Urteil des BGH vom 02.12.2003
BGH (treu und glauben, vollmacht, zpo, zwangsvollstreckung, gesellschafter, höhe, gesellschaft, urkunde, beteiligung, haftung)
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 428/02
Verkündet am:
2. Dezember 2003
Weber
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
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Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 2. Dezember 2003 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe
und die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Müller, Dr. Wassermann und Dr. Appl
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des
Oberlandesgerichts Koblenz vom 4. November 2002
wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung der be-
klagten Bank aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde. Dem liegt
folgender Sachverhalt zugrunde:
Am 16. April 1991 erwarben die Eheleute G. die aus mehreren
bebauten
Grundstücken
bestehende
Immobilie
Br.
... /
J.straße ... in B.. Mit notariellem Vertrag vom 24. Juni 1992
gründeten
sie
die
"Grundstücksgesellschaft
Br. /J.straße
GbR" (nachfolgend: GbR), deren Gegenstand der Erwerb sowie die In-
standsetzung, der Ausbau, die Modernisierung und die Vermietung bzw.
Verpachtung von Grundstücken ist. Diese Maßnahmen sollten mit Einla-
gen der noch zu werbenden Gesellschafter in Höhe von 30% des Ge-
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samtaufwands und im übrigen mit Bankkrediten finanziert werden. Da die
voraussichtlichen Mieteinnahmen die Kosten jedenfalls in der Anfangs-
zeit nicht vollständig würden decken können, waren jährliche Zuzahlun-
gen der Gesellschafter vorgesehen. Zweck der Beteiligung an der GbR
war die Wahrnehmung von Steuervorteilen durch Verlustzuweisungen
und Sonderabschreibungen gemäß § 4 Fördergebietgesetz.
Am 4. Dezember 1992 gab die Klägerin eine privatschriftliche Bei-
trittserklärung ab, die von der GbR am 9. Dezember 1992 angenommen
wurde. In der Beitrittserklärung wurde die Notwendigkeit eines voll-
streckbaren Anerkenntnisses der Klägerin für Schulden der GbR in einer
ihrer Gesellschaftsbeteiligung entsprechenden Höhe festgelegt. Ferner
bot die Klägerin in notarieller Urkunde vom 29. Januar 1993 der ge-
schäftsführenden Gesellschafterin, der R.
GmbH (nachfolgend: Geschäftsbesorgerin), den Abschluß eines
Geschäftsbesorgungsvertrages an, verbunden mit der umfassenden
Vollmacht, für sie u.a. den Gesellschaftsbeitritt in notarieller Form zu
wiederholen, alle für die Erreichung des Gesellschaftszwecks erforderli-
chen oder zweckmäßigen Verträge zu schließen sowie Schuldanerkennt-
nisse und Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärungen abzugeben.
Am 28. Dezember 1992 schloß die Geschäftsbesorgerin als ge-
schäftsführende Gesellschafterin der GbR mit der Beklagten einen Real-
kreditvertrag über insgesamt 11.365.025 DM zur Baufinanzierung ab.
Nach dessen Inhalt sind die Anlagegesellschafter gegenüber der Be-
klagten verpflichtet, die Darlehensverbindlichkeit der GbR in einer ihrer
jeweiligen Beteiligung an dem Gesellschaftsvermögen entsprechenden
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Höhe anzuerkennen und sich insoweit der sofortigen Vollstreckung in
das persönliche Vermögen zu unterwerfen.
Die Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot der Klägerin auf Ab-
schluß des Geschäftsbesorgungsvertrages mit notarieller Erklärung vom
1. April 1993 an und wiederholte noch am gleichen Tage in notarieller
Form deren Beitrittserklärung zur GbR. In notarieller Urkunde vom
4. August 1993 erkannte die Klägerin, vertreten durch die Geschäftsbe-
sorgerin, die Darlehensschuld der GbR in Höhe eines ihrer Beteiligung
am Gesellschaftsvermögen entsprechenden Teilbetrages von 42.697 DM
zuzüglich 18% Zinsen an und unterwarf sich insoweit der sofortigen
Zwangsvollstreckung in ihr Privatvermögen.
