Urteil des BGH, Az. 4 StR 345/06

Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
4 StR 345/06
vom
4. April 2007
in der Strafsache
gegen
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: ja
Veröffentlichung: ja
StPO § 251 Abs. 1 Nr. 2; StGB § 177 Abs. 1 Nr. 3
1. Kann ein Zeuge in der Hauptverhandlung nicht abschließend vernommen
werden, können Aufklärungsgesichtspunkte die Verlesung von Nieder-
schriften über frühere Vernehmungen rechtfertigen.
2. Allein die auslandsspezifische Hilflosigkeit eines Tatopfers und dessen
Angst vor ausländer- und strafrechtlichen Konsequenzen seines illega-
len Aufenthalts begründen noch keine schutzlose Lage im Sinne des
§ 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB.
BGH, Beschluss vom 4. April 2007 - 4 StR 345/06 - Landgericht Saarbrücken
1.
- 2 -
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
wegen Vergewaltigung u.a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-
desanwalts und der Beschwerdeführer am 4. April 2007 gemäß § 349 Abs. 2
und 4 StPO beschlossen:
I.
Auf die Revisionen der Angeklagten B. , Sch. ,
S. und St. wird das Urteil des Landgerichts Saar-
brücken vom 14. Dezember 2005, soweit es sie betrifft,
mit den Feststellungen aufgehoben.
II.
Auf die Revisionen der Angeklagten J. , K. ,
D. , Z. und Ke. wird das vorbezeichnete Urteil,
soweit es den jeweiligen Beschwerdeführer betrifft, je-
weils mit den Feststellungen aufgehoben
1.
hinsichtlich des Angeklagten J.
- 3 -
a) in den Fällen 4, 6, 8d, 10, 11, 12b, 12e, 15,
17b, 19a, 20a, 22, 24, 26a, 26b, 28d, 28f, 28h
und 29b der Urteilsgründe insgesamt,
b) in den Fällen 8a, 19b, 28b, 29a der Urteils-
gründe im Strafausspruch,
2.
hinsichtlich des Angeklagten K.
a) in den Fällen 28e, 28g, 28i der Urteilsgründe
insgesamt,
b) im Fall 28c der Urteilsgründe im Strafaus-
spruch,
3.
hinsichtlich des Angeklagten D.
in den Fällen 16, 39 der Urteilsgründe insgesamt,
4.
hinsichtlich des Angeklagten Z.
im Fall 39 der Urteilsgründe insgesamt,
5.
hinsichtlich des Angeklagten Ke.
a) im Fall 32 der Urteilsgründe (= UA 72, Punkt
40 der Anklage) insgesamt,
b) in den Fällen 38, 43 der Urteilsgründe im
Strafausspruch,
sowie jeweils im Ausspruch über die Gesamtstrafe.
- 4 -
III. Die weiter gehenden Revisionen der Angeklagten J. ,
K. , D. , Z. und Ke. werden verwor-
fen.
IV. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-
handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der
Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landge-
richts Saarbrücken zurückverwiesen.
- 5 -
Gründe:
Das Landgericht hat die Angeklagten wie folgt verurteilt:
1
Den Angeklagten B. wegen Vergewaltigung in zwei Fällen und sexu-
eller Nötigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren,
2
den Angeklagten Sch. wegen Vergewaltigung in neun Fällen unter
Einbeziehung von Freiheitsstrafen aus einer Vorverurteilung zu einer Gesamt-
freiheitsstrafe von zwölf Jahren,
3
den Angeklagten St. wegen Vergewaltigung in drei Fällen zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren,
4
den Angeklagten J. wegen Vergewaltigung in elf Fällen, davon in
einem Fall in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung, sowie wegen sexu-
eller Nötigung und wegen Vergewaltigung in elf Fällen, davon in zwei Fällen in
Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung, jeweils unter Einbeziehung von
Freiheitsstrafen aus Vorverurteilungen zu Gesamtfreiheitsstrafen von acht und
von neun Jahren,
5
den Angeklagten K. wegen Vergewaltigung in vier Fällen unter
Freisprechung im Übrigen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren,
6
den Angeklagten S. wegen Vergewaltigung in vier Fällen unter
Freisprechung im Übrigen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren
und drei Monaten,
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- 6 -
den Angeklagten D. wegen Vergewaltigung in zwei Fällen, Zuhälte-
rei, Erpressung in drei Fällen, Raub, Unterschlagung, Anstiftung zu Urkunden-
fälschung und Betrug sowie fahrlässiger Straßenverkehrsgefährdung zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren,
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den Angeklagten Z. wegen Vergewaltigung und vorsätzlicher
Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Mo-
naten, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde, und
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den Angeklagten Ke. wegen Vergewaltigung in drei Fällen, in einem Fall
in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung, sowie wegen zwei weiteren
Fällen der vorsätzlichen Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von
sechs Jahren und sechs Monaten.
