Urteil des BGH vom 24.11.1999
Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 361/99
Verkündet am:
1. März 2001
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
nein
BGHR:
ja
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BGB § 252
Bei der Berechnung des entgangenen Gewinns muß sich der Verkäufer
(hier: Lieferung von Essen an städtische Schulen im Rahmen eines Dienst-
leistungsvertrages), dessen Ware vom Käufer vertragswidrig nicht abge-
nommen wird, auf den Vertragspreis grundsätzlich nur die besonderen Auf-
wendungen, die sogenannten Spezialunkosten, die die Ausführung der Be-
stellung des Käufers erfordern, anrechnen lassen. Die Generalunkosten
hingegen scheiden als Element der Schadensberechnung regelmäßig aus
(Anschluß an BGHZ 107, 67, 69).
BGH, Urteil vom 1. März 2001 - III ZR 361/99 - OLG Dresden
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LG Bautzen
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Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 1. März 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter
Dr. Wurm, Schlick, Dr. Kapsa und Galke
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 13. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Dresden vom 24. November 1999 aufge-
hoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Beru-
fungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
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Tatbestand
Der Kläger versorgte entsprechend einem am 23. Februar 1993 ge-
schlossenen Vertrag Kindereinrichtungen und Schulen der beklagten Stadt mit
Mittagessen und übernahm damit verbundene Dienste. Die Beklagte kündigte
den Vertrag fristlos zum 31. Juli 1996 und verweigerte ab dem 1. August 1996
die Abnahme der Essenlieferungen sowie deren Bezahlung. Durch rechtskräf-
tiges Urteil vom 31. Januar 1997 stellte das Landgericht Bautzen fest, daß die
Kündigung der Beklagten den von den Parteien geschlossenen Vertrag nicht
zum 31. Juli 1996 beendet habe; der Vertrag bestehe bis zum 31. Juli 1998
fort. Die Beklagte habe dem Kläger sämtlichen materiellen Schaden, der ihm
aus der nicht vertragsgemäßen Kündigung entstehe, zu ersetzen.
Der Kläger fordert von der Beklagten Ersatz des Gewinns, der ihm in der
Zeit vom 1. August 1996 bis 31. Juli 1998 durch den unberechtigt abgelehnten
Essensbezug entgangen sein soll.
Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 97.634,08 DM nebst Zinsen
stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der Revisi-
on begehrt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils
und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
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I.
Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Der Kläger habe die Darlegungs- und Beweislast für die Höhe des ent-
gangenen Gewinns; dieser ergebe sich aus der Differenz zwischen dem Um-
satz und den aufzuwendenden Kosten. Der Umsatz könne aufgrund des im
Berufungsrechtszug nicht mehr angegriffenen Gutachtens des Sachverständi-
gen R. festgestellt werden. Bis auf den Personalkostenanteil streitig geblieben
seien aber die anzurechnenden Kosten. Diese seien auch nicht im Wege der
Schätzung bezifferbar. Die Beweisaufnahme habe hierzu keine konkreten An-
knüpfungstatsachen erbracht. Soweit die Angaben der Beklagten zugrunde zu
legen seien, führe dies nicht zu einem positiven Rechnungsergebnis zugunsten
des Klägers.
II.
Die Begründung des Berufungsgerichts hält der rechtlichen Prüfung in
entscheidenden Punkten nicht stand.
Der Kläger kann von der Beklagten als Schadensersatz wegen Nichter-
füllung den Unterschied zwischen seinem Interesse an der Vertragserfüllung
und der von ihm ersparten Gegenleistung verlangen. Da er selbst Hersteller
der an die Beklagte zu liefernden Essen gewesen ist, steht ihm als entgange-
ner Gewinn (§ 252 Satz 1 BGB) der Unterschied zwischen Vertrags- und Her-
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stellungspreis zu (vgl. BGHZ 107, 67, 69; RG JW 1919, 445 f; RGZ 60, 346,
347).
1.
Vertragspreis
433.456,73 DM jährlich festgestellt. Es handelt sich dabei um den von dem
Sachverständigen R. (S. 5 des Gutachtens vom 30. Mai 1998) ermittelten
(Netto-)Umsatz - ohne die Einnahmen aus den Lieferungen an das Gymnasium
der Beklagten -, den der Kläger im Jahre 1995 erzielt hat und voraussichtlich
jährlich während der Zeit des von der Beklagten unberechtigt verweigerten Be-
zugs (1. August 1996 - 31. Juli 1998 = zwei Jahre) weiter vereinnahmt hätte.
