Urteil des BGH vom 02.12.2003, XI ZR 428/02

Entschieden
02.12.2003
Schlagworte
Treu und glauben, Vollmacht, Zpo, Zwangsvollstreckung, Gesellschafter, Höhe, Gesellschaft, Urkunde, Beteiligung, Haftung
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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 428/02 Verkündet am: 2. Dezember 2003 Weber Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 2. Dezember 2003 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe

und die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Müller, Dr. Wassermann und Dr. Appl

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Koblenz vom 4. November 2002

wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung der beklagten Bank aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde. Dem liegt

folgender Sachverhalt zugrunde:

Am 16. April 1991 erwarben die Eheleute G. die aus mehreren

bebauten Grundstücken bestehende Immobilie Br. ... /

J.straße ... in B.. Mit notariellem Vertrag vom 24. Juni 1992

gründeten sie die "Grundstücksgesellschaft Br. /J.straße

GbR" (nachfolgend: GbR), deren Gegenstand der Erwerb sowie die Instandsetzung, der Ausbau, die Modernisierung und die Vermietung bzw.

Verpachtung von Grundstücken ist. Diese Maßnahmen sollten mit Einlagen der noch zu werbenden Gesellschafter in Höhe von 30% des Ge-

samtaufwands und im übrigen mit Bankkrediten finanziert werden. Da die

voraussichtlichen Mieteinnahmen die Kosten jedenfalls in der Anfangszeit nicht vollständig würden decken können, waren jährliche Zuzahlungen der Gesellschafter vorgesehen. Zweck der Beteiligung an der GbR

war die Wahrnehmung von Steuervorteilen durch Verlustzuweisungen

und Sonderabschreibungen gemäß § 4 Fördergebietgesetz.

Am 4. Dezember 1992 gab die Klägerin eine privatschriftliche Beitrittserklärung ab, die von der GbR am 9. Dezember 1992 angenommen

wurde. In der Beitrittserklärung wurde die Notwendigkeit eines vollstreckbaren Anerkenntnisses der Klägerin für Schulden der GbR in einer

ihrer Gesellschaftsbeteiligung entsprechenden Höhe festgelegt. Ferner

bot die Klägerin in notarieller Urkunde vom 29. Januar 1993 der geschäftsführenden Gesellschafterin, der R.

GmbH (nachfolgend: Geschäftsbesorgerin), den Abschluß eines

Geschäftsbesorgungsvertrages an, verbunden mit der umfassenden

Vollmacht, für sie u.a. den Gesellschaftsbeitritt in notarieller Form zu

wiederholen, alle für die Erreichung des Gesellschaftszwecks erforderlichen oder zweckmäßigen Verträge zu schließen sowie Schuldanerkenntnisse und Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärungen abzugeben.

Am 28. Dezember 1992 schloß die Geschäftsbesorgerin als geschäftsführende Gesellschafterin der GbR mit der Beklagten einen Realkreditvertrag über insgesamt 11.365.025 DM zur Baufinanzierung ab.

Nach dessen Inhalt sind die Anlagegesellschafter gegenüber der Beklagten verpflichtet, die Darlehensverbindlichkeit der GbR in einer ihrer

jeweiligen Beteiligung an dem Gesellschaftsvermögen entsprechenden

Höhe anzuerkennen und sich insoweit der sofortigen Vollstreckung in

das persönliche Vermögen zu unterwerfen.

Die Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot der Klägerin auf Abschluß des Geschäftsbesorgungsvertrages mit notarieller Erklärung vom

1. April 1993 an und wiederholte noch am gleichen Tage in notarieller

Form deren Beitrittserklärung zur GbR. In notarieller Urkunde vom

4. August 1993 erkannte die Klägerin, vertreten durch die Geschäftsbesorgerin, die Darlehensschuld der GbR in Höhe eines ihrer Beteiligung

am Gesellschaftsvermögen entsprechenden Teilbetrages von 42.697 DM

zuzüglich 18% Zinsen an und unterwarf sich insoweit der sofortigen

Zwangsvollstreckung in ihr Privatvermögen.