Ab etwa 1998 stellten die Klägerin und weitere Mitgesellschafter
ihre Zahlungen an die GbR ein. Als diese in der Folgezeit das ausge-
reichte Darlehen nicht mehr ordnungsgemäß bedienen konnte, kündigte
die Beklagte den Kreditvertrag am 18. Mai 2001 fristlos und stellte die
offenen Beträge fällig. Zuvor hatte sie der Klägerin die Zwangsvollstrek-
kung aus der notariellen Urkunde vom 4. August 1993 angedroht.
Mit ihrer Klage macht die Klägerin geltend, es fehle an einem wirk-
samen Titel, da die der Geschäftsbesorgerin erteilte umfassende Voll-
macht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz und das
AGB-Gesetz nichtig sei. Die Vollstreckungsunterwerfungserklärung sei
außerdem nach dem Haustürwiderrufs- und dem Verbraucherkreditge-
setz wirksam widerrufen worden. Ferner hafte die Beklagte wegen un-
terlassener Aufklärung auf Schadensersatz, so daß eine Zwangsvoll-
streckung rechtsmißbräuchlich sei.
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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klä-
gerin ist erfolglos geblieben. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt
sie ihr Klageziel weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist nicht begründet.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im
wesentlichen ausgeführt:
Die von der Geschäftsbesorgerin in der notariellen Urkunde vom
4. August 1993 namens der Klägerin übernommene persönliche Haftung
für einen Teil der Darlehensschuld der GbR und die damit verbundene
Vollstreckungsunterwerfung seien wirksam. Dabei könne dahinstehen, ob
der Geschäftsbesorgungsvertrag wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1
RBerG nichtig sei und die Nichtigkeit auch die notarielle Vollmacht mit-
umfasse. Die Wirksamkeit der Haftungs- und Unterwerfungserklärung
werde dadurch nicht berührt, weil zugunsten der Beklagten § 172 Abs. 1
BGB eingreife. Die Übernahme der persönlichen Haftung sei ein Schuld-
versprechen oder Schuldanerkenntnis im Sinne der §§ 780, 781 BGB,
auf das die §§ 164 ff. BGB anwendbar seien. § 172 BGB knüpfe an den
durch die Vollmachtsurkunde erzeugten Rechtsschein an, vorausgesetzt,
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diese werde dem Vertragsgegner in Urschrift oder - bei notarieller Voll-
macht - in einer Ausfertigung vor Vertragsabschluß vorgelegt. Zwar sei
der Urkunde vom 4. August 1993 eine Ausfertigung der notariellen Voll-
macht der Geschäftsbesorgerin der Klägerin nicht beigefügt worden.
Dies sei aber unschädlich, weil der Beklagten nach den von der Klägerin
selbst vorgelegten Unterlagen eine Ausfertigung ihrer Vollmachtserklä-
rung zugegangen sei.
Die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung sei als
einseitige prozessuale Willenserklärung nach prozeßrechtlichen Grund-
sätzen ebenfalls wirksam. Die Erklärung könne auch durch einen Be-
vollmächtigten abgegeben werden; die Vollmacht sei vor einem Notar in
umfassender Form gegenüber dem Bevollmächtigten erklärt worden und
mit Zugang bei ihm wirksam geworden. Die zur Vertretung berechtigende
Vollmacht habe bei der Niederschrift der Unterwerfungserklärung am
4. August 1993 in Ausfertigung vorgelegen.
Weder die Vollmacht noch die Haftungs- und Vollstreckungsunter-
werfung seien wegen Verstoßes gegen das AGB-Gesetz unwirksam, da
sie keine die Klägerin überraschenden (§ 3 AGBG) oder unangemessen
benachteiligenden (§ 9 AGBG) Klauseln enthielten. Dies gelte insbeson-
dere für die Erklärung, die persönliche Haftung für den Realkredit ge-
genüber der Beklagten zu übernehmen und sich insoweit der sofortigen
Zwangsvollstreckung in das Privatvermögen zu unterwerfen. Die Gesell-
schafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts hafteten - auch ohne
ausdrückliche Vereinbarung mit dem Gläubiger - für deren rechtsge-
schäftlich begründete Verbindlichkeiten mit ihrem Privatvermögen, und
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zwar gemäß §§ 128 ff. HGB (analog) auch soweit sie bereits vor ihrem
Beitritt entstanden seien.