Das wird von den Parteien nicht mehr in Zweifel gezogen.
2.
Zu Unrecht hat das Berufungsgericht aber den Anspruch auf den ent-
Herstellungs-
preis
dargetan bzw. nicht bewiesen habe.
a) Der Herstellungspreis steht allerdings nicht, wie die Revision meint,
bereits aufgrund eines Geständnisses der Beklagten fest.
Ein Geständnis im Sinne des § 288 ZPO ist die Erklärung einer Prozeß-
partei, daß die von der Gegenseite behaupteten Tatsachen wahr sind. Es ist an
keinen bestimmten Wortlaut gebunden und kann auch in der Äußerung liegen,
daß Ausführungen des Gegners nicht bestritten werden sollen. Die Erklärung,
eine Tatsache werde nicht bestritten, hat jedoch zunächst nur einen negativen
Inhalt. Zur Umdeutung in ein positives Zugeständnis bedarf es deswegen wei-
terer Umstände, die einen solchen Schluß nahelegen. Ob die Prozeßhandlung
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einer Partei die gesetzlichen Voraussetzungen eines Geständnisses erfüllt,
kann vom Revisionsgericht selbst und auch erstmalig geprüft werden (BGH,
Urteile vom 6. November 1961 - VII ZR 120/60 - JZ 1962, 252; vom 7. März
1983 - VIII ZR 331/81 - NJW 1983, 1496, 1497 = MDR 1983, 661; vom 7. Juli
1994 - IX ZR 115/93 - MDR 1995, 90; vom 7. Dezember 1998 - II ZR 266/97 -
NJW 1999, 579, 580; vgl. auch Stein/Jonas/Leipold, ZPO 21. Aufl. 1996 § 288
Rn. 10).
Die Beklagte hat die vom Kläger vorgetragenen Selbstkosten in ihrem
Schriftsatz vom 10. Dezember 1997 nicht im Sinne des § 288 ZPO zugestan-
den. Sie hat dort der Schadensberechnung des Klägers eine eigene entgegen-
gestellt. Ausgehend von einem Umsatz, der unter dem vom Kläger behaupteten
gelegen hat, hat sie unter Berücksichtigung der vom Kläger - allerdings auf ei-
nen höheren Umsatz - angesetzten Kosten (Wareneinsatz, Personal, sonstige
Betriebskosten, Abschreibung) einen Gewinn von jährlich 9.217,15 DM ermittelt
und einen Anspruch des Klägers in Höhe von 18.434,30 DM (= 9.217,15 DM x
2 Jahre) "als gegeben" angesehen. Aus dieser Erklärung ergibt sich schon we-
gen der abweichenden Bezugsgröße nicht hinreichend sicher, daß die Be-
klagte die vom Kläger genannten Selbstkosten nicht bloß hingenommen hat,
sondern bindend gegen sich hat gelten lassen wollen. Es kommt hinzu, daß die
Beklagte unter Verweisung auf den vorgenannten Schriftsatz vom 10. Dezem-
ber 1997 mit Schriftsatz vom selben Tag angeboten hat, den Rechtsstreit durch
Zahlung von 20.000 DM vergleichsweise zu erledigen. Das unterstreicht die
Vorläufigkeit ihrer Schadensberechnung.
Entsprechendes gilt für die - auf die vorgenannten Schriftsätze vom
10. Dezember 1997 folgende - Erklärung des Prozeßbevollmächtigten der Be-
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klagten in der mündlichen Verhandlung vom 11. Dezember 1997, er bestreite
den vom Kläger in der "Ermittlung Schadensersatz" angegebenen Umsatz in
Höhe von 400.090,43 DM; die übrigen Zahlenangaben bestreite er nicht. Auch
darin kann mangels besonderer Umstände ein über das bloße Nichtbestreiten-
wollen hinausgehender Geständniswille nicht gesehen werden.
b) Zur Ermittlung des dem Kläger entgangenen Gewinns sind nach den
Feststellungen des Berufungsgerichts von dem - in der Zeit vom 1. August
1996 bis 31. Juli 1998 voraussichtlich erlösten - Vertragspreis ("Umsatz") in
Höhe von 433.456,73 DM (jährlich) unstreitig als Herstellungspreis abzuziehen:
- 31,5 % Personalkosten (= 136.538,86 DM jährlich)
und
- Kfz-Kosten in Höhe von 11.000 DM jährlich.