Ab etwa 1998 stellten die Klägerin und weitere Mitgesellschafter

ihre Zahlungen an die GbR ein. Als diese in der Folgezeit das ausgereichte Darlehen nicht mehr ordnungsgemäß bedienen konnte, kündigte

die Beklagte den Kreditvertrag am 18. Mai 2001 fristlos und stellte die

offenen Beträge fällig. Zuvor hatte sie der Klägerin die Zwangsvollstrekkung aus der notariellen Urkunde vom 4. August 1993 angedroht.

Mit ihrer Klage macht die Klägerin geltend, es fehle an einem wirksamen Titel, da die der Geschäftsbesorgerin erteilte umfassende Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz und das

AGB-Gesetz nichtig sei. Die Vollstreckungsunterwerfungserklärung sei

außerdem nach dem Haustürwiderrufs- und dem Verbraucherkreditgesetz wirksam widerrufen worden. Ferner hafte die Beklagte wegen unterlassener Aufklärung auf Schadensersatz, so daß eine Zwangsvollstreckung rechtsmißbräuchlich sei.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt

sie ihr Klageziel weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist nicht begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im

wesentlichen ausgeführt:

Die von der Geschäftsbesorgerin in der notariellen Urkunde vom

4. August 1993 namens der Klägerin übernommene persönliche Haftung

für einen Teil der Darlehensschuld der GbR und die damit verbundene

Vollstreckungsunterwerfung seien wirksam. Dabei könne dahinstehen, ob

der Geschäftsbesorgungsvertrag wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1

RBerG nichtig sei und die Nichtigkeit auch die notarielle Vollmacht mitumfasse. Die Wirksamkeit der Haftungs- und Unterwerfungserklärung

werde dadurch nicht berührt, weil zugunsten der Beklagten § 172 Abs. 1

BGB eingreife. Die Übernahme der persönlichen Haftung sei ein Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis im Sinne der §§ 780, 781 BGB,

auf das die §§ 164 ff. BGB anwendbar seien. § 172 BGB knüpfe an den

durch die Vollmachtsurkunde erzeugten Rechtsschein an, vorausgesetzt,

diese werde dem Vertragsgegner in Urschrift oder - bei notarieller Vollmacht - in einer Ausfertigung vor Vertragsabschluß vorgelegt. Zwar sei

der Urkunde vom 4. August 1993 eine Ausfertigung der notariellen Vollmacht der Geschäftsbesorgerin der Klägerin nicht beigefügt worden.

Dies sei aber unschädlich, weil der Beklagten nach den von der Klägerin

selbst vorgelegten Unterlagen eine Ausfertigung ihrer Vollmachtserklärung zugegangen sei.

Die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung sei als

einseitige prozessuale Willenserklärung nach prozeßrechtlichen Grundsätzen ebenfalls wirksam. Die Erklärung könne auch durch einen Bevollmächtigten abgegeben werden; die Vollmacht sei vor einem Notar in

umfassender Form gegenüber dem Bevollmächtigten erklärt worden und

mit Zugang bei ihm wirksam geworden. Die zur Vertretung berechtigende

Vollmacht habe bei der Niederschrift der Unterwerfungserklärung am

4. August 1993 in Ausfertigung vorgelegen.

Weder die Vollmacht noch die Haftungs- und Vollstreckungsunterwerfung seien wegen Verstoßes gegen das AGB-Gesetz unwirksam, da

sie keine die Klägerin überraschenden 3 AGBG) oder unangemessen

benachteiligenden 9 AGBG) Klauseln enthielten. Dies gelte insbesondere für die Erklärung, die persönliche Haftung für den Realkredit gegenüber der Beklagten zu übernehmen und sich insoweit der sofortigen

Zwangsvollstreckung in das Privatvermögen zu unterwerfen. Die Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts hafteten - auch ohne

ausdrückliche Vereinbarung mit dem Gläubiger - für deren rechtsgeschäftlich begründete Verbindlichkeiten mit ihrem Privatvermögen, und

zwar gemäß §§ 128 ff. HGB (analog) auch soweit sie bereits vor ihrem

Beitritt entstanden seien.