Ein Verstoß der Vollmacht oder der Haftungs- und Vollstreckungs-
unterwerfungserklärung gegen das Verbraucherkreditgesetz komme nicht
in Betracht. Mit der notariellen Urkunde vom 4. August 1993 habe die
Klägerin die persönliche Haftung für die Darlehensverbindlichkeit der
Gesellschaft nicht erstmals übernommen, sondern ihre schon vorher be-
gründete Gesellschafterhaftung sei dadurch auf einen Betrag von
42.697 DM zuzüglich Zinsen beschränkt worden. Ein Schuldbeitritt, der
einem Kreditvertrag gemäß § 18 VerbrKrG gleichgestellt werden könnte,
liege daher nicht vor.
Ein Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz stehe der
Klägerin gleichfalls nicht zu. Bei der Einschaltung eines Vertreters kom-
me es für die Widerruflichkeit nicht auf eine mögliche Haustürsituation
des Vertretenen bei der Vollmachtserteilung, sondern auf die des Ver-
treters bei Abschluß des Vertrages an. Eine Haustürsituation habe je-
doch in der Person der Geschäftsbesorgerin nicht vorgelegen.
Die Klägerin könne die Beklagte schließlich auch nicht auf Zahlung
von Schadensersatz in Anspruch nehmen. Es stehe weder fest, daß die
Beklagte ihre Rolle als Kreditgeberin überschritten noch daß sie einen zu
den üblichen wirtschaftlichen Risiken solcher Objekte hinzutretenden
Gefährdungstatbestand für die Klägerin geschaffen oder ihr gegenüber
einen konkreten Wissensvorsprung gehabt habe.
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II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in einem we-
sentlichen Punkt nicht stand.
1. Richtig und auch von der Revisionserwiderung nicht in Frage
gestellt ist jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts, daß die Kläge-
rin - entgegen der schlagwortartigen Bezeichnung im Urteilsrubrum -
nicht nur eine Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 ZPO erhoben hat.
Sie macht nämlich nicht nur Einwendungen gegen den titulierten materi-
ell-rechtlichen Anspruch geltend mit dem Ziel, dessen Vollstreckbarkeit
zu beseitigen, sondern stellt darüber hinaus die Wirksamkeit des for-
mellen Titels in Abrede. Mit Angriffen gegen die Wirksamkeit des Voll-
streckungstitels läßt sich eine Klage aus § 767 ZPO nicht begründen. Sie
können aber zum Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage in
entsprechender Anwendung des § 767 Abs. 1 ZPO gemacht werden
(st.Rspr., BGHZ 124, 164, 170; zuletzt BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003
- IV ZR 398/02, Urteilsumdr. S. 5 und Senatsurteil vom 18. November
2003 - XI ZR 332/02, Urteilsumdr. S. 6 f.). Dabei ist es zulässig, beide
Klagen miteinander zu verbinden (BGHZ 118, 229, 236; BGH, Urteil vom
22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, Urteilsumdr. S. 5 f. und Senatsurteil
vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, aaO). Das ist hier geschehen.
2. Nicht zu beanstanden ist entgegen der Ansicht der Revision
auch, daß das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch der Klä-
gerin und den darauf gestützten dolo-facit-Einwand verneint hat.
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Die Beklagte haftet der Klägerin nicht wegen einer Aufklärungs-
oder Hinweispflichtverletzung aus Verschulden bei Vertragsschluß auf
Schadensersatz. Ein Darlehensvertrag ist nur zwischen der Beklagten
und der GbR, nicht aber zwischen den Parteien zustande gekommen,
weshalb vorvertragliche Aufklärungs- und Hinweispflichten gegenüber
der Klägerin von vornherein nicht bestanden haben. Die Geschäftsbe-
sorgerin, die den Darlehensvertrag als geschäftsführende Gesellschafte-
rin der GbR am 28. Dezember 1992 mit der Beklagten zum Zweck der
Baufinanzierung geschlossen hat und deren Kenntnisse sich die Gesell-
schafter nach § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen müssen, war nicht
aufklärungsbedürftig.
