Urteil des BGH, Az. V ZB 137/12

Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
V ZB 137/12
vom
8. Januar 2014
in der Abschiebungshaftsache
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
nein
BGHR:
ja
AufenthG § 11 Abs. 1
Richtlinie 2008/115/EG Art. 11 Abs. 2
a) Bei Bestehen eines unbefristeten Einreiseverbots nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Auf-
enthG aF muss nach § 11 Abs. 1 AufenthG nF nachträglich von Amts wegen ein-
zelfallbezogen über eine Befristung befunden werden, sofern an ein Einreisever-
bot anknüpfende Maßnahmen getroffen werden sollen; ohne eine solche nach-
trägliche Entscheidung darf eine unerlaubte Einreise nicht bejaht werden (Umset-
zung
von
EuGH,
Urteil
vom
19.
September
2013
- C-297/12 zu Art. 11 Abs. 2 Richtlinie 2008/115/EG).
b) Jedenfalls in Übergangsfällen darf Haft zur Sicherung der Abschiebung nur ange-
ordnet werden, wenn im Zuge der angestrebten zwangsweisen Aufenthaltsbeen-
digung über die erforderliche Befristung nachträglich entschieden worden ist, die
Einreise des Betroffenen danach (immer noch) eine unerlaubte war und ein Zeit-
raum verstrichen ist, der es dem Betroffenen ermöglicht, die von Art. 13 der Richt-
linie 2008/115/EG eingeräumten Rechtsbehelfe noch im Bundesgebiet zu ergrei-
fen.
BGH, Beschluss vom 8. Januar 2014 - V ZB 137/12 - LG Hannover
AG Hannover
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Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. Januar 2014 durch die
Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richter Dr. Czub und Dr. Roth, die
Richterin Dr. Brückner und den Richter Dr. Kazele
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird der Beschluss der
8. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 2. Juli 2012 auf-
gehoben.
Es wird festgestellt, dass der Beschluss des Amtsgerichts Hannover
vom 22. März 2012 den Betroffenen in seinen Rechten verletzt hat.
Gerichtskosten werden in allen Instanzen nicht erhoben. Die zur
zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen
des Betroffenen in allen Instanzen werden der Landeshauptstadt
Hannover auferlegt.
Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt
3.000
€.
Gründe:
I.
Der Betroffene, ein albanischer Staatsangehöriger, war am 8. April 2009 aus
der Bundesrepublik Deutschland nach Albanien abgeschoben worden. Nachdem er
im Juli 2011 erfolglos versucht hatte, nach Italien einzureisen, und danach zu einem
unbekannten Zeitpunkt erneut in die Bundesrepublik Deutschland eingereist war,
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wurde er am 3. März 2012 von der Polizei in Gewahrsam genommen. Er war im Be-
sitz eines gültigen albanischen Reisepasses. Mit Bescheid vom 9. März 2012 wurde
der Betroffene - gestützt auf die Annahme einer unerlaubten Einreise - unter Andro-
hung einer zwangsweisen Abschiebung aus dem Bundesgebiet ausgewiesen.
Auf Antrag der beteiligten Behörde hat das Amtsgericht nach Anhörung des
Betroffenen am 22. März 2012 Sicherungshaft zum Zwecke der Abschiebung ange-
ordnet. Gegen die Haftanordnung hat der Betroffene Beschwerde eingelegt. Nach
der am 27. März 2012 vollzogenen Abschiebung nach Albanien hat er seinen Antrag
dahin umgestellt, es möge die Verletzung seiner Rechte durch die erstinstanzliche
Haftanordnung festgestellt werden. Das Landgericht hat das Rechtsmittel zurückge-
wiesen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde, mit der der Betroffene die Fest-
stellung beantragt, durch die Beschlüsse des Amtsgerichts und des Landgerichts in
seinen Rechten verletzt worden zu sein.
II.
Nach Auffassung des Beschwerdegerichts ist die Haft zur Sicherung der Ab-
schiebung zu Recht angeordnet worden. Insbesondere sei der Betroffene aufgrund
unerlaubter Einreise vollziehbar ausreisepflichtig gewesen. Dem stehe nicht entge-
gen, dass der Betroffene mit einem gültigen biometrischen Reisepass eingereist sei.