Ein Verstoß der Vollmacht oder der Haftungs- und Vollstreckungsunterwerfungserklärung gegen das Verbraucherkreditgesetz komme nicht

in Betracht. Mit der notariellen Urkunde vom 4. August 1993 habe die

Klägerin die persönliche Haftung für die Darlehensverbindlichkeit der

Gesellschaft nicht erstmals übernommen, sondern ihre schon vorher begründete Gesellschafterhaftung sei dadurch auf einen Betrag von

42.697 DM zuzüglich Zinsen beschränkt worden. Ein Schuldbeitritt, der

einem Kreditvertrag gemäß § 18 VerbrKrG gleichgestellt werden könnte,

liege daher nicht vor.

Ein Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz stehe der

Klägerin gleichfalls nicht zu. Bei der Einschaltung eines Vertreters komme es für die Widerruflichkeit nicht auf eine mögliche Haustürsituation

des Vertretenen bei der Vollmachtserteilung, sondern auf die des Vertreters bei Abschluß des Vertrages an. Eine Haustürsituation habe jedoch in der Person der Geschäftsbesorgerin nicht vorgelegen.

Die Klägerin könne die Beklagte schließlich auch nicht auf Zahlung

von Schadensersatz in Anspruch nehmen. Es stehe weder fest, daß die

Beklagte ihre Rolle als Kreditgeberin überschritten noch daß sie einen zu

den üblichen wirtschaftlichen Risiken solcher Objekte hinzutretenden

Gefährdungstatbestand für die Klägerin geschaffen oder ihr gegenüber

einen konkreten Wissensvorsprung gehabt habe.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand.

1. Richtig und auch von der Revisionserwiderung nicht in Frage

gestellt ist jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts, daß die Klägerin - entgegen der schlagwortartigen Bezeichnung im Urteilsrubrum -

nicht nur eine Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 ZPO erhoben hat.

Sie macht nämlich nicht nur Einwendungen gegen den titulierten materiell-rechtlichen Anspruch geltend mit dem Ziel, dessen Vollstreckbarkeit

zu beseitigen, sondern stellt darüber hinaus die Wirksamkeit des formellen Titels in Abrede. Mit Angriffen gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels läßt sich eine Klage aus § 767 ZPO nicht begründen. Sie

können aber zum Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage in

entsprechender Anwendung des § 767 Abs. 1 ZPO gemacht werden

(st.Rspr., BGHZ 124, 164, 170; zuletzt BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003

- IV ZR 398/02, Urteilsumdr. S. 5 und Senatsurteil vom 18. November

2003 - XI ZR 332/02, Urteilsumdr. S. 6 f.). Dabei ist es zulässig, beide

Klagen miteinander zu verbinden (BGHZ 118, 229, 236; BGH, Urteil vom

22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, Urteilsumdr. S. 5 f. und Senatsurteil

vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, aaO). Das ist hier geschehen.

2. Nicht zu beanstanden ist entgegen der Ansicht der Revision

auch, daß das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch der Klägerin und den darauf gestützten dolo-facit-Einwand verneint hat.

Die Beklagte haftet der Klägerin nicht wegen einer Aufklärungsoder Hinweispflichtverletzung aus Verschulden bei Vertragsschluß auf

Schadensersatz. Ein Darlehensvertrag ist nur zwischen der Beklagten

und der GbR, nicht aber zwischen den Parteien zustande gekommen,

weshalb vorvertragliche Aufklärungs- und Hinweispflichten gegenüber

der Klägerin von vornherein nicht bestanden haben. Die Geschäftsbesorgerin, die den Darlehensvertrag als geschäftsführende Gesellschafterin der GbR am 28. Dezember 1992 mit der Beklagten zum Zweck der

Baufinanzierung geschlossen hat und deren Kenntnisse sich die Gesellschafter nach § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen müssen, war nicht

aufklärungsbedürftig.