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Hinsichtlich des Angeklagten D. hat es ferner eine Maßregel nach §§
69, 69a StGB angeordnet.
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Gegen dieses Urteil wenden sich die Angeklagten mit ihren auf die Ver-
letzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revisionen. Diese haben in
dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg.
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I.
Auf die von den Angeklagten B. , Sch. , S. und St.
erhobenen Verfahrensrügen kommt es nicht an, da das Urteil hinsichtlich dieser
Angeklagten bereits auf die Sachrüge aufzuheben ist. Die von den übrigen An-
geklagten erhobenen Verfahrensbeschwerden greifen nicht durch (§ 349 Abs. 2
StPO). Der Erörterung bedürfen nur folgende Rügen:
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- 7 -
1. Die Revisionen der Angeklagten J. und K. machen er-
folglos eine Verletzung des sich aus Art. 6 Abs. 3 d EMRK ergebenden Kon-
frontationsgebots geltend.
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Der Rüge liegt folgendes Prozessgeschehen zu Grunde: Die Zeugin
Ba. , zu deren Nachteil die abgeurteilten Taten der Beschwerdeführer verübt
worden sein sollen, konnte lediglich an drei der 53 Hauptverhandlungstage ver-
nommen werden, wobei sie nur bis zu Fall 4 der Urteilsgründe befragt werden
konnte. Eine weitere Vernehmung der Zeugin war nicht möglich, da diese infol-
ge einer posttraumatischen Belastungsstörung mit der Gefahr einer andauern-
den Persönlichkeitsänderung nach Extrembelastung vernehmungsunfähig ge-
worden war. Daraufhin wurden gemäß § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO die Nieder-
schriften über die polizeilichen Vernehmungen der Zeugin im Wege des Selbst-
leseverfahrens in die Hauptverhandlung eingeführt. Im Rahmen dieser umfang-
reichen Vernehmungen, die sich über einen Zeitraum von drei Monaten er-
streckten, hat die Zeugin den Sachverhalt im Sinne der getroffenen Feststellun-
gen wiedergegeben. Allerdings konnte sie damals nur die Nachnamen der An-
geklagten D. und Ke. angeben, von den übrigen Angeklagten waren ihr
lediglich Vornamen oder Namenskürzel bekannt. Weder die Angeklagten noch
deren Verteidiger hatten Gelegenheit, bei den polizeilichen Vernehmungen an-
wesend zu sein und die Zeugin zu befragen.
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Die Revisionen vertreten zwar zutreffend die Ansicht, es sei nicht auf ein
Verschulden der Justiz zurückzuführen, dass die Angeklagten und deren Ver-
teidiger nicht die Möglichkeit hatten, die Zeugin zu befragen; ihre Auffassung,
das Landgericht habe die Angeklagten nicht verurteilen dürfen, weil die verlese-
ne Aussage der Hauptbelastungszeugin nicht durch hinreichend gewichtige an-
derweitige Beweismittel gestützt werde, teilt der Senat aber nicht. Dass eine
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Konfrontation der Angeklagten mit der Zeugin hinsichtlich der abgeurteilten Fäl-
le nicht erfolgt ist, führt nicht ohne weiteres zur Annahme eines Konventions-
verstoßes. Ein solcher ist nicht gegeben, wenn die Verteidigungsrechte, deren
Verletzung geltend gemacht wird, insgesamt angemessen gewahrt wurden, das
Verfahren in seiner Gesamtheit fair war. Dies erfordert eine besonders sorgfäl-
tige und kritische tatrichterliche Beweiswürdigung. Auf die Angaben eines Zeu-
gen, der vom Angeklagten nicht befragt werden konnte, kann eine Feststellung
regelmäßig nur dann gestützt werden, wenn diese Bekundungen durch andere
wichtige Gesichtspunkte außerhalb der Aussage bestätigt werden; die Zeugen-
aussage darf nicht das einzige Beweismittel sein, sondern muss durch andere
wichtige Gesichtspunkte außerhalb der Aussage gestützt werden (BGH NStZ-
RR 2005, 321 m.w.N.; NJW 2005, 1132; vgl. auch EGMR JR 2006, 289 m.