Aufgrund der früheren Abschiebung habe nach § 11 Abs. 1 Satz 1 AufenthG aF kraft
Gesetzes ein Einreiseverbot bestanden, das nach Satz 3 der Bestimmung nur auf
Antrag hätte befristet werden können. Etwas anderes folge auch nicht aus Art. 11
Abs. 2 der Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom
16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten
zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger (im Folgenden: Richtlinie
2008/115/EG), weil die erste Abschiebung am 8. April 2009 und damit vor der erst
am 24. Dezember 2010 abgelaufenen
Umsetzungsfrist des Art. 20 Abs. 1 der Richt-
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linie 2008/115/EG durchgeführt worden sei. Die Haftgründe nach § 62 Abs. 3 Satz 1
Nr. 1 und Nr. 5 AufenthG lägen vor.
III.
Die nach Erledigung der Hauptsache mit dem Feststellungsantrag analog § 62
FamFG ohne Zulassung gemäß § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG statthafte
Rechtsbeschwerde (vgl. nur Senat, Beschlüsse vom 29. April 2010 - V ZB 218/09,
InfAuslR 2010, 359, 360; Beschluss vom 28. April 2011 - V ZB 184/10, juris Rn. 6) ist
auch im Übrigen zulässig (§ 71 FamFG). Hat - wie hier - bereits das Beschwerde-
gericht über den Fortsetzungsfeststellungsantrag nach § 62 FamFG entschieden,
geht es im Rechtsbeschwerdeverfahren zwar allein um die Rechtmäßigkeit dieser
Entscheidung. Dabei ist jedoch inzident auch die Frage der Rechtmäßigkeit der
Haftentscheidung zu prüfen (vgl. Senat, Beschlüsse vom 22. Juli 2010 - V ZB 29/10,
InfAuslR 2011, 27 Rn. 4; Beschluss vom 28. April 2011, aaO, Rn. 7 mwN). Den ge-
stellten Antrag legt der Senat im Lichte der Rechtsbeschwerdebegründung entspre-
chend aus.
IV.
Das Rechtsmittel ist begründet. Die Haft zur Sicherung der Abschiebung hätte
nicht angeordnet werden dürfen. Jedenfalls aufgrund der übergangsrechtlichen Be-
sonderheiten des Falles war der Betroffene nicht vollziehbar ausreisepflichtig. Dies
folgt aus den europarechtlichen Vorgaben von Art. 11 Abs. 2 der Richtlinie
2008/115/EG, wie sie von dem Gerichtshof der Europäischen Union (im Folgenden:
Gerichtshof) - allerdings erst nach Erlass der Beschwerdeentscheidung - durch Aus-
legung konkretisiert worden sind (vgl. EuGH, Urteil vom 19. September 2013
- C-297/12, Rn. 35 ff.).
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1. Noch zutreffend geht das Beschwerdegericht davon aus, dass den Be-
troffenen infolge der ersten - am 8. April 2009 durchgeführten - Abschiebung kraft
Gesetzes zunächst ein - nicht an eine Einzelfallprüfung anknüpfendes - unbefristetes
Einreiseverbot traf (§ 11 Abs. 1 AufenthG aF). Der Gesetzgeber durfte die nach
Art. 20 Abs. 1 der Richtlinie 2008/115/EG bis zum 24. Dezember 2010 bestehende
Umsetzungsfrist ausschöpfen.
2. Verkannt hat es jedoch die Tragweite, die der Richtlinie 2008/115/EG bei
der Anwendung des nationalen Rechts bei Entscheidungen zukommt, die zwar an
ein vor Ablauf der Umsetzungsfrist kraft Gesetzes entstandenes unbefristetes Einrei-
severbot anknüpfen, jedoch erst - wie hier die Haftanordnung - nach Ablauf der Frist
getroffen werden.