3. Indessen kann dem Berufungsgericht nicht gefolgt werden, soweit es die von der Geschäftsbesorgerin namens der Klägerin abgegebene Vollstreckungsunterwerfungserklärung ungeachtet eines eventuellen Verstoßes des Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmachtserteilung gegen Art. 1 § 1 RBerG für wirksam erachtet hat.

a) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauherrenmodells

oder die Beteiligung an einem Immobilienfonds für den Erwerber besorgt,

der Erlaubnis gemäß Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener umfassender Geschäftsbesorgungsvertrag ist nichtig

(BGHZ 145, 265, 269 ff.; Senatsurteile vom 18. September 2001 - XI ZR

321/00, WM 2001, 2113, 2114 f., vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01,

WM 2002, 1273, 1274, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003,

918, 919, vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065,

vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1711, vom

14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2333 und vom

18. November 2003 - XI ZR 332/02, Urteilsumdr. S. 10 f. m.w.Nachw.).

So ist es - anders als die Revisionserwiderung meint - auch hier:

Zwar hat das Oberlandesgericht Karlsruhe in seinem Urteil vom

20. November 2002 (WM 2003, 1223, 1225) einen inhaltsgleichen Geschäftsbesorgungsvertrag derselben Beauftragten gemäß Art. 1 § 5 Nr. 1

RBerG für erlaubnisfrei erachtet und sich dabei vor allem auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs in BGHZ 145, 265 ff. berufen. Wie in

ihr ausdrücklich hervorgehoben wird, greift diese Ausnahmeregelung

aber grundsätzlich nur bei einem gewerblichen "Baubetreuer im engeren

Sinne" ein, der im Namen, in Vollmacht und für Rechnung des Betreuten

das Bauvorhaben - typischerweise auf einem Grundstück des Betreuten -

durchführt und die Verträge mit den am Bau Beteiligten abschließt. Da

bei einer derartigen "Vollbetreuung" des Bauvorhabens die Wahrnehmung wirtschaftlicher Interessen des Auftraggebers im Vordergrund

steht, ist es sachlich gerechtfertigt, die daneben üblicherweise anfallende Rechtsbesorgung als bloßen Nebenzweck anzusehen (BGHZ aaO

S. 272 f. m.w.Nachw.). Dagegen sollte die Geschäftsbesorgerin nach

dem Inhalt des Geschäftsbesorgungsvertrages für die Klägerin als Anlagegesellschafterin der GbR in einem wesentlich größeren Aufgabenkreis

tätig werden und alle zur Erreichung des Gesellschaftszwecks erforderlichen oder zweckmäßig erscheinenden Verträge abschließen. Diese sogar Vollstreckungsunterwerfungserklärungen gegenüber der kreditgebenden Bank einschließende Tätigkeit ging weit über das hinaus, was

von einem "Baubetreuer im engeren Sinne" normalerweise erwartet wird,

und erforderte eine Rechtsbetreuung erheblichen Ausmaßes. Von einer

Rechtsbesorgung, die sich im Rahmen der eigentlichen Berufsaufgabe

als bloße Hilfs- oder Nebentätigkeit vollzieht und daher von dem Erlaubniszwang des Art. 1 § 1 RBerG freigestellt ist, kann unter solchen Umständen keine Rede sein.

b) Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages erfaßt nach

dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG auch die der Geschäftsbesorgerin erteilte umfassende Abschlußvollmacht (st.Rspr., BGH, Urteil

vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261 f.; zustimmend Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918,

920, vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065, vom

29. April 2003 - XI ZR 201/02, ZIP 2003, 1692, 1695, vom 16. September

2003 - XI ZR 74/02, Urteilsumdr. S. 11 und vom 14. Oktober 2003

- XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2333; siehe ferner BGH, Urteile vom

16. Dezember 2002 - II ZR 109/01, WM 2003, 247, 249, zum Abdruck in

BGHZ 153, 214 vorgesehen, vom 26. März 2003 - IV ZR 222/02,

WM 2003, 914, 915, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen, und vom

22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, Urteilsumdr. S. 8). Wie der

IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in der erst nach Erlaß des Berufungsurteils ergangenen Entscheidung vom 26. März 2003 (IV ZR

222/02, WM 2003, 914, 915, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen, bestätigt durch Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, Urteilsumdr.

S. 8 f. sowie IV ZR 33/03, Urteilsumdr. S. 8 f.) näher dargelegt hat, gilt

dies ebenso für die Befugnis des Vertreters zur Abgabe von Vollstrekkungsunterwerfungserklärungen, obwohl diese prozessualen Charakter

haben. Denn auch wenn es sich bei diesem Teil der Vollmacht um eine

Prozeßvollmacht handelt, auf die die Vorschriften der §§ 80 ff. ZPO und

nicht die der Stellvertretung im Sinne der §§ 164 ff. BGB anzuwenden

sind, ist er gemäß Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig. Nach der

Zielsetzung des Gesetzes muß die Wirksamkeit jeder Rechtshandlung

verhindert werden, die seitens des unerlaubt rechtsbesorgenden Geschäftsbesorgers für seinen Auftraggeber vorgenommen wird. Auch die

besonders einschneidenden rechtlichen Folgen, die mit der Vollstrekkungsunterwerfung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO verbunden sind, gebieten die Anwendung des § 134 BGB.

c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die unwirksame

Prozeßvollmacht nicht aus Rechtsscheingesichtspunkten in analoger

Anwendung der §§ 172 ff. BGB gegenüber der Beklagten als gültig zu

behandeln. Nach der zitierten Entscheidung des IV. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 26. März 2003 (IV ZR 222/02, aaO S. 915; bestätigt

durch Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, Urteilsumdr. S. 9 f.

und IV ZR 33/03, Urteilsumdr. S. 9 f.; siehe auch bereits BGH, Nichtannahmebeschluß vom 30. Oktober 1986 - III ZR 262/85, WM 1987, 307 f.

und BGH, Urteil vom 18. Dezember 2002 - VIII ZR 72/02, NJW 2003,

963, 964) finden die auf die materiell-rechtliche Vollmacht zugeschnittenen, dem Schutz des Geschäftsgegners und des Rechtsverkehrs dienenden Vorschriften der §§ 172 ff. BGB bei Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1

RBerG auf die dem Geschäftsbesorger erteilte prozessuale Vollmacht

keine Anwendung. Die Zivilprozeßordnung enthält vielmehr in ihren

§§ 80, 88 und 89 abschließende Spezialregelungen, die eine Rechtsscheinhaftung des Vollmachtgebers nicht vorsehen. Der erkennende Senat hat sich dieser Ansicht bereits in seinem Urteil vom 18. November

2003 (XI ZR 332/02, Urteilsumdr. S. 12) angeschlossen und hält daran

auch unter Berücksichtigung der Ausführungen der Revisionserwiderung

fest.

Die von einem Teil der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und

Literatur (vgl. etwa BayObLG DNotZ 1964, 573, 574; Münch-

Komm/Wolfsteiner, ZPO 2. Aufl. § 794 Rdn. 152; Musielak/Lackmann,

ZPO 3. Aufl. § 794 Rdn. 36) vertretene Gegenmeinung überzeugt nicht.