Anm. Gaede).
Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil noch gerecht. Das
Landgericht hat die sich aus Art. 6 Abs. 3 d EMRK ergebende Problematik er-
kannt, dieser durch eine eingehende Beweiswürdigung Rechnung getragen und
hinreichend gewichtige andere Beweismittel gefunden, die die Richtigkeit der
Aussage der Zeugin Ba. bestätigen. Zu diesen durfte das Landgericht ne-
ben seinem eigenen persönlichen Eindruck, den es von der Zeugin während
deren Aussage in der Hauptverhandlung gewonnen hat, auch die Angaben der
Vernehmungsbeamten über die psychische Verfassung der Zeugin bei ihren
polizeilichen Aussagen zählen (vgl. BGH NStZ-RR 2004, 87); danach zeigte sie
während der dreimonatigen Vernehmungen starke psychische Regungen und
durchlebte den Sachverhalt offensichtlich wieder. Weiterhin war zu berücksich-
tigen (vgl. BGH NJW 2005, 1132, 1133), dass die Einlassung des Angeklagten
Ke. die Angaben der Zeugin in den verlesenen Protokollen maßgeblich bestä-
tigte: Er gab an, die Zeugin habe in der Vorstellung gelebt, mangels gültigen
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Ausweises eingesperrt zu werden, wenn sie zur Polizei ginge, sie habe auch
Angst vor dem Angeklagten D. und davor gehabt, wieder in die Gewalt der
"russischen Mafia" zu geraten; ferner habe sie berichtet, sie habe mit mehreren
Männern schlafen müssen. Der Angeklagte D. selbst bestätigte bei seiner
ermittlungsrichterlichen Vernehmung, mit der Zeugin sexuell verkehrt zu haben,
obgleich sie dies nicht wollte, auch habe er sie der Prostitution zugeführt und ihr
- was der Zeuge H. in der Hauptverhandlung bestätigte - einen Armreif
abgepresst. All dies steht in Einklang mit den Angaben der Zeugin bei ihren po-
lizeilichen Vernehmungen. Die Ermittlungen haben auch die Angaben der Zeu-
gin zum örtlichen und zeitlichen Geschehensablauf bestätigt. Angesichts dieser
Umstände und im Hinblick auf die besondere Beweislage bei Sexualstraftaten
(vgl. EGMR NJW 2003, 2297, 2298), die häufig dadurch gekennzeichnet ist,
dass das durch das Geschehen traumatisierte Opfer alleiniges Beweismittel ist,
wird die verlesene Aussage der Zeugin durch hinreichend gewichtige andere
Beweismittel gestützt, auch wenn die Feststellungen zum Tatkerngeschehen,
soweit es die Beschwerdeführer betrifft, auf den verlesenen Angaben der Zeu-
gin beruhen.
2. Der Beschwerdeführer J. rügt, die Vernehmungsniederschriften
der Aussagen der Zeugin Ba. hätten nicht nach § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO
verlesen werden dürfen, weil die Zeugin - jedenfalls teilweise - in der Hauptver-
handlung vernommen worden sei: Die Vorschrift erlaube nach ihrem Wortlaut
lediglich eine "ersetzende", nicht aber eine "ergänzende" Verlesung der Nieder-
schrift über die Vernehmung eines Zeugen.
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Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden, da sie dem Regelungszu-
sammenhang der §§ 249 ff. StPO entgegensteht. Nach § 249 Satz 1 StPO wer-
den Urkunden und andere als Beweismittel dienende Schriftstücke in der
Hauptverhandlung verlesen. § 250 Satz 2 StPO macht im Interesse der Sach-
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aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) hiervon eine Ausnahme, indem er die
Vernehmung der Beweisperson über die von ihr wahrgenommenen Tatsachen
der Verlesung von Vernehmungsprotokollen oder schriftlichen Mitteilungen vor-
zieht. Wo eine solche Vernehmung aber nicht möglich ist, schließt § 251 StPO
die entstehende Aufklärungslücke, indem er die Ersetzung der Vernehmung
eines Zeugen durch die Verlesung einer Niederschrift über seine Vernehmung
oder einer von ihm stammenden schriftlichen Erklärung gestattet.