3. Indessen kann dem Berufungsgericht nicht gefolgt werden, so-
weit es die von der Geschäftsbesorgerin namens der Klägerin abgege-
bene Vollstreckungsunterwerfungserklärung ungeachtet eines eventuel-
len Verstoßes des Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmachts-
erteilung gegen Art. 1 § 1 RBerG für wirksam erachtet hat.
a) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs be-
darf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Ab-
wicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauherrenmodells
oder die Beteiligung an einem Immobilienfonds für den Erwerber besorgt,
der Erlaubnis gemäß Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abge-
schlossener
umfassender
Geschäftsbesorgungsvertrag
ist
nichtig
(BGHZ 145, 265, 269 ff.; Senatsurteile vom 18. September 2001 - XI ZR
321/00, WM 2001, 2113, 2114 f., vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01,
WM 2002, 1273, 1274, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, W M 2003,
918, 919, vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, W M 2003, 1064, 1065,
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vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, W M 2003, 1710, 1711, vom
14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, W M 2003, 2328, 2333 und vom
18. November 2003 - XI ZR 332/02, Urteilsumdr. S. 10 f. m.w.Nachw.).
So ist es - anders als die Revisionserwiderung meint - auch hier:
Zwar hat das Oberlandesgericht Karlsruhe in seinem Urteil vom
20. November 2002 (WM 2003, 1223, 1225) einen inhaltsgleichen Ge-
schäftsbesorgungsvertrag derselben Beauftragten gemäß Art. 1 § 5 Nr. 1
RBerG für erlaubnisfrei erachtet und sich dabei vor allem auf die Ent-
scheidung des Bundesgerichtshofs in BGHZ 145, 265 ff. berufen. Wie in
ihr ausdrücklich hervorgehoben wird, greift diese Ausnahmeregelung
aber grundsätzlich nur bei einem gewerblichen "Baubetreuer im engeren
Sinne" ein, der im Namen, in Vollmacht und für Rechnung des Betreuten
das Bauvorhaben - typischerweise auf einem Grundstück des Betreuten -
durchführt und die Verträge mit den am Bau Beteiligten abschließt. Da
bei einer derartigen "Vollbetreuung" des Bauvorhabens die Wahrneh-
mung wirtschaftlicher Interessen des Auftraggebers im Vordergrund
steht, ist es sachlich gerechtfertigt, die daneben üblicherweise anfallen-
de Rechtsbesorgung als bloßen Nebenzweck anzusehen (BGHZ aaO
S. 272 f. m.w.Nachw.). Dagegen sollte die Geschäftsbesorgerin nach
dem Inhalt des Geschäftsbesorgungsvertrages für die Klägerin als Anla-
gegesellschafterin der GbR in einem wesentlich größeren Aufgabenkreis
tätig werden und alle zur Erreichung des Gesellschaftszwecks erforderli-
chen oder zweckmäßig erscheinenden Verträge abschließen. Diese so-
gar Vollstreckungsunterwerfungserklärungen gegenüber der kreditge-
benden Bank einschließende Tätigkeit ging weit über das hinaus, was
von einem "Baubetreuer im engeren Sinne" normalerweise erwartet wird,
und erforderte eine Rechtsbetreuung erheblichen Ausmaßes. Von einer
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Rechtsbesorgung, die sich im Rahmen der eigentlichen Berufsaufgabe
als bloße Hilfs- oder Nebentätigkeit vollzieht und daher von dem Erlaub-
niszwang des Art. 1 § 1 RBerG freigestellt ist, kann unter solchen Um-
ständen keine Rede sein.
b) Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages erfaßt nach
dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG auch die der Geschäftsbe-
sorgerin erteilte umfassende Abschlußvollmacht (st.Rspr., BGH, Urteil
vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261 f.; zustim-
mend Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, W M 2003, 918,
920, vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065, vom
29. April 2003 - XI ZR 201/02, ZIP 2003, 1692, 1695, vom 16. September
2003 - XI ZR 74/02, Urteilsumdr. S. 11 und vom 14. Oktober 2003
- XI ZR 134/02, W M 2003, 2328, 2333; siehe ferner BGH, Urteile vom
16. Dezember 2002 - II ZR 109/01, W M 2003, 247, 249, zum Abdruck in
BGHZ 153, 214 vorgesehen, vom 26. März 2003 - IV ZR 222/02,
WM 2003, 914, 915, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen, und vom
22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, Urteilsumdr. S. 8). Wie der
IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in der erst nach Erlaß des Beru-
fungsurteils ergangenen Entscheidung vom 26. März 2003 (IV ZR
222/02, WM 2003, 914, 915, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen, bestä-
tigt durch Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, Urteilsumdr.
S. 8 f. sowie IV ZR 33/03, Urteilsumdr. S. 8 f.) näher dargelegt hat, gilt
dies ebenso für die Befugnis des Vertreters zur Abgabe von Vollstrek-
kungsunterwerfungserklärungen, obwohl diese prozessualen Charakter
haben. Denn auch wenn es sich bei diesem Teil der Vollmacht um eine
Prozeßvollmacht handelt, auf die die Vorschriften der §§ 80 ff. ZPO und
nicht die der Stellvertretung im Sinne der §§ 164 ff. BGB anzuwenden
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sind, ist er gemäß Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig. Nach der
Zielsetzung des Gesetzes muß die Wirksamkeit jeder Rechtshandlung
verhindert werden, die seitens des unerlaubt rechtsbesorgenden Ge-
schäftsbesorgers für seinen Auftraggeber vorgenommen wird. Auch die
besonders einschneidenden rechtlichen Folgen, die mit der Vollstrek-
kungsunterwerfung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO verbunden sind, ge-
bieten die Anwendung des § 134 BGB.
c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die unwirksame
Prozeßvollmacht nicht aus Rechtsscheingesichtspunkten in analoger
Anwendung der §§ 172 ff. BGB gegenüber der Beklagten als gültig zu
behandeln. Nach der zitierten Entscheidung des IV. Zivilsenats des Bun-
desgerichtshofs vom 26. März 2003 (IV ZR 222/02, aaO S. 915; bestätigt
durch Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, Urteilsumdr. S. 9 f.
und IV ZR 33/03, Urteilsumdr. S. 9 f.; siehe auch bereits BGH, Nichtan-
nahmebeschluß vom 30. Oktober 1986 - III ZR 262/85, W M 1987, 307 f.
und BGH, Urteil vom 18. Dezember 2002 - VIII ZR 72/02, NJW 2003,
963, 964) finden die auf die materiell-rechtliche Vollmacht zugeschnitte-
nen, dem Schutz des Geschäftsgegners und des Rechtsverkehrs die-
nenden Vorschriften der §§ 172 ff. BGB bei Nichtigkeit des Geschäftsbe-
sorgungsvertrages wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1
RBerG auf die dem Geschäftsbesorger erteilte prozessuale Vollmacht
keine Anwendung. Die Zivilprozeßordnung enthält vielmehr in ihren
§§ 80, 88 und 89 abschließende Spezialregelungen, die eine Rechts-
scheinhaftung des Vollmachtgebers nicht vorsehen. Der erkennende Se-
nat hat sich dieser Ansicht bereits in seinem Urteil vom 18. November
2003 (XI ZR 332/02, Urteilsumdr. S. 12) angeschlossen und hält daran
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auch unter Berücksichtigung der Ausführungen der Revisionserwiderung
fest.
Die von einem Teil der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und
Literatur (vgl. etwa BayObLG DNotZ 1964, 573, 574; Münch-
Komm/W olfsteiner, ZPO 2. Aufl. § 794 Rdn. 152; Musielak/Lackmann,
ZPO 3. Aufl. § 794 Rdn. 36) vertretene Gegenmeinung überzeugt nicht.