Zwar ist einzuräumen, daß die umfassende Vollmacht der Geschäftsbesorgerin der Klägerin nicht zu Zwecken der Prozeßführung erteilt worden

ist. Es unterliegt aber keinem berechtigten Zweifel, daß vollstreckungsrechtliche Erklärungen für den Betroffenen prozessualen Charakter haben. Dies legt es nahe, die Wirksamkeit der ihnen zugrunde liegenden

Vollmacht allein anhand der §§ 80 ff. ZPO, nicht aber der §§ 164 ff. BGB

zu beurteilen, wenn hinreichende prozessuale Rechtsklarheit erzielt werden soll (vgl. OLG Zweibrücken WM 2002, 1927, 1928; Stein/Jonas/

Münzberg, ZPO 22. Aufl. § 794 Rdn. 126; Zöller/Stöber, ZPO 24. Aufl.

§ 794 Rdn. 29; Derleder EWiR 2003, 597, 598). Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung liegt den Regelungen der §§ 171 bis 173

BGB auch kein allgemeines Prinzip der Stellvertretung zugrunde. Vielmehr beruhen sie auf Gedanken der allgemeinen Rechtsscheinhaftung,

die im Bereich der Prozeßvollmacht keine Berücksichtigung gefunden

hat.

d) Die Wirksamkeit des prozessualen Handelns der Geschäftsbesorgerin ohne Vertretungsmacht bestimmt sich infolgedessen allein nach

§§ 80 ff. ZPO. Eine Genehmigung der von der Geschäftsbesorgerin als

vollmachtloser Vertreterin abgegebenen Vollstreckungsunterwerfungserklärung durch die Klägerin gemäß § 89 Abs. 2 ZPO liegt nicht vor. Diese

ist nicht in den langjährigen Beitragszahlungen an die GbR zu sehen.

Denn eine Genehmigung setzt voraus, daß der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich

angesehene Geschäft verbindlich zu machen (st.Rspr., siehe z.B. Senatsurteile vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232

m.w.Nachw., vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1275,

vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, ZIP 2003, 1692, 1696 und vom

16. September 2003 - XI ZR 74/02, Urteilsumdr. S. 11 f.). Dazu ist nichts

vorgetragen.

III.

Das angefochtene Urteil stellt sich aber aus anderen Gründen als

richtig dar 561 ZPO). Der Klägerin ist es nach dem Grundsatz von

Treu und Glauben 242 BGB) verwehrt, sich gegenüber der Beklagten

auf die Nichtigkeit der notariellen Vollstreckungsunterwerfung vom

4. August 1993 zu berufen, da sie als Gesellschafterin der GbR aufgrund

des Darlehensvertrages vom 28. Dezember 1992 verpflichtet ist, sich

wegen eines Betrages von 42.697 DM zuzüglich Zinsen der sofortigen

Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Privatvermögen zu unterwerfen.

1. a) Die Klägerin ist aufgrund ihres privatschriftlichen Antrags vom

4. Dezember 1992 und der fünf Tage später erklärten Annahmeerklärung

der GbR deren Gesellschafterin geworden. Nach der neueren Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs haften sie und ihre

Mitgesellschafter für die mit Vertrag vom 28. Dezember 1992 zu Lasten

der Gesellschaft begründete Darlehensschuld gemäß §§ 128 ff. HGB

(analog) persönlich und mit ihrem Privatvermögen (BGHZ 142, 315,

318 ff.; 146, 341, 358; 150, 1, 3; siehe ferner BGH, Urteil vom

24. Februar 2003 - II ZR 385/99, WM 2003, 830, 831, zum Abdruck in

BGHZ vorgesehen). Dabei kommt es entgegen der Auffassung der Revision nicht entscheidend darauf an, ob die Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts in entsprechender Anwendung des § 130

HGB auch für die bei ihrem Beitritt bereits begründeten Verbindlichkeiten

persönlich und mit ihrem Privatvermögen einzustehen haben (grundsätzlich bejahend BGH, Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 56/02, WM 2003,