Aufklärungslücken können jedoch auch dann auftreten, wenn ein Zeuge
zwar in der Hauptverhandlung erscheint, seine Angaben aber, sei es auf Grund
eines nunmehr geltend gemachten Aussageverweigerungsrechts, sei es wegen
plötzlichen Todes oder - wie hier - auf Grund eingetretener Vernehmungsunfä-
higkeit unvollständig sind. In diesen Fällen kann es die in § 244 Abs. 2 StPO
normierte Pflicht zu umfassender Sachaufklärung ebenfalls erfordern, die feh-
lenden Teile einer Aussage in der Hauptverhandlung gemäß § 251 StPO zu
"ersetzen". Eine "Sperrwirkung" könnte sich allenfalls aus einem - in der Straf-
prozessordnung allerdings keineswegs unter allen Umständen geforderten -
Vorrang des Personalbeweises vor dem Urkundsbeweis ergeben. Dieser Ge-
sichtspunkt scheidet bei schriftlichen Erklärungen der Beweisperson von vorn-
herein aus. Da anders als bei Protokollen, über deren Entstehung und Inhalt
regelmäßig die beteiligten Verhörspersonen als Zeugen vernommen werden
können, bei schriftlichen Erklärungen in der Regel nur der Aussteller selbst die
Art der Entstehung und den Inhalt der Erklärung aus eigenem Wissen wieder-
geben kann, ist für schriftliche Erklärungen in der Rechtsprechung anerkannt,
dass deren Inhalt auch dann durch Verlesung in die Verhandlung eingeführt
werden kann, wenn die Beweisperson in der Hauptverhandlung ausgesagt hat
(BGHSt 20, 160; BGH JZ 1987, 315).
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Soweit der 5. Strafsenat in seiner Entscheidung vom 28. Oktober 1975
- 5 StR 407/75, auf die in späteren Entscheidungen Bezug genommen wird
(Beschlüsse vom 5. Dezember 1978 - 5 StR 767/78 - und vom 26. Juli 1983 - 5
StR 310/83 - NStZ 1984, 211 [Pfeiffer/Miebach]), ohne nähere Begründung aus-
führt, die Niederschrift über die polizeiliche Vernehmung eines Zeugen, der
über einige am Rande liegenden Umstände in der Hauptverhandlung zur Sache
ausgesagt, hinsichtlich wichtiger Fragen allerdings nach § 55 StPO die Auskunft
verweigert habe, hätte nicht nach § 251 Abs. 2 StPO (a.F.) verlesen werden
dürfen, umso weniger, als die Möglichkeit bestanden habe, den vernehmenden
Polizeibeamten zu hören, geht er ersichtlich von einem Vorrang des Personal-
beweises aus. Ob dies überhaupt eine tragfähige Begründung sein kann, muss
der Senat nicht entscheiden (kritisch Diemer in KK 5. Aufl. § 251 Rdn. 10 a;
K. Meyer JR 1987, 523, 524; D. Meyer MDR 1977, 543, 544; offen gelassen in
BGH JZ 1987, 315), da sie jedenfalls in Ausnahmefällen unter Aufklärungsge-
sichtspunkten keine Gültigkeit beanspruchen kann. Dementsprechend hat der
2. Strafsenat die Verlesung der polizeilichen Aussage im Fall eines Zeugen, der
in der Hauptverhandlung Angaben zur Sache im Hinblick auf ein gegen ihn we-
gen des Verdachts der uneidlichen Falschaussage eingeleitetes Ermittlungsver-
fahren verweigert hat, nach § 251 StPO a.F. für zulässig erachtet, wenn der
Zeuge von seinem Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO umfassend
Gebrauch macht, Gründe der Aufklärungspflicht der Verlesung nicht entgegen-
stehen, alle Verfahrensbeteiligten mit der Verlesung einverstanden sind und auf
die Vernehmung der Verhörsperson verzichten. Wo es nur um den Aussagein-
halt als solchen gehe, lasse sich dieser regelmäßig am zuverlässigsten durch
das Protokoll feststellen. In diesem Fall könne es der auch § 250 Satz 2 StPO
zu Grunde liegende Gedanke bestmöglicher Sachaufklärung gerade erfordern,
von diesem Beweismittel Gebrauch zu machen (NStZ 2002, 217 ff.).
