Urteil des BGH vom 24.11.1999, III ZR 361/99

Entschieden
24.11.1999
Schlagworte
Höhe, Entgangener gewinn, Rechtskräftiges urteil, Strom, Wasser, Umsatz, Essen, Heizung, Vertrag, 1995
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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 361/99

Verkündet am: 1. März 2001 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

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BGB § 252

Bei der Berechnung des entgangenen Gewinns muß sich der Verkäufer

(hier: Lieferung von Essen an städtische Schulen im Rahmen eines Dienstleistungsvertrages), dessen Ware vom Käufer vertragswidrig nicht abgenommen wird, auf den Vertragspreis grundsätzlich nur die besonderen Aufwendungen, die sogenannten Spezialunkosten, die die Ausführung der Bestellung des Käufers erfordern, anrechnen lassen. Die Generalunkosten

hingegen scheiden als Element der Schadensberechnung regelmäßig aus

(Anschluß an BGHZ 107, 67, 69).

BGH, Urteil vom 1. März 2001 - III ZR 361/99 - OLG Dresden

LG Bautzen

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 1. März 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter

Dr. Wurm, Schlick, Dr. Kapsa und Galke

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 13. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Dresden vom 24. November 1999 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Der Kläger versorgte entsprechend einem am 23. Februar 1993 geschlossenen Vertrag Kindereinrichtungen und Schulen der beklagten Stadt mit

Mittagessen und übernahm damit verbundene Dienste. Die Beklagte kündigte

den Vertrag fristlos zum 31. Juli 1996 und verweigerte ab dem 1. August 1996

die Abnahme der Essenlieferungen sowie deren Bezahlung. Durch rechtskräftiges Urteil vom 31. Januar 1997 stellte das Landgericht Bautzen fest, daß die

Kündigung der Beklagten den von den Parteien geschlossenen Vertrag nicht

zum 31. Juli 1996 beendet habe; der Vertrag bestehe bis zum 31. Juli 1998

fort. Die Beklagte habe dem Kläger sämtlichen materiellen Schaden, der ihm

aus der nicht vertragsgemäßen Kündigung entstehe, zu ersetzen.

Der Kläger fordert von der Beklagten Ersatz des Gewinns, der ihm in der

Zeit vom 1. August 1996 bis 31. Juli 1998 durch den unberechtigt abgelehnten

Essensbezug entgangen sein soll.

Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 97.634,08 DM nebst Zinsen

stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils

und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:

Der Kläger habe die Darlegungs- und Beweislast für die Höhe des entgangenen Gewinns; dieser ergebe sich aus der Differenz zwischen dem Umsatz und den aufzuwendenden Kosten. Der Umsatz könne aufgrund des im

Berufungsrechtszug nicht mehr angegriffenen Gutachtens des Sachverständigen R. festgestellt werden. Bis auf den Personalkostenanteil streitig geblieben

seien aber die anzurechnenden Kosten. Diese seien auch nicht im Wege der

Schätzung bezifferbar. Die Beweisaufnahme habe hierzu keine konkreten Anknüpfungstatsachen erbracht. Soweit die Angaben der Beklagten zugrunde zu

legen seien, führe dies nicht zu einem positiven Rechnungsergebnis zugunsten

des Klägers.

II.

Die Begründung des Berufungsgerichts hält der rechtlichen Prüfung in

entscheidenden Punkten nicht stand.

Der Kläger kann von der Beklagten als Schadensersatz wegen Nichterfüllung den Unterschied zwischen seinem Interesse an der Vertragserfüllung

und der von ihm ersparten Gegenleistung verlangen. Da er selbst Hersteller

der an die Beklagte zu liefernden Essen gewesen ist, steht ihm als entgangener Gewinn 252 Satz 1 BGB) der Unterschied zwischen Vertrags- und Her-

stellungspreis zu (vgl. BGHZ 107, 67, 69; RG JW 1919, 445 f; RGZ 60, 346,

347).

1.Den Vertragspreis hat das Berufungsgericht in Höhe von

433.456,73 DM jährlich festgestellt. Es handelt sich dabei um den von dem

Sachverständigen R. (S. 5 des Gutachtens vom 30. Mai 1998) ermittelten

(Netto-)Umsatz - ohne die Einnahmen aus den Lieferungen an das Gymnasium

der Beklagten -, den der Kläger im Jahre 1995 erzielt hat und voraussichtlich

jährlich während der Zeit des von der Beklagten unberechtigt verweigerten Bezugs (1. August 1996 - 31. Juli 1998 = zwei Jahre) weiter vereinnahmt hätte.