977, 978, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen). Da die Klägerin ihren Beitritt in die GbR am 4./9. Dezember 1992, also vor Abschluß des Darlehensvertrages vom 28. Dezember 1992, erklärt hat, haftet sie für die

Rückzahlung des Realkredits der Beklagten und für alle damit in Zusammenhang stehenden Verpflichtungen der GbR von Anfang an. Aufgrund der darlehensvertraglichen Vereinbarungen ist die Klägerin daher

verpflichtet, ein Schuldanerkenntnis in Höhe eines ihrer Gesellschaftsbeteiligung entsprechenden Teils der Darlehensforderung abzugeben

und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr Privatvermögen zu unterwerfen.

b) Ein Verstoß gegen die §§ 3, 9 AGBG ist darin nicht zu sehen.

Es ist weder festgestellt noch ersichtlich, daß es sich bei dem maschinenschriftlichen, ganz auf das Projekt der GbR zugeschnittenen Realkreditvertrag über 11.365.025 DM um einen Formularvertrag handelt.

Abgesehen davon ist die darin enthaltene Verpflichtung der Gesellschafter zur Abgabe einer Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung

weder überraschend, zumal bereits in der Beitrittserklärung zur GbR die

Notwendigkeit einer Unterwerfungserklärung festgelegt worden ist, noch

inhaltlich unangemessen. Es entspricht jahrzehntelanger Praxis, daß

sich der mit dem persönlichen Kreditnehmer identische Grundschuldbesteller bei Bankschulden regelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein

gesamtes Vermögen unterwerfen muß; eine unangemessene Benachteiligung des Schuldners liegt darin nicht (BGHZ 99, 274, 282; Senatsurteile BGHZ 114, 9, 12 f., vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00,

WM 2003, 64, 65 f. und vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, Urteilsumdr. S. 8; siehe auch BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR

398/02, Urteilsumdr. S. 12). Nichts anderes gilt für den Fall, daß die Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft für deren Realkreditverbindlichkeit

gegenüber der Gläubigerbank ein Anerkenntnis in Höhe eines ihrer Beteiligung am Gesellschaftsvermögen entsprechenden Teils der Schuld

abzugeben und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr

Privatvermögen zu unterwerfen haben.

2. Der Einwand der Revision, der von der Klägerin am

4. Dezember 1992 erklärte privatschriftliche Beitritt zur GbR sei formnichtig, weil er - ebenso wie die von der Gesellschaft erklärte Annahmeerklärung vom 9. Dezember 1992 - der notariellen Beurkundung bedurft hätte, greift nicht. Aus den in § 18 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags

getroffenen Regelungen für die Liquidation der GbR läßt sich eine Formbedürftigkeit der Beitritts- und Annahmeerklärung gemäß § 313 BGB

nicht herleiten (vgl. OLG München NJW-RR 1994, 37; Staudinger/Wufka,

BGB 13. Bearb. § 313 Rdn. 113). Ebenso ergibt sich aus § 154 Abs. 2

BGB kein Nichtigkeitsgrund. Nach den eindeutigen Erklärungen der Vertragsschließenden sollte der Beitritt der Klägerin lediglich in notarieller

Form bestätigt werden. Davon abgesehen würden die Grundsätze über

die fehlerhafte Gesellschaft eine Unwirksamkeit des Beitritts verhindern.

Der Gesellschaftsbeitritt ist, wenn er - wie hier - durch Beitragszahlungen

des Betroffenen oder vergleichbare Handlungen vollzogen worden ist,

zunächst wirksam. Der Gesellschafter, der sich auf den Mangel berufen

will, hat lediglich das Recht, sich jederzeit durch eine außerordentliche

Kündigung von seiner Beteiligung für die Zukunft zu lösen (st.Rspr., siehe z.B. BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, WM 2003, 1762,

1764, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen).