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Letzteres trifft auf den vorliegenden Fall zu. Zu den Umständen des Zu-
standekommens der verlesenen Aussage hat das Landgericht die Verneh-
mungsbeamten in der Hauptverhandlung gehört. Es liegt jedoch auf der Hand,
dass diese den Inhalt der längere Zeit zurückliegenden, mehrere hundert Seiten
umfassenden Vernehmungsprotokolle im Einzelnen nicht mehr zuverlässig wie-
dergeben können. Deren Verlesung war daher zusätzlich zu der Vernehmung
der Polizeibeamten nach § 251 Abs. 1 StPO nicht nur rechtlich zulässig, son-
dern unter Aufklärungsgesichtspunkten zwingend geboten.
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II.
1. Soweit das Landgericht die Angeklagten wegen Vergewaltigung be-
ziehungsweise sexueller Nötigung verurteilt hat, unterliegt das Urteil - bis auf
die zu II. 2. aufgeführten Fälle - auf die Sachrügen der Angeklagten der Aufhe-
bung, da die bisher getroffenen Feststellungen in diesen Fällen die Annahme
des Landgerichts, die Zeugin Ba. habe sich in einer schutzlosen Lage be-
funden, was die Angeklagten zur Tatbegehung ausgenutzt hätten, nicht tragen
und auch keine der anderen Tatbestandsalternativen des § 177 Abs. 1 StGB
belegen.
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a) Nach den Feststellungen war die Zeugin Ba. im November
2001 mit einem Touristenvisum aus Usbekistan in die Bundesrepublik einge-
reist, um hier Geld zu verdienen. Sie war zur Ausübung der Prostitution auf
freiwilliger Basis grundsätzlich bereit. Über Kenntnisse der deutschen Sprache
verfügte sie nicht. Zunächst war sie an äußerst gewalttätige Karlsruher Zuhälter
geraten. Im Juli 2002 entzog sie sich dieser Gruppe, nachdem sie einen
schwerwiegenden Übergriff auf ihren damaligen Freund, der danach unter un-
geklärten Umständen verstarb, hatte miterleben müssen, und kam statt dessen
zu den Angeklagten. Das Landgericht stützt seine Annahme, die Angeklagten
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hätten bei ihren sexuellen Übergriffen auf die Zeugin jeweils deren schutzlose
Lage ausgenutzt, auf folgende Feststellungen:
"Sämtlichen Angeklagten war bekannt, dass sich Frau Ba. ohne
gültige Aufenthaltserlaubnis in der Bundesrepublik bzw. in Frankreich aufhielt
und dass sie davon ausging, sich nicht an die Polizei oder sonstige Behörden
wenden zu können, da sie dann unweigerlich inhaftiert, gegebenenfalls bestraft
und in ihr Heimatland abgeschoben werde. Dort erwartete sie ihrer Vorstellung
nach - wie die Angeklagten wussten - eine weitere mehrjährige Inhaftierung.
Außer den Angeklagten verfügte Frau Ba. auch über keine persönlichen
Verbindungen oder Kontakte, die ihr eine Erfolg versprechende Alternative ge-
boten hätten, den Angeklagten dauerhaft zu entkommen. Die Angeklagten er-
kannten jeweils, dass Frau Ba. aufgrund dessen in Widerstandshandlungen
keinen Sinn sah, weil sie sich ihnen schutzlos ausgeliefert fühlte. Sie nutzten
dies aus, um sie zur Duldung der sexuellen Übergriffe zu veranlassen."
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b) Diese Feststellungen begründen das Vorhandensein einer schutzlo-
sen Lage im Sinne des § 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB nicht.
26
aa) Mit dieser durch das 33. StrÄndG vom 1. Juli 1997 (BGBl. I 1607) in
den § 177 StGB eingefügten Tatbestandsvariante wollte der Gesetzgeber
Strafbarkeitslücken schließen, die sich in der Praxis insbesondere bei den frü-
her unter § 237 StGB a.F. fallenden Entführungsfällen gezeigt haben, in denen
der Täter das Opfer an einen Ort verbringt, an dem es fremde Hilfe nicht erwar-
ten kann, dem körperlich überlegenen Täter ausgeliefert ist und angesichts sei-
ner hilflosen Lage eine Verteidigung für sinnlos hält (BTDrucks. 13/7324 S. 6).
Mit der neuen Tatbestandsvariante sollten Fälle erfasst werden, in denen zwar
weder Gewalt ausgeübt noch mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben des
Opfers gedroht wird, dieses die Tat aber aus Angst vor Gefahren für Leib oder
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Leben über sich ergehen lässt, weil es sich in einer hilflosen Lage befindet und
ihm Widerstand gegen den überlegenen Täter aussichtslos erscheint (vgl.