Das wird von den Parteien nicht mehr in Zweifel gezogen.

2.Zu Unrecht hat das Berufungsgericht aber den Anspruch auf den entgangenen Gewinn daran scheitern lassen, daß der Kläger den Herstellungspreis, d.h. seine auf den Vertragspreis anzurechnenden Selbstkosten, nicht

dargetan bzw. nicht bewiesen habe.

a) Der Herstellungspreis steht allerdings nicht, wie die Revision meint,

bereits aufgrund eines Geständnisses der Beklagten fest.

Ein Geständnis im Sinne des § 288 ZPO ist die Erklärung einer Prozeßpartei, daß die von der Gegenseite behaupteten Tatsachen wahr sind. Es ist an

keinen bestimmten Wortlaut gebunden und kann auch in der Äußerung liegen,

daß Ausführungen des Gegners nicht bestritten werden sollen. Die Erklärung,

eine Tatsache werde nicht bestritten, hat jedoch zunächst nur einen negativen

Inhalt. Zur Umdeutung in ein positives Zugeständnis bedarf es deswegen weiterer Umstände, die einen solchen Schluß nahelegen. Ob die Prozeßhandlung

einer Partei die gesetzlichen Voraussetzungen eines Geständnisses erfüllt,

kann vom Revisionsgericht selbst und auch erstmalig geprüft werden (BGH,

Urteile vom 6. November 1961 - VII ZR 120/60 - JZ 1962, 252; vom 7. März

1983 - VIII ZR 331/81 - NJW 1983, 1496, 1497 = MDR 1983, 661; vom 7. Juli

1994 - IX ZR 115/93 - MDR 1995, 90; vom 7. Dezember 1998 - II ZR 266/97 -

NJW 1999, 579, 580; vgl. auch Stein/Jonas/Leipold, ZPO 21. Aufl. 1996 § 288

Rn. 10).

Die Beklagte hat die vom Kläger vorgetragenen Selbstkosten in ihrem

Schriftsatz vom 10. Dezember 1997 nicht im Sinne des § 288 ZPO zugestanden. Sie hat dort der Schadensberechnung des Klägers eine eigene entgegengestellt. Ausgehend von einem Umsatz, der unter dem vom Kläger behaupteten

gelegen hat, hat sie unter Berücksichtigung der vom Kläger - allerdings auf einen höheren Umsatz - angesetzten Kosten (Wareneinsatz, Personal, sonstige

Betriebskosten, Abschreibung) einen Gewinn von jährlich 9.217,15 DM ermittelt

und einen Anspruch des Klägers in Höhe von 18.434,30 DM (= 9.217,15 DM x

2 Jahre) "als gegeben" angesehen. Aus dieser Erklärung ergibt sich schon wegen der abweichenden Bezugsgröße nicht hinreichend sicher, daß die Beklagte die vom Kläger genannten Selbstkosten nicht bloß hingenommen hat,

sondern bindend gegen sich hat gelten lassen wollen. Es kommt hinzu, daß die

Beklagte unter Verweisung auf den vorgenannten Schriftsatz vom 10. Dezember 1997 mit Schriftsatz vom selben Tag angeboten hat, den Rechtsstreit durch

Zahlung von 20.000 DM vergleichsweise zu erledigen. Das unterstreicht die

Vorläufigkeit ihrer Schadensberechnung.

Entsprechendes gilt für die - auf die vorgenannten Schriftsätze vom

10. Dezember 1997 folgende - Erklärung des Prozeßbevollmächtigten der Be-

klagten in der mündlichen Verhandlung vom 11. Dezember 1997, er bestreite

den vom Kläger in der "Ermittlung Schadensersatz" angegebenen Umsatz in

Höhe von 400.090,43 DM; die übrigen Zahlenangaben bestreite er nicht. Auch

darin kann mangels besonderer Umstände ein über das bloße Nichtbestreitenwollen hinausgehender Geständniswille nicht gesehen werden.

b) Zur Ermittlung des dem Kläger entgangenen Gewinns sind nach den

Feststellungen des Berufungsgerichts von dem - in der Zeit vom 1. August

1996 bis 31. Juli 1998 voraussichtlich erlösten - Vertragspreis ("Umsatz") in

Höhe von 433.456,73 DM (jährlich) unstreitig als Herstellungspreis abzuziehen:

- 31,5 % Personalkosten (= 136.538,86 DM jährlich)

und - Kfz-Kosten in Höhe von 11.000 DM jährlich.

