die grundsätzlich bestehende Funktionsteilung zwischen den Verwaltungs- und den

Zivilgerichten nicht zu Lasten des Betroffenen gehen (zu diesem Gesichtspunkt vgl.

auch Senat, Beschluss vom 3. Februar 2011 ­ V ZB 12/10, juris Rn. 8). Jedenfalls im

Zusammenhang mit Rückkehrentscheidungen, die auf eine unerlaubte Einreise gestützt werden, wäre es unverhältnismäßig, wenn auch in solchen Übergangsfällen

das Fehlen einer Entscheidung über eine nachträgliche Befristung hingenommen

würde. Eine gegenteilige Sichtweise würde auch der Bedeutung des Richtervorbehalts bei Freiheitsentziehungen (Art. 104 Abs. 2 GG; vgl. BVerfGE 105, 239, 248;

BVerfGK 7, 87, 98; Senat, Beschluss vom 25. Februar 2010, aaO), den Anforderungen, die von Verfassungs wegen an ein faires Verfahren zu stellen sind (Art. 2 Abs. 1

i.V.m. Art. 20 GG), und dem Erfordernis einer effektiven Umsetzung europarechtlicher Vorgaben (vgl. dazu auch Schmidt-Räntsch in Riesenhuber, aaO, § 23 Rn.75)

nicht gerecht.

154. Da die nach allem notwendige Entscheidung über eine nachträgliche Befristung nicht getroffen worden ist - insbesondere enthält der auf eine unerlaubte Einrei-

se abhebende Bescheid vom 9. März 2012 keine solche Entscheidung ­ war die

Haftanordnung rechtswidrig.

V.

16Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 83 Abs. 2,

§ 430 FamFG, Art. 5 Abs. 5 EMRK analog. Die Festsetzung des Beschwerdewerts

folgt aus § 128c Abs. 2 KostO i.V.m. § 30 Abs. 2 KostO.

Stresemann Czub Roth

Brückner Kazele

Vorinstanzen:

AG Hannover, Entscheidung vom 22.03.2012 - 43 XIV 55/12 (B) -

LG Hannover, Entscheidung vom 02.07.2012 - 8 T 22/12 -

Urteil vom 29.09.2016

X ZR 58/14 vom 29.09.2016

Urteil vom 06.10.2016

I ZR 97/15 vom 06.10.2016

Urteil vom 09.11.2016

5 StR 425/16 vom 09.11.2016

Anmerkungen zum Urteil