a) Die Richtlinie 2008/115/EG enthält keine Übergangsbestimmung. Nach der
Rechtsprechung des Gerichtshofs folgt daraus, dass die Richtlinie unmittelbar auch
auf „die künftigen Auswirkungen eines Sachverhalts“ anzuwenden ist, der unter der
Geltung der alten Rechtslage entstanden ist (EuGH,
Urteil vom 19. September 2013,
Filev u.a., C-297/12, Rn. 40; vgl. auch EuGH, Urteil vom 1. März 2012, O'Brien,
C-393/10 = EuZW 2012, 267, 269 Rn. 25). Mit Blick auf die Vorgabe des Art. 11
Abs. 2 der Richtlinie 2008/115/EG führt dies dazu, dass bei einem Betroffenen, der
nach § 11 Abs. 1 Satz 1 AufenthG aF kraft Gesetzes einem unbefristeten Einreise-
verbot unterlag, nachträglich über eine Befristung befunden werden muss, sofern an
ein Einreiseverbot anknüpfende Maßnahmen getroffen werden sollen. Ohne eine
solche nachträgliche einzelfallbezogene Entscheidung, auf die der Betroffene abge-
sehen von den Ausnahmetatbeständen des § 11 Abs. 1 Satz 7 AufenthG nF ein sub-
jektives Recht hat (BVerwG, InfAuslR 2013, 141, 142 Rn. 11), darf eine unerlaubte
Einreise nicht bejaht werden (vgl. EuGH, Urteil vom 19. September 2013, aaO,
Rn. 40 f.). Darüber hinaus hat der Gerichtshof entschieden, dass Art. 11 Abs. 2 der
Richtlinie 2008/115/EG einer nationalen Vorschrift entgegensteht, die die Befristung
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von einem entsprechenden Antrag des Betroffenen abhängig macht, und dass dies
selbst dann gilt, wenn der Betroffene auf die Möglichkeit der Antragstellung hinge-
wiesen wird (EuGH, Urteil vom 19. September 2013, aaO, Rn. 27 ff.). Über die Frage
der (nachträglichen) Befristung ist daher antragsunabhängig zu befinden (vgl. VGH
Mannheim, Beschluss vom 19. Dezember 2012 - 11 S 2303/12, juris Rn. 8). An die-
ses Auslegungsergebnis sind die nationalen Gerichte nicht nur gebunden; sie haben
ihm auch bei der Anwendung des nationalen Rechts im Wege der Auslegung und
Rechtsfortbildung soweit wie möglich Rechnung zu tragen (ausführlich dazu BGH,
Urteil vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, BGHZ, 179, 27, 33 ff. mwN auch zur
Rspr. des EuGH).
b) Vor diesem Hintergrund scheitert eine antragsunabhängige nachträgliche
Befristung des ursprünglich kraft Gesetzes entstandenen Einreiseverbots nicht da-
ran, dass der Betroffene keinen Antrag auf eine nachträgliche Befristung gestellt hat.
Die innerstaatliche Regelung des § 11 Abs. 1 AufenthG nF lässt eine richtlinienkon-
forme Rechtsanwendung zu.
aa) Der Wortlaut der Bestimmung stellt kein Hindernis für die gebotene euro-
parechtskonforme Rechtsanwendung dar. Nach der Formulierung des § 11 Abs. 1
Satz 3 AufenthG ist das Einreiseverbot
„auf Antrag“ zu befristen. Dass dies „nur“ auf
Antrag geschehen darf, ist der sprachlichen Fassung der Norm nicht zu entnehmen
(vgl. auch § 22 Nr. 2 VwVfG) und entspricht auch nicht der Auffassung des Bundes-
verwaltungsgerichts (vgl. BVerwG, NVwZ 2013, 365, 369 Rn. 33: Befristung in Aus-
nahmefällen von Amts wegen). Davon abgesehen markiert der Gesetzeswortlaut
zwar eine Grenze für die Auslegung. Das steht jedoch einer davon abweichenden
Inhaltsbestimmung nicht entgegen, sofern die Voraussetzungen für eine (Rechts-)
Analogie bzw. für eine teleologischen Reduktion vorliegen (vgl. auch BGH, Urteil vom
26. November 2008 - VIII ZR 200/05, aaO, S. 34 f.). Nichts anderes gilt, wenn ver-
fassungs- oder europarechtliche Vorgaben eine bestimmte Deutung gebieten. Die
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Grenze zulässiger Auslegung / Rechtsfortbildung ist erst dann überschritten, wenn
der Norm - entgegen einer eindeutigen und widerspruchsfreien Entscheidung des
Gesetzgebers - ein bestimmter Sinngehalt beigelegt wird (vgl. auch BGH, Urteil vom
26. November 2008, aaO, S. 34 f.). Der Richter darf eine Vorschrift nicht aufgrund
eigener rechtspolitischer Vorstellungen verändern und durch eine judikative Lösung
ersetzen, die so im Parlament nicht erreichbar war (BVerfGE 82, 6, 12). So verhält es
sich hier jedoch nicht.