Zutreffend hat das Berufungsgericht ferner den Wareneinsatz mit 54,7 %
aa
bb
cc
gegnet indes durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Weitere - konkret be-
nannte - Abzugsposten sind nicht im Streit.
aa) Wareneinsatz
Sachverständig beraten hat das Berufungsgericht einen Wareneinsatz in
Höhe von 54,7 % des "Umsatzes" (= 237.100,83 DM) festgestellt. Das ist von
Rechts wegen nicht zu beanstanden.
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Die Revisionserwiderung nimmt die Abrundung von 54,77 % (S. 5 des
Gutachtens des Sachverständigen R. vom 21. Dezember 1998) auf 54,7 % hin.
Die Revision wendet ein, das Berufungsgericht habe bei der Feststel-
lung des Wareneinsatzes Vorbringen des Klägers übergangen, das Anlaß zu
weiterer Sachaufklärung gegeben habe. Der Kläger habe behauptet, für die
Lieferung an Dritte "ca. 1.000 Essen pro Tag" hinzugekauft zu haben. Das er-
kläre den hohen Wareneinsatz bezogen auf das gesamte Unternehmen. Die
Zukäufe ergäben sich aus den Unterlagen, die dem Sachverständigen überge-
ben worden seien.
Das Berufungsgericht hat den Gesichtspunkt der Zukäufe indes nicht
übersehen. Es hat im Anschluß an die Ausführungen des Sachverständigen R.
erwogen, daß sich unter Berücksichtigung von Wareneinkäufen für Drittliefe-
rungen der Prozentsatz des Wareneinsatzes im Verhältnis zur Beklagten än-
dern könnte. Das habe aber nicht "verifiziert", d.h. nicht festgestellt, werden
können. Damit hat sich das Berufungsgericht im Rahmen seines tatrichterli-
chen Ermessens gehalten.
Der Kläger hat die Höhe des bei den Lieferungen an die Beklagte übli-
chen Wareneinsatzes nicht mitgeteilt. Dem Sachverständigen hat allein eine
Kostenartberechnung vorgelegen, die eine Zuordnung der Kosten zu den Kun-
den nicht ermöglicht hat. Die von der Revision herangezogene Behauptung
des Klägers, 1995 seien "ca. 1.000 Essen pro Tag" hinzugekauft worden, hilft
allein nicht weiter. Solange der Preis dieser Essen nicht bekannt ist, kann der
Betrag, um den der Wareneinsatz wegen der Zukäufe zu bereinigen wäre,
nicht abgeschätzt werden. Die von der Revision angeführte Bezugnahme auf
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die "dem Sachverständigen übergebenen Unterlagen", womit die an anderer
Stelle erwähnten "15 Ordner mit Unterlagen zum Geschäftsjahr 1995" gemeint
sein könnten, ist zu unbestimmt.
bb) Strom, Wasser, Heizung, Abschreibung
Das Berufungsgericht hat gemeint, der Kläger müsse sich auch die Ko-
sten für Strom, Wasser und Heizung sowie die Abschreibungen anrechnen las-
sen. Hierzu habe es nur die Angaben der Beklagten zugrunde legen können,
da der darlegungs- und beweisbelastete Kläger nicht genügend vorgetragen
habe.
Dieser Auffassung kann nicht beigetreten werden. Das Berufungsgericht
hätte die vorgenannten - vom Kläger bestrittenen - Kosten nicht ohne weiteres
dem Herstellungspreis zurechnen, sondern - wie die Revision zu Recht rügt -
zwischen fixen Kosten und Spezialunkosten unterscheiden müssen.
Bei der Berechnung des entgangenen Gewinns muß sich der Verkäufer,
dessen Ware vom Käufer vertragswidrig nicht abgenommen wird, auf den Ver-
tragspreis grundsätzlich nur die besonderen Aufwendungen, die sogenannten
Spezialunkosten, die die Ausführung der Bestellung des Käufers erforderten,
anrechnen lassen. Die Generalunkosten hingegen scheiden als Element der
Schadensberechnung regelmäßig aus, weil sie anfallen, einerlei ob es zur
Vertragserfüllung kommt oder nicht (BGHZ 107, 67, 69 f). Eine Ausnahme hier-
von kommt in Betracht, wenn der vertragsgemäße Bezug durch den Käufer zu-
sätzliche Investitionen des Verkäufers im Bereich der fixen Kosten erfordert
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hätte; darlegungs- und beweispflichtig ist insoweit - wie auch sonst für vom
Verkäufer ersparte Spezialunkosten - der Käufer (BGHZ aaO S. 69).