BGHSt 50, 359, 365 m.w.N.; BGH NStZ 2003, 533, 534). Dabei reicht es aus,
wenn die Schutz- und Verteidigungsmöglichkeiten des Opfers in einem solchen
Maß vermindert sind, dass es dem ungehemmten Einfluss des Täters preisge-
geben ist; eines gänzlichen Beseitigens jeglicher Verteidigungsmöglichkeiten
bedarf es nicht (BGHSt 44, 228, 231, 232 m.w.N.).
Erforderlich ist stets, dass sich das Opfer aus Angst vor körperlicher Be-
einträchtigung nicht gegen den Täter zur Wehr setzt; es genügt nicht, dass es
dies aus Angst vor der Zufügung anderer Übel unterlässt (vgl. BGH NStZ 2003,
533 f.: Angst des Opfers vor Zerstörung seiner Ehe durch den Täter). Eine Aus-
legung des Tatbestandsmerkmals des Ausnutzens einer schutzlosen Lage da-
hin, dass es auch Fälle erfasst, in denen der Verzicht auf möglichen Widerstand
allein darauf beruht, dass das Opfer Nachteile nichtkörperlicher Art befürchtet,
würde der Vorschrift des § 177 StGB die innere Stimmigkeit nehmen, da auch
die Nötigungsvariante des § 177 Abs. 1 Nr. 2 StGB auf Drohungen mit gegen-
wärtiger Gefahr für Leib oder Leben beschränkt ist. Für Willensbeugungen an-
derer Art kommt lediglich der Tatbestand der Nötigung, § 240 Abs. 1 und 4
StGB, in Betracht.
28
bb) Daran gemessen belegen die Feststellungen eine schutzlose Lage
der Zeugin Ba. nicht, denn danach nutzten die Angeklagten in den fragli-
chen Fällen lediglich die auslandsspezifische Hilflosigkeit des Tatopfers und die
Tatsache aus, dass sich die Zeugin aus Angst vor ausländer- und strafrechtli-
chen Konsequenzen ihres illegalen Aufenthalts nicht gegen die sexuellen
Übergriffe der Angeklagten zu wehren wagte.
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Zwar liegt es in einzelnen Fällen nahe, dass die Zeugin Ba. im
Falle einer Weigerung mit Gewalttätigkeiten rechnen musste. So wurde sie bei-
spielsweise in Fall 3 der Urteilsgründe auf ihre Ablehnung hin von dem Ange-
klagten Sch. gefragt, ob sie sich wichtig machen wolle, was die Zeugin als
Drohung auffasste. Im selben Zusammenhang äußerte der Angeklagte S. ,
sie solle froh sein, nicht in Karlsruhe zu sein, wo man sie schlage (UA 44). In
Fall 4 machte der Angeklagten J. ihr "klar, dass er Widerspruch nicht
duldete" (UA 46) und im Fall 5 wurde ihr von den Angeklagten J. und
St. bedeutet, es gebe, wenn sie bei ihnen in der Gruppe sei, kein "ich will
nicht" (UA 47). Das Landgericht hat aber hinsichtlich dieser und anderer Äuße-
rungen nicht festgestellt und erörtert, dass die Zeugin Ba. im Falle einer
Weigerung mit Tätlichkeiten rechnete und gerade deshalb der Vornahme sexu-
eller Handlungen keinen Widerstand entgegensetzte. Soweit im Fall 28a der
Urteilsgründe festgestellt ist, dass die Zeugin sich dem Verlangen des Ange-
klagten Sch. nach Durchführung des Oralverkehrs nicht zu widersetzen
wagte, weil sie in vergleichbarer Situation von dem ebenfalls anwesenden An-
geklagten J. geschlagen worden war (UA 66), ist jedenfalls der entspre-
chende Vorsatz des Angeklagten Sch. nicht belegt, da die Zeugin zwi-
schenzeitlich in zahlreichen Fällen mit den Angeklagten sexuell verkehrt hatte,
ohne nach den Feststellungen dazu gezwungen worden zu sein.