bb) Das mit der Neufassung verfolgte gesetzgeberische Anliegen bestand vor
allem darin, die Regelung des § 11 Abs. 1 AufenthG richtlinienkonform anzupassen.
Hierzu sollte u.a. an dem bisherigen Modell der antragsgebundenen Befristung fest-
gehalten werden (BT-Drucks. 17/5470, S. 21), das - entgegen im Gesetzgebungsver-
fahren vereinzelt geäußerter Kritik (vgl. BT-Drucks. 17/6497, S. 12) - für richtlinien-
konform erachtet wurde (vgl. auch BT-Ausschussdrucks. 17 [4] 282 I, wonach das
Antragserfordernis nach der Rechtsprechung des EuGH zur nationalen Verfahrens-
autonomie deshalb nicht den nationalen Umsetzungsspielraum überschreite, weil
keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich seien, dass dadurch die Wirksamkeit der Befris-
tungsregelung untergraben werde). Auf der Grundlage der nunmehr mit Bindungs-
wirkung ergangenen Entscheidung des Gerichtshofs zu Art. 11 Abs. 2 der Richtlinie
2008/115/EG beruht diese Rechtsauffassung auf einer Fehleinschätzung der europa-
rechtlichen Vorgaben. Somit steht die konkrete Regelungsabsicht hinsichtlich einer
antragsgebundenen
Befristung
nicht
lediglich
in Widerspruch
zu
einem
generellen, allgemein formulierten Umsetzungswillen, sondern zur konkret geäußer-
ten - von der Annahme der Richtlinienkonformität getragenen - Umsetzungsabsicht
des Gesetzgebers. Deshalb ist auszuschließen, dass der Gesetzgeber auch dann
am Antragserfordernis festgehalten hätte, wenn bereits damals klar gewesen wäre,
dass dies nicht in Einklang mit der Richtlinie steht. Bei einer solchen Sachlage be-
gegnet die richtlinienkonforme Umsetzung in nationales Recht keinen durchgreifen-
den Bedenken (vgl. auch BGH, Urteil vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, aaO,
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S. 36 f.; Urteil vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 70/08, BGHZ 192, 148, 162 f.; Roth
in Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, 2. Aufl., § 14 Rn. 53b).
cc) Soweit das Bundesverwaltungsgericht auch mit Blick auf die Neufassung
des § 11 Abs. 1 AufenthG bislang grundsätzlich am Antragserfordernis festgehalten
und lediglich die Anforderungen hieran abgemildert hat (BVerwG, Urteil vom 13. De-
zember 2012 - 1 C 14/12, InfAuslR 2013, 141-143 Rn. 11; vgl. aber BVerwG, NVwZ
2013, 365, 369 Rn. 33), nötigt dies schon deshalb nicht zu einer Vorlage an den Ge-
meinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes nach § 2 Abs. 1
RsprEinhG, weil sich die maßgebende Rechtslage mit der nunmehr ergangenen
- sämtliche Gerichte der Bundesrepublik Deutschland bindenden - Entscheidung des
Gerichtshofs vom 19. September 2013 (C-297/12) wesentlich geändert hat. Das
schließt eine Verpflichtung zur Vorlage jedenfalls aus (vgl. nur Senat, Urteil vom