3. Ob die Beitrittserklärung der Klägerin nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerruflich ist, kann offenbleiben, weil auch insoweit jedenfalls die Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft zur Anwendung kommen (vgl. BGHZ 148, 201, 207). Die weiteren notariellen Erklärungen der

Klägerin oder ihrer Geschäftsbesorgerin können schon nach § 1 Abs. 2

Nr. 3 HWiG nicht widerrufen werden. Aus der Richtlinie 85/577 EWG betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen vom 20. Dezember 1985 (ABl.

Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985), die einen Ausschluß des Widerrufsrechts bei notariell beurkundeten Erklärungen nicht vorsieht, ergibt

sich nichts anderes. Denn auch wenn § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG hinter den

Vorgaben der Richtlinie zurückbliebe, wäre angesichts des klaren Gesetzeswortlauts für eine richtlinienkonforme Auslegung kein Raum (Senatsurteil vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, ZIP 2003, 1692, 1695).

4. Ohne Erfolg macht die Revision schließlich geltend, der Klägerin

sei bei ihrer Beitrittserklärung suggeriert worden, sie werde sich nur in

Höhe einer ihrer Beteiligung an der GbR entsprechenden anteiligen

Darlehensschuld der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr Privatvermö-

gen unterwerfen. In Wirklichkeit hafte sie aber für deren Darlehensschuld

von mehr als 10 Millionen DM in voller Höhe, da sich die persönliche

Haftung aus der notariellen Urkunde über 42.697 DM trotz Schuldentilgung nicht verringert habe. Der Einwand ist unberechtigt.

Nach dem Darlehensvertrag zwischen der Beklagten und der GbR

ist die Gesellschafterhaftung der Kapitalanleger auf die in den notariellen

Schuldanerkenntnissen festgelegten Beträge, die den jeweiligen Anteilsquoten entsprechen, beschränkt. Der Klägerin steht es daher frei, sich

durch eine Zahlung des von ihr anerkannten Betrages über 42.697 DM

zuzüglich Zinsen von der restlichen Darlehensschuld der GbR zu befreien. Eine überraschende 3 AGBG) oder inhaltlich unangemessene 9

AGBG) Regelung ist darin angesichts der akzessorischen Haftung der

BGB-Gesellschafter gemäß §§ 128 ff. HGB (analog) nicht zu sehen.

5. Ist die Klägerin somit gegenüber der Beklagten verpflichtet, sich

in Höhe ihrer beschränkten persönlichen Haftung für die Darlehensverbindlichkeit der GbR der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr Privatvermögen zu unterwerfen, müßte sie eine solche Unterwerfungserklärung unverzüglich abgeben. Dann aber stellt es ein widersprüchliches

und gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstoßendes Verhalten dar, die Unwirksamkeit der von der Geschäftsbesorgerin bereits abgegebenen Unterwerfungserklärung geltend zu machen. Da die Klägerin

ihr insoweit eine nichtige Vollmacht erteilt hat, müßte sie deren Erklärung

gegenüber der Beklagten genehmigen und ihr damit rückwirkend Wirksamkeit verleihen; sie ist deshalb gehindert, aus der bisherigen Nichterfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtungen Vorteile zu ziehen (BGH,

Nichtannahmebeschluß vom 30. Oktober 1986 - III ZR 262/85, WM 1987,

307, 308; Nichtannahmebeschluß des Senats vom 18. Februar 2003

- XI ZR 138/02, Umdr. S. 3; BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR

398/02, Urteilsumdr. S. 12 f. und jüngst Senatsurteil vom 18. November

2003 - XI ZR 332/02, Urteilsumdr. S. 13).

IV.

Die Revision der Klägerin konnte danach keinen Erfolg haben und

war daher zurückzuweisen.

Nobbe Bungeroth Müller

Wassermann Appl

Urteil vom 29.09.2016

X ZR 58/14 vom 29.09.2016

Urteil vom 06.10.2016

I ZR 97/15 vom 06.10.2016

Urteil vom 09.11.2016

5 StR 425/16 vom 09.11.2016

Anmerkungen zum Urteil