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2. In folgenden Einzelfällen wird der Schuldspruch wegen Vergewalti-
gung beziehungsweise sexueller Nötigung von den Feststellungen getragen:
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a) Im Fall 8a der Urteilsgründe ist festgestellt, dass der Angeklagte J.
die Zeugin Ba. durch Androhung eines Schlags auf den Kopf und
nachfolgenden Faustschlag auf den Rücken zum Oralverkehr zwang. Wegen
der ihr widerfahrenen Misshandlung, wegen der Angst vor weiteren Schlägen
32
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und weil sie wegen der Anwesenheit fünf weiterer Männer, von denen ihr trotz
ihrer Bitte keiner gegen die Übergriffe des J. geholfen hatte, sah die Zeugin
keine Abwehrmöglichkeit. Das Landgericht hat den Angeklagten insoweit zutref-
fend wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung
verurteilt, wobei der Angeklagte die Zeugin nicht nur unter Ausnutzung einer
schutzlosen Lage, sondern zugleich mit Gewalt und durch Drohung mit gegen-
wärtiger Gefahr für Leib oder Leben nötigte (§ 177 Abs. 1 Nrn. 1, 2 und 3
StGB).
b) Auch in den Fällen 19b, 28b und 29a der Urteilsgründe tragen die
Feststellungen die Schuldsprüche wegen sexueller Nötigung beziehungsweise
wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung. In die-
sen Fällen zwang der Angeklagte J. die Zeugin Ba. unter Einsatz
von Gewalt zur Durchführung einer sexuellen Handlung an seinem knapp ein-
jährigen Sohn (Fall 19b) beziehungsweise zur Duldung des Analverkehrs (Fälle
28b und 29a). Deswegen ist zwar nicht der Tatbestand des § 177 Abs. 1 Nr. 3
StGB, wohl aber der des § 177 Abs. 1 Nr. 1 StGB erfüllt. Entgegen der Ansicht
der Revision ist im Übrigen im Fall 19b die Erheblichkeitsgrenze des § 184 f
StGB überschritten, auch wenn es lediglich zu einem Kuss des Genitals und
nicht zu dem vom Angeklagten geforderten Oralverkehr mit dem Kleinkind kam.
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c) Bezüglich des Angeklagten K. ist im Fall 28c der Urteils-
gründe eine Ausnutzung der schutzlosen Lage belegt, weil er bei der Tat billi-
gend in Kauf nahm, dass die Zeugin nur wegen der unmittelbar vorausgegan-
genen brutalen Behandlung durch den Angeklagten J. und in dem Be-
wusstsein, gegen drei Männer nichts ausrichten zu können, den Oralverkehr
ausübte, und es sich tatsächlich auch so verhielt.
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- 17 -
d) Hinsichtlich des Angeklagten Ke. tragen die zu den Fällen 38 und 43
getroffenen Feststellungen die Schuldsprüche, weil der Angeklagte die Zeugin
jeweils mit Gewalt zu den sexuellen Handlungen nötigte und dadurch den Tat-
bestand des § 177 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 StGB verwirklichte.
35
e) Soweit der Senat in den vorstehend aufgeführten Fällen anders als
das Landgericht die Tatbestände des § 177 Abs. 1 Nr. 1 und 2 StGB als erfüllt
ansieht, steht § 265 Abs. 1 StPO der Änderung der rechtlichen Bewertung nicht
entgegen, da ausgeschlossen werden kann, dass sich die Angeklagten gegen
den so begründeten Vorwurf anders als geschehen hätten verteidigen können
(vgl. BGH, Beschluss vom 9. August 2005 - 3 StR 464/04 S. 8).
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3. Der Senat hebt die Einzelstrafaussprüche wegen der zu 2a) bis d) ge-
nannten Taten auf, um dem neuen Tatrichter, auch im Hinblick auf den engen
inneren Zusammenhang der Sexualstraftaten insgesamt, eine einheitliche
Strafzumessung zu ermöglichen. Bei dieser wird auch der jeweilige Unrechts-
gehalt der einzelnen Tat, wie er in der Art und Intensität des sexuellen Über-
griffs zum Ausdruck kommt, zu berücksichtigen sein.
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4. Die Überprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigungen
hat hinsichtlich der weiteren, den Angeklagten D. , Z. und Ke. zur Last
gelegten Taten keinen Rechtsfehler in den Schuld- und Strafaussprüchen erge-
ben.
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Tepperwien Maatz Kuckein
Solin-Stojanović Ri'inBGH Sost-Scheible ist
durch Urlaub gehindert zu
unterschreiben
Tepperwien