Den Kläger belastende Strom-, Wasser- und Heizungskosten sowie Ab-
schreibungen (vgl. RG JW 1936, 797, 798) können demnach nur dann scha-
densmindernd berücksichtigt werden, wenn sie gerade durch die Lieferungen
an die Beklagte verursacht worden wären. Entsprechendes hat die Beklagte,
die - was das Berufungsgericht verkannt hat - insoweit darlegungs- und be-
weispflichtig ist, nicht behauptet. Sie hat allgemein auf die Kosten für Strom,
Wasser und Heizung sowie auf Abschreibungen abgehoben und dafür - vom
Kläger bestrittene - 3,3 % (Strom, Wasser, Heizung) und 5,2 % (Abschreibun-
gen) des Umsatzes angesetzt. Das vermag einen Abzug wegen ersparter Spe-
zialunkosten nicht zu rechtfertigen. Bei den im Betrieb des Klägers angefalle-
nen Kosten für Strom, Wasser und Heizung sowie bei den Abschreibungen auf
das Anlagevermögen dürfte es sich vielmehr überwiegend um - nicht abzugs-
fähige - fixe Kosten gehandelt haben. Nach den Feststellungen des vom Beru-
fungsgericht in Bezug genommenen landgerichtlichen Urteils hat der Wegfall
der Essenlieferungen an von der Beklagten unterhaltene Kindereinrichtungen
und Schulen dazu geführt, daß "lediglich die Kessel und Töpfe weniger gefüllt"
gewesen sind.
Das Berufungsgericht wird im Laufe des weiteren Verfahrens zu klären
haben, ob und in welchem Umfang die Strom-, Wasser- und Heizungskosten
sowie die Abschreibungen als Spezialunkosten zu dem vom Vertragspreis ab-
zuziehenden Herstellungspreis zu zählen sind.
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cc) Kfz-Kosten
Der Kläger läßt sich für Kfz-Kosten einen Abzug von 11.000 DM jährlich
gefallen. Das Berufungsgericht hat gemeint, mangels weiterer Darlegungen
von seiten des Klägers müßten die von der Beklagten behaupteten höheren
Kfz-Kosten (5,8 % des Umsatzes = 25.140,49 DM jährlich) zugrunde gelegt
werden.
Damit hat das Berufungsgericht wiederum die Darlegungs- und Beweis-
last nicht richtig gesehen. Die für den höheren Herstellungspreis beweisbela-
stete Beklagte hätte - den entgangenen Gewinn mindernde - höhere Kfz-Ko-
sten darlegen müssen. Denn der Kläger hat bestritten, daß die jährlichen Kfz-
Kosten 11.000 DM überstiegen hätten.
Das Berufungsgericht hat ferner, was die Revision zu Recht rügt, das
Ergebnis der Beweisaufnahme nicht einbezogen. Der Unternehmensberater
Dr. S. hat als Zeuge ausgesagt, die vom Kläger angegebenen Kfz-Kosten
(11.000 DM in zwei Jahren) seien nicht anteilmäßig angesetzt, sondern auf-
grund der Anzahl der notwendigen Fahrten ermittelt worden. Damit - und mit
der die Angaben des Klägers, allerdings bezogen auf ein Jahr, offenbar für
schlüssig haltenden Auffassung des Sachverständigen - hätte sich das Beru-
fungsgericht auseinandersetzen müssen; es hätte nicht einfach der pauschalen
Schätzung der Beklagten (5,8 % des Umsatzes) folgen dürfen.
Unter Berücksichtigung der vorbeschriebenen Beweislastverteilung wird
im weiteren Verfahren zu klären sein, ob der Kläger, über den zugestandenen
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Betrag (11.000 DM jährlich) hinaus, Kfz-Kosten - als Spezialunkosten - gehabt
hätte.
Rinne
Wurm
Schlick
Kapsa
Galke