Urteil des BGH vom 18.05.1999
Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 178/99
Verkündet am:
17. September 2001
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ:
ja
BGHR: ja
AktG §§ 309 Abs. 2, 317 Abs. 2, 400 Abs. 1 Nr. 1;
GmbHG §§ 30, 31, 43 Abs. 3; BGB § 823 Abs. 2;
StGB §§ 263, 266
a) Der Schutz einer abhängigen GmbH gegen Eingriffe ihres Alleingesell-
schafters folgt nicht dem Haftungssystem des Konzernrechts des Aktien-
rechts (§§ 291 ff., 311 ff. AktG), sondern ist auf die Erhaltung ihres Stamm-
kapitals und die Gewährleistung ihres Bestandsschutzes beschränkt, der ei-
ne angemessene Rücksichtnahme auf die Eigenbelange der GmbH erfor-
dert. An einer solchen Rücksichtnahme fehlt es, wenn die GmbH infolge der
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Eingriffe ihres Alleingesellschafters ihren Verbindlichkeiten nicht mehr nach-
kommen kann.
b) Veranlaßt der Alleingesellschafter die von ihm abhängige GmbH, ihre liqui-
den Mittel in einen von ihm beherrschten konzernierten Liquiditätsverbund
einzubringen, trifft ihn die Pflicht, bei Dispositionen über ihr Vermögen auf
ihr Eigeninteresse an der Aufrechterhaltung ihrer Fähigkeit, ihren Verbind-
lichkeiten nachzukommen, angemessene Rücksicht zu nehmen und ihre
Existenz nicht zu gefährden. Kommt er dieser Verpflichtung nicht nach, kann
er sich eines Treubruchs im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB schuldig machen.
BGH, Urt. v. 17. September 2001 - II ZR 178/99 - OLG Bremen
LG Bremen
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Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. März 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die
Richter Prof. Dr. Henze, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und die Richterin Mün-
ke
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 3. Zivilsenats
des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 18. Mai
1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-
fungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagten als ehemalige Vorstandsmitglieder der
B. AG (B. ) auf Schadenersatz in Höhe von je 9,7 Mio. DM
in Anspruch. Sie wirft ihnen insbesondere vor, entgegen den getroffenen Ver-
einbarungen die Verwendung mehrerer für die M. GmbH in
W. (M. ) freigegebener Investitionsbeihilfebeträge, insbesondere eines am
20. September 1995 freigegebenen Betrages von 194 Mio. DM zur Durchfüh-
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rung von Investitionsvorhaben verhindert zu haben. Dem liegt folgender Sach-
verhalt zugrunde:
Die Klägerin schloß unter dem Namen Treuhandanstalt (THA) zusam-
men mit der D. in R. (D. ), deren alleinige Gesell-
schafterin sie damals war, am 11. August 1992 mit der B. V. AG (BV;
später in B. AG (B. ) umbenannt) und der S. AG (S. )
einen Veräußerungs- und Abtretungsvertrag (KAV) über die beiden Geschäfts-
anteile, welche die D. als Alleingesellschafterin der H. Schiffs- und Maschi-
nenbaugesellschaft in R. (H. ) hielt, die Alleingesellschafterin der M.
war. Nach Verschmelzung der H. auf B. wurden die Anteile an M. mit
2 % von B. und mit 98 % von der V. GmbH (V.) gehalten, deren
alleinige Gesellschafterin B. war. Nach § 5 Ziff. I Abschn. 1 lit. b des KAV hatte
die THA einen Betrag von 686.542.000 DM als "Gesamtausgleichsbetrag cash"
auf ein Treuhandkonto zu zahlen, den die Treuhänder M. in Teilbeträgen zu
bestimmten Terminen auszuzahlen hatten. Dieser Betrag setzte sich aus den
Positionen Eigenkapitalzufuhr (57.700.000 DM), Betriebsbeihilfen
(273.642.000 DM, davon: Auftragsverluste 150.770.000 DM, Unterbeschäfti-
gung 70 Mio. DM, Wettbewerbshilfen 52.872.000 DM), Investitionsbeihilfen
(337.200.000 DM) und einer Schließungsbeihilfe (Personalabbau; 18 Mio. DM)
zusammen. Nach § 8 Abschn. 1 KAV verpflichtete sich B., M. als Verbundge-
sellschaft zu veranlassen, in dem Zeitraum von 1992 bis 1995 Investitionen in
Höhe von 562,2 Mio. DM vorzunehmen. Als Investition war nur ein Zugang im
Anlagevermögen der jeweiligen Verbundgesellschaft anzusehen. Der Betrag
von 337,2 Mio. DM, der als Rückstellung für "unterlassene Instandhaltung, In-
standsetzung und Aufholinvestitionen" vorgesehen war, stellte eine Vorschuß-
leistung für den vom Land Mecklenburg-Vorpommern erwarteten Förderanteil
dar, der nach Leistung der als Investitionsfördermittel vorgesehenen
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562,2 Mio. DM an die THA zurückgezahlt werden sollte. Nach § 8 Abschn. 4
KAV war der THA der zu bestimmten Zeitpunkten realisierte Umfang der Inve-
stitionen schriftlich bekannt zu geben und ein entsprechender Bericht des Ab-
schlußprüfers der Verbundgesellschaften zu übersenden, der im Zuge der
Prüfung der jeweiligen Jahresabschlüsse zu erstellen war. Da die im Vertrag