30. September 2005 - V ZR 275/04, BGHZ 164, 190, 196 mwN).
3. Auf dieser Grundlage darf jedenfalls in Übergangsfällen der vorliegenden
Art die Haft zur Sicherung der Abschiebung nur angeordnet werden, wenn im Zuge
der angestrebten zwangsweisen Aufenthaltsbeendigung über die ursprünglich nicht
erforderliche Befristung nachträglich entschieden worden ist, die Einreise des Be-
troffenen danach (immer noch) eine unerlaubte war und ein Zeitraum verstrichen ist,
der es dem Betroffenen ermöglicht, die von Art. 13 der Richtlinie 2008/115/EG einge-
räumten Rechtsbehelfe noch im Bundesgebiet zu ergreifen (zu Letzterem VGH
Mannheim, Beschluss vom 19. Dezember 2012 - 11 S 2303/12, juris Rn. 8). Dabei ist
es aus haftrechtlicher Sicht unerheblich, ob die erforderliche nachträgliche Befristung
im Rahmen der für die Haftanordnung notwendigen Rückkehrentscheidung (dazu
etwa Senat Beschluss vom 14. März 2013 - V ZB 135/12, NVwZ 2013, 1027, 1028
Rn. 7) oder durch einen eigenständigen Verwaltungsakt getroffen worden ist (zur ge-
setzlichen Systematik vgl. BVerwG, InfAuslR 2013, 141, 142 Rn. 11 mwN). Für die
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haftrechtliche Prüfung kommt es nur darauf an, ob hierüber befunden worden ist oder
nicht.
Dem steht nicht entgegen, dass der Haftrichter grundsätzlich nicht zu prüfen
hat, ob die zuständige Behörde die Abschiebung bzw. Zurückschiebung zu Recht
betreibt (Senat, Beschluss vom 25. Februar 2010 - V ZB 172/09, NVwZ 2010, 726,
728 Rn. 23 mwN); die Tätigkeit der Verwaltungsbehörden unterliegt der Kontrolle
durch die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Hier tritt jedoch die Besonderheit hinzu, dass
erst seit der Entscheidung des Gerichtshofs vom 19. September 2013 und damit erst
nach Erlass des Ausreisebescheids Klarheit darüber hergestellt wurde, dass das ur-
sprünglich kraft Gesetzes bestehende Einreiseverbot nach § 11 Abs. 1 AufenthG aF
nunmehr stets und unabhängig von einer Antragstellung auch einer nachträglichen
einzelfallbezogenen Konkretisierung bedarf. Bei dieser Sachlage darf die grundsätz-
lich
bestehende
Funktionsteilung
zwischen
den
Verwaltungs-
und
den
Zivilgerichten nicht zu Lasten des Betroffenen gehen (zu diesem Gesichtspunkt vgl.
auch Senat, Beschluss vom 3. Februar 2011 - V ZB 12/10, juris Rn. 8). Jedenfalls im
Zusammenhang mit Rückkehrentscheidungen, die auf eine unerlaubte Einreise ge-
stützt werden, wäre es unverhältnismäßig, wenn auch in solchen Übergangsfällen
das Fehlen einer Entscheidung über eine nachträgliche Befristung hingenommen
würde. Eine gegenteilige Sichtweise würde auch der Bedeutung des Richtervorbe-
halts bei Freiheitsentziehungen (Art. 104 Abs. 2 GG; vgl. BVerfGE 105, 239, 248;
BVerfGK 7, 87, 98; Senat, Beschluss vom 25. Februar 2010, aaO), den Anforderun-
gen, die von Verfassungs wegen an ein faires Verfahren zu stellen sind (Art. 2 Abs. 1
i.V.m. Art. 20 GG), und dem Erfordernis einer effektiven Umsetzung europarechtli-
cher Vorgaben (vgl. dazu auch Schmidt-Räntsch in Riesenhuber, aaO, § 23 Rn.75)
nicht gerecht.
4. Da die nach allem notwendige Entscheidung über eine nachträgliche Befris-
tung nicht getroffen worden ist - insbesondere enthält der auf eine unerlaubte Einrei-
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se abhebende Bescheid vom 9. März 2012 keine solche Entscheidung - war die
Haftanordnung rechtswidrig.
V.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 83 Abs. 2,
§ 430 FamFG, Art. 5 Abs. 5 EMRK analog. Die Festsetzung des Beschwerdewerts
folgt aus § 128c Abs. 2 KostO i.V.m. § 30 Abs. 2 KostO.
Stresemann
Czub
Roth
Brückner
Kazele
Vorinstanzen:
AG Hannover, Entscheidung vom 22.03.2012 - 43 XIV 55/12 (B) -
LG Hannover, Entscheidung vom 02.07.2012 - 8 T 22/12 -
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