Zwar ist einzuräumen, daß die umfassende Vollmacht der Geschäftsbe-
sorgerin der Klägerin nicht zu Zwecken der Prozeßführung erteilt worden
ist. Es unterliegt aber keinem berechtigten Zweifel, daß vollstreckungs-
rechtliche Erklärungen für den Betroffenen prozessualen Charakter ha-
ben. Dies legt es nahe, die Wirksamkeit der ihnen zugrunde liegenden
Vollmacht allein anhand der §§ 80 ff. ZPO, nicht aber der §§ 164 ff. BGB
zu beurteilen, wenn hinreichende prozessuale Rechtsklarheit erzielt wer-
den soll (vgl. OLG Zweibrücken W M 2002, 1927, 1928; Stein/Jonas/
Münzberg, ZPO 22. Aufl. § 794 Rdn. 126; Zöller/Stöber, ZPO 24. Aufl.
§ 794 Rdn. 29; Derleder EWiR 2003, 597, 598). Entgegen der Auffas-
sung der Revisionserwiderung liegt den Regelungen der §§ 171 bis 173
BGB auch kein allgemeines Prinzip der Stellvertretung zugrunde. Viel-
mehr beruhen sie auf Gedanken der allgemeinen Rechtsscheinhaftung,
die im Bereich der Prozeßvollmacht keine Berücksichtigung gefunden
hat.
d) Die Wirksamkeit des prozessualen Handelns der Geschäftsbe-
sorgerin ohne Vertretungsmacht bestimmt sich infolgedessen allein nach
§§ 80 ff. ZPO. Eine Genehmigung der von der Geschäftsbesorgerin als
vollmachtloser Vertreterin abgegebenen Vollstreckungsunterwerfungser-
klärung durch die Klägerin gemäß § 89 Abs. 2 ZPO liegt nicht vor. Diese
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ist nicht in den langjährigen Beitragszahlungen an die GbR zu sehen.
Denn eine Genehmigung setzt voraus, daß der Genehmigende die Un-
wirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und in seinem Verhal-
ten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich
angesehene Geschäft verbindlich zu machen (st.Rspr., siehe z.B. Se-
natsurteile vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232
m.w.Nachw., vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, W M 2002, 1273, 1275,
vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, ZIP 2003, 1692, 1696 und vom
16. September 2003 - XI ZR 74/02, Urteilsumdr. S. 11 f.). Dazu ist nichts
vorgetragen.
III.
Das angefochtene Urteil stellt sich aber aus anderen Gründen als
richtig dar (§ 561 ZPO). Der Klägerin ist es nach dem Grundsatz von
Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich gegenüber der Beklagten
auf die Nichtigkeit der notariellen Vollstreckungsunterwerfung vom
4. August 1993 zu berufen, da sie als Gesellschafterin der GbR aufgrund
des Darlehensvertrages vom 28. Dezember 1992 verpflichtet ist, sich
wegen eines Betrages von 42.697 DM zuzüglich Zinsen der sofortigen
Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Privatvermögen zu unterwerfen.
1. a) Die Klägerin ist aufgrund ihres privatschriftlichen Antrags vom
4. Dezember 1992 und der fünf Tage später erklärten Annahmeerklärung
der GbR deren Gesellschafterin geworden. Nach der neueren Recht-
sprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs haften sie und ihre
Mitgesellschafter für die mit Vertrag vom 28. Dezember 1992 zu Lasten
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der Gesellschaft begründete Darlehensschuld gemäß §§ 128 ff. HGB
(analog) persönlich und mit ihrem Privatvermögen (BGHZ 142, 315,
318 ff.; 146, 341, 358; 150, 1, 3; siehe ferner BGH, Urteil vom
24. Februar 2003 - II ZR 385/99, W M 2003, 830, 831, zum Abdruck in
BGHZ vorgesehen). Dabei kommt es entgegen der Auffassung der Revi-
sion nicht entscheidend darauf an, ob die Gesellschafter einer Gesell-
schaft bürgerlichen Rechts in entsprechender Anwendung des § 130
HGB auch für die bei ihrem Beitritt bereits begründeten Verbindlichkeiten
persönlich und mit ihrem Privatvermögen einzustehen haben (grundsätz-
lich bejahend BGH, Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 56/02, W M 2003,
977, 978, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen). Da die Klägerin ihren Bei-
tritt in die GbR am 4./9. Dezember 1992, also vor Abschluß des Darle-
hensvertrages vom 28. Dezember 1992, erklärt hat, haftet sie für die
Rückzahlung des Realkredits der Beklagten und für alle damit in Zu-
sammenhang stehenden Verpflichtungen der GbR von Anfang an. Auf-
grund der darlehensvertraglichen Vereinbarungen ist die Klägerin daher
verpflichtet, ein Schuldanerkenntnis in Höhe eines ihrer Gesellschafts-
beteiligung entsprechenden Teils der Darlehensforderung abzugeben
und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr Privatvermö-
gen zu unterwerfen.