Zutreffend hat das Berufungsgericht ferner den Wareneinsatz mit 54,7 %

(= 237.100,83 DM jährlich) in Abzug gebracht (aa). Die uneingeschränkte Berücksichtigung von Abschreibungen, Wasser-, Strom- und Heizungskosten (bb)

sowie den Betrag von jährlich 11.000 DM übersteigender Kfz-Kosten (cc) begegnet indes durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Weitere - konkret benannte - Abzugsposten sind nicht im Streit.

aa) Wareneinsatz

Sachverständig beraten hat das Berufungsgericht einen Wareneinsatz in

Höhe von 54,7 % des "Umsatzes" (= 237.100,83 DM) festgestellt. Das ist von

Rechts wegen nicht zu beanstanden.

Die Revisionserwiderung nimmt die Abrundung von 54,77 % (S. 5 des

Gutachtens des Sachverständigen R. vom 21. Dezember 1998) auf 54,7 % hin.

Die Revision wendet ein, das Berufungsgericht habe bei der Feststellung des Wareneinsatzes Vorbringen des Klägers übergangen, das Anlaß zu

weiterer Sachaufklärung gegeben habe. Der Kläger habe behauptet, für die

Lieferung an Dritte "ca. 1.000 Essen pro Tag" hinzugekauft zu haben. Das erkläre den hohen Wareneinsatz bezogen auf das gesamte Unternehmen. Die

Zukäufe ergäben sich aus den Unterlagen, die dem Sachverständigen übergeben worden seien.

Das Berufungsgericht hat den Gesichtspunkt der Zukäufe indes nicht

übersehen. Es hat im Anschluß an die Ausführungen des Sachverständigen R.

erwogen, daß sich unter Berücksichtigung von Wareneinkäufen für Drittlieferungen der Prozentsatz des Wareneinsatzes im Verhältnis zur Beklagten ändern könnte. Das habe aber nicht "verifiziert", d.h. nicht festgestellt, werden

können. Damit hat sich das Berufungsgericht im Rahmen seines tatrichterlichen Ermessens gehalten.

Der Kläger hat die Höhe des bei den Lieferungen an die Beklagte üblichen Wareneinsatzes nicht mitgeteilt. Dem Sachverständigen hat allein eine

Kostenartberechnung vorgelegen, die eine Zuordnung der Kosten zu den Kunden nicht ermöglicht hat. Die von der Revision herangezogene Behauptung

des Klägers, 1995 seien "ca. 1.000 Essen pro Tag" hinzugekauft worden, hilft

allein nicht weiter. Solange der Preis dieser Essen nicht bekannt ist, kann der

Betrag, um den der Wareneinsatz wegen der Zukäufe zu bereinigen wäre,

nicht abgeschätzt werden. Die von der Revision angeführte Bezugnahme auf

die "dem Sachverständigen übergebenen Unterlagen", womit die an anderer

Stelle erwähnten "15 Ordner mit Unterlagen zum Geschäftsjahr 1995" gemeint

sein könnten, ist zu unbestimmt.

bb) Strom, Wasser, Heizung, Abschreibung

Das Berufungsgericht hat gemeint, der Kläger müsse sich auch die Kosten für Strom, Wasser und Heizung sowie die Abschreibungen anrechnen lassen. Hierzu habe es nur die Angaben der Beklagten zugrunde legen können,

da der darlegungs- und beweisbelastete Kläger nicht genügend vorgetragen

habe.

Dieser Auffassung kann nicht beigetreten werden. Das Berufungsgericht

hätte die vorgenannten - vom Kläger bestrittenen - Kosten nicht ohne weiteres

dem Herstellungspreis zurechnen, sondern - wie die Revision zu Recht rügt -

zwischen fixen Kosten und Spezialunkosten unterscheiden müssen.

Bei der Berechnung des entgangenen Gewinns muß sich der Verkäufer,

dessen Ware vom Käufer vertragswidrig nicht abgenommen wird, auf den Vertragspreis grundsätzlich nur die besonderen Aufwendungen, die sogenannten

Spezialunkosten, die die Ausführung der Bestellung des Käufers erforderten,

anrechnen lassen. Die Generalunkosten hingegen scheiden als Element der

Schadensberechnung regelmäßig aus, weil sie anfallen, einerlei ob es zur

Vertragserfüllung kommt oder nicht (BGHZ 107, 67, 69 f). Eine Ausnahme hiervon kommt in Betracht, wenn der vertragsgemäße Bezug durch den Käufer zusätzliche Investitionen des Verkäufers im Bereich der fixen Kosten erfordert

hätte; darlegungs- und beweispflichtig ist insoweit - wie auch sonst für vom

Verkäufer ersparte Spezialunkosten - der Käufer (BGHZ aaO S. 69).