aufgeführten Beihilfen als staatliche Fördermittel im Sinne der Art. 92 f. des
Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft in der Fassung des
Vertrages über die Europäische Union vom 7. Februar 1992 (BGBl. II,
1253/1256) anzusehen waren, bestimmte § 13 KAV u.a., daß der Vertrag erst
nach Erteilung der Zustimmung der Organe der EG und des Bundesministers
der Finanzen wirksam werden sollte. Da diese Zustimmungen bis zu dem von
den Parteien vorausgesetzten Zeitpunkt nicht vorlagen, setzten sie den Vertrag
mit den Vereinbarungen vom 1. Oktober 1992 und vom 12. Februar 1993 unter
Anpassung der rechtlichen Voraussetzungen für die von der THA auszuzah-
lenden Beträge vorzeitig in Kraft. Mit Schreiben vom 6. Januar 1993 geneh-
migte die EG die Auszahlung einer Beihilfe von 304 Mio. DM, in der aus dem
"Gesamtausgleichsbetrag cash" (686.542.000 DM) insgesamt 223,3 Mio. DM
(davon Eigenkapitalzufuhr: 57.700.000 DM; Betriebsbeihilfe/Wettbewerbshilfe
52.800.000 DM; Schließungsbeihilfe 18 Mio. DM und Investitionsbeihilfe
94.800.000 DM) enthalten waren. Die EG machte die Genehmigung weiterer
Beihilfen von dem Nachweis abhängig, daß die Gefahr eines Übertragungsef-
fektes von Beihilfen auf andere - in den alten Bundesländern gelegene - Werf-
ten ausgeschlossen war. Da B. die M. in den Liquiditätsausgleich des B.-
Konzerns einbezog und aus diesem Grunde nicht mehr ausgeschlossen war,
daß die M. ausgezahlten Beihilfebeträge anderen Gesellschaften des B.-
Konzerns zugute kamen, verlangte die THA von B. für die einbezogenen Be-
träge die Stellung von Sicherheiten zugunsten von M.. Nachdem B. sich ge-
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weigert hatte, diesem Verlangen nachzukommen, einigten sich B. und THA auf
die halbjährliche Berichterstattung über den Geschäftsverlauf und die Fort-
schritte bei der Umstrukturierung von M. sowie die vierteljährliche Vorlage so-
genannter spill-over-Berichte. Da sich aus den beiden ersten spill-over-
Berichten ergab, daß die M. zur Verfügung gestellten Mittel im Wege des Li-
quiditätsausgleichs teilweise westdeutschen Konzernunternehmen überlassen
worden waren, erhob die THA weiter den Vorbehalt, daß die Mittel M. auf er-
stes Anfordern sofort wieder verfügbar gemacht werden müßten. In der Folge-
zeit genehmigte die EG die Auszahlung weiterer Beihilfen (18. Mai 1994:
220.800.000 DM als Betriebsbeihilfe, u.z. Auftragsverluste: 150.770.000 DM,
Unterbeschäftigung: 70 Mio. DM; 10. Oktober 1995: 194 Mio. DM: Investitions-
beihilfe; 3. April 1996: 48,4 Mio. DM). Nachdem die Treuhänder den Betrag von
194 Mio. DM am 11. Oktober 1995 freigegeben hatten, gelangte er alsbald auf
das Konto der Treasury des B.. Zur Einzahlung war M. verpflichtet, weil sie am
1. September/30. November 1994 dem zwischen B. und den Beteiligungsge-
sellschaften abgeschlossenen Vertrag über konzerninterne Finanzierungen
und Geldanlagen (CC-Vertrag) beigetreten war, nach dem die Verbundgesell-
schaften verpflichtet waren, frei verfügbare liquide Mittel ausschließlich bei der
Treasury von B. anzulegen und Betriebsmittelkredite nur bei ihr aufzunehmen.
Am 3. Juli 1995 konfrontierte die von B. beauftragte Bo. Group
den Vorstand mit dem Hinweis auf drohende Liquidationsrisiken: Sie stellte
einen sofortigen Handlungsbedarf zur Abdeckung kurzfristiger Liquiditätsrisi-
ken fest und hielt einen über Plan liegenden Cash-Bedarf von 1,1 Milliarden
DM für die Jahre 1995 bis 1997 und die Aufnahme langfristiger Kredite für er-
forderlich. Die Lagebesprechung vom 25. August 1995 führte nach dem von
der C.
angefertigten Protokoll zu dem Ergebnis, daß die langfristige Planung eine
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Rechnungslücke von ca. 300 Mio. DM aufwies und die B. zur Verfügung ste-
henden Betriebsmittelkredite von 155 Mio. DM für die Finanzierung kurzfristig
auftretenden Finanzierungsbedarfs nicht ausreichten. Da eine Erfüllung der
Investitionsverpflichtungen von B. gegenüber M. mit Hilfe von Kreditmitteln
nach dem Scheitern der mit Bankenvertretern geführten Gespräche ausschied,
erklärte der Vorstand am 22. Dezember 1995 und 3. Januar 1996, daß die
Zahlungsanforderungen der Werften in Ostdeutschland an das zentrale Cash-
Management nicht mehr bedient werden könnten. Am 30. September 1995 wa-
ren von dem durch die EG freigegebenen Beihilfebetrag (288.800.000 DM)
noch 102.687.000 DM, zum 31. Dezember 1995 noch 55.289.000 DM reser-
viert. Zu diesen Zeitpunkten waren bei der Treasury Fest- und Tagesgelder
von M. in Höhe von nahezu 428 Mio. DM (30.09.1995) bzw. 590 Mio. DM
(31.12.1995) angelegt. M. steht aus dem Liquiditätsverbund gegen V. noch ei-
ne Forderung von 527.300.000 DM, gegen B. eine solche von 4,7 Mio. DM zu.