b) Ein Verstoß gegen die §§ 3, 9 AGBG ist darin nicht zu sehen.
Es ist weder festgestellt noch ersichtlich, daß es sich bei dem maschi-
nenschriftlichen, ganz auf das Projekt der GbR zugeschnittenen Real-
kreditvertrag über 11.365.025 DM um einen Formularvertrag handelt.
Abgesehen davon ist die darin enthaltene Verpflichtung der Gesell-
schafter zur Abgabe einer Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung
weder überraschend, zumal bereits in der Beitrittserklärung zur GbR die
- 16 -
Notwendigkeit einer Unterwerfungserklärung festgelegt worden ist, noch
inhaltlich unangemessen. Es entspricht jahrzehntelanger Praxis, daß
sich der mit dem persönlichen Kreditnehmer identische Grundschuldbe-
steller bei Bankschulden regelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein
gesamtes Vermögen unterwerfen muß; eine unangemessene Benachtei-
ligung des Schuldners liegt darin nicht (BGHZ 99, 274, 282; Senatsur-
teile BGHZ 114, 9, 12 f., vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00,
WM 2003, 64, 65 f. und vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, Urteils-
umdr. S. 8; siehe auch BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR
398/02, Urteilsumdr. S. 12). Nichts anderes gilt für den Fall, daß die Ge-
sellschafter einer BGB-Gesellschaft für deren Realkreditverbindlichkeit
gegenüber der Gläubigerbank ein Anerkenntnis in Höhe eines ihrer Be-
teiligung am Gesellschaftsvermögen entsprechenden Teils der Schuld
abzugeben und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr
Privatvermögen zu unterwerfen haben.
2. Der Einwand der Revision, der von der Klägerin am
4. Dezember 1992 erklärte privatschriftliche Beitritt zur GbR sei form-
nichtig, weil er - ebenso wie die von der Gesellschaft erklärte Annah-
meerklärung vom 9. Dezember 1992 - der notariellen Beurkundung be-
durft hätte, greift nicht. Aus den in § 18 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags
getroffenen Regelungen für die Liquidation der GbR läßt sich eine Form-
bedürftigkeit der Beitritts- und Annahmeerklärung gemäß § 313 BGB
nicht herleiten (vgl. OLG München NJW -RR 1994, 37; Staudinger/Wufka,
BGB 13. Bearb. § 313 Rdn. 113). Ebenso ergibt sich aus § 154 Abs. 2
BGB kein Nichtigkeitsgrund. Nach den eindeutigen Erklärungen der Ver-
tragsschließenden sollte der Beitritt der Klägerin lediglich in notarieller
Form bestätigt werden. Davon abgesehen würden die Grundsätze über
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die fehlerhafte Gesellschaft eine Unwirksamkeit des Beitritts verhindern.
Der Gesellschaftsbeitritt ist, wenn er - wie hier - durch Beitragszahlungen
des Betroffenen oder vergleichbare Handlungen vollzogen worden ist,
zunächst wirksam. Der Gesellschafter, der sich auf den Mangel berufen
will, hat lediglich das Recht, sich jederzeit durch eine außerordentliche
Kündigung von seiner Beteiligung für die Zukunft zu lösen (st.Rspr., sie-
he z.B. BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, W M 2003, 1762,
1764, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen).
3. Ob die Beitrittserklärung der Klägerin nach dem Haustürwider-
rufsgesetz widerruflich ist, kann offenbleiben, weil auch insoweit jeden-
falls die Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft zur Anwendung kom-
men (vgl. BGHZ 148, 201, 207). Die weiteren notariellen Erklärungen der
Klägerin oder ihrer Geschäftsbesorgerin können schon nach § 1 Abs. 2
Nr. 3 HWiG nicht widerrufen werden. Aus der Richtlinie 85/577 EWG be-
treffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäfts-
räumen geschlossenen Verträgen vom 20. Dezember 1985 (ABl.
Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985), die einen Ausschluß des Wider-
rufsrechts bei notariell beurkundeten Erklärungen nicht vorsieht, ergibt
sich nichts anderes. Denn auch wenn § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG hinter den
Vorgaben der Richtlinie zurückbliebe, wäre angesichts des klaren Geset-
zeswortlauts für eine richtlinienkonforme Auslegung kein Raum (Senats-
urteil vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, ZIP 2003, 1692, 1695).
4. Ohne Erfolg macht die Revision schließlich geltend, der Klägerin
sei bei ihrer Beitrittserklärung suggeriert worden, sie werde sich nur in
Höhe einer ihrer Beteiligung an der GbR entsprechenden anteiligen
Darlehensschuld der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr Privatvermö-
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gen unterwerfen. In Wirklichkeit hafte sie aber für deren Darlehensschuld
von mehr als 10 Millionen DM in voller Höhe, da sich die persönliche
Haftung aus der notariellen Urkunde über 42.697 DM trotz Schuldentil-
gung nicht verringert habe. Der Einwand ist unberechtigt.
Nach dem Darlehensvertrag zwischen der Beklagten und der GbR
ist die Gesellschafterhaftung der Kapitalanleger auf die in den notariellen
Schuldanerkenntnissen festgelegten Beträge, die den jeweiligen Anteils-
quoten entsprechen, beschränkt. Der Klägerin steht es daher frei, sich
durch eine Zahlung des von ihr anerkannten Betrages über 42.697 DM
zuzüglich Zinsen von der restlichen Darlehensschuld der GbR zu befrei-
en. Eine überraschende (§ 3 AGBG) oder inhaltlich unangemessene (§ 9
AGBG) Regelung ist darin angesichts der akzessorischen Haftung der
BGB-Gesellschafter gemäß §§ 128 ff. HGB (analog) nicht zu sehen.
5. Ist die Klägerin somit gegenüber der Beklagten verpflichtet, sich
in Höhe ihrer beschränkten persönlichen Haftung für die Darlehensver-
bindlichkeit der GbR der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr Privat-
vermögen zu unterwerfen, müßte sie eine solche Unterwerfungserklä-
rung unverzüglich abgeben. Dann aber stellt es ein widersprüchliches
und gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstoßendes Verhal-
ten dar, die Unwirksamkeit der von der Geschäftsbesorgerin bereits ab-
gegebenen Unterwerfungserklärung geltend zu machen. Da die Klägerin
ihr insoweit eine nichtige Vollmacht erteilt hat, müßte sie deren Erklärung
gegenüber der Beklagten genehmigen und ihr damit rückwirkend Wirk-
samkeit verleihen; sie ist deshalb gehindert, aus der bisherigen Nichter-
füllung ihrer vertraglichen Verpflichtungen Vorteile zu ziehen (BGH,
Nichtannahmebeschluß vom 30. Oktober 1986 - III ZR 262/85, W M 1987,
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307, 308; Nichtannahmebeschluß des Senats vom 18. Februar 2003
- XI ZR 138/02, Umdr. S. 3; BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR
398/02, Urteilsumdr. S. 12 f. und jüngst Senatsurteil vom 18. November
2003 - XI ZR 332/02, Urteilsumdr. S. 13).
IV.
Die Revision der Klägerin konnte danach keinen Erfolg haben und
war daher zurückzuweisen.
Nobbe Bungeroth Müller
Wassermann Appl