Den Kläger belastende Strom-, Wasser- und Heizungskosten sowie Abschreibungen (vgl. RG JW 1936, 797, 798) können demnach nur dann schadensmindernd berücksichtigt werden, wenn sie gerade durch die Lieferungen

an die Beklagte verursacht worden wären. Entsprechendes hat die Beklagte,

die - was das Berufungsgericht verkannt hat - insoweit darlegungs- und beweispflichtig ist, nicht behauptet. Sie hat allgemein auf die Kosten für Strom,

Wasser und Heizung sowie auf Abschreibungen abgehoben und dafür - vom

Kläger bestrittene - 3,3 % (Strom, Wasser, Heizung) und 5,2 % (Abschreibungen) des Umsatzes angesetzt. Das vermag einen Abzug wegen ersparter Spezialunkosten nicht zu rechtfertigen. Bei den im Betrieb des Klägers angefallenen Kosten für Strom, Wasser und Heizung sowie bei den Abschreibungen auf

das Anlagevermögen dürfte es sich vielmehr überwiegend um - nicht abzugsfähige - fixe Kosten gehandelt haben. Nach den Feststellungen des vom Berufungsgericht in Bezug genommenen landgerichtlichen Urteils hat der Wegfall

der Essenlieferungen an von der Beklagten unterhaltene Kindereinrichtungen

und Schulen dazu geführt, daß "lediglich die Kessel und Töpfe weniger gefüllt"

gewesen sind.

Das Berufungsgericht wird im Laufe des weiteren Verfahrens zu klären

haben, ob und in welchem Umfang die Strom-, Wasser- und Heizungskosten

sowie die Abschreibungen als Spezialunkosten zu dem vom Vertragspreis abzuziehenden Herstellungspreis zu zählen sind.

cc) Kfz-Kosten

Der Kläger läßt sich für Kfz-Kosten einen Abzug von 11.000 DM jährlich

gefallen. Das Berufungsgericht hat gemeint, mangels weiterer Darlegungen

von seiten des Klägers müßten die von der Beklagten behaupteten höheren

Kfz-Kosten (5,8 % des Umsatzes = 25.140,49 DM jährlich) zugrunde gelegt

werden.

Damit hat das Berufungsgericht wiederum die Darlegungs- und Beweislast nicht richtig gesehen. Die für den höheren Herstellungspreis beweisbelastete Beklagte hätte - den entgangenen Gewinn mindernde - höhere Kfz-Kosten darlegen müssen. Denn der Kläger hat bestritten, daß die jährlichen Kfz-

Kosten 11.000 DM überstiegen hätten.

Das Berufungsgericht hat ferner, was die Revision zu Recht rügt, das

Ergebnis der Beweisaufnahme nicht einbezogen. Der Unternehmensberater

Dr. S. hat als Zeuge ausgesagt, die vom Kläger angegebenen Kfz-Kosten

(11.000 DM in zwei Jahren) seien nicht anteilmäßig angesetzt, sondern aufgrund der Anzahl der notwendigen Fahrten ermittelt worden. Damit - und mit

der die Angaben des Klägers, allerdings bezogen auf ein Jahr, offenbar für

schlüssig haltenden Auffassung des Sachverständigen - hätte sich das Berufungsgericht auseinandersetzen müssen; es hätte nicht einfach der pauschalen

Schätzung der Beklagten (5,8 % des Umsatzes) folgen dürfen.

Unter Berücksichtigung der vorbeschriebenen Beweislastverteilung wird

im weiteren Verfahren zu klären sein, ob der Kläger, über den zugestandenen

Betrag (11.000 DM jährlich) hinaus, Kfz-Kosten - als Spezialunkosten - gehabt

hätte.

Rinne Wurm Schlick

Kapsa Galke

Urteil vom 29.09.2016

X ZR 58/14 vom 29.09.2016

Urteil vom 06.10.2016

I ZR 97/15 vom 06.10.2016

Urteil vom 09.11.2016

5 StR 425/16 vom 09.11.2016

Anmerkungen zum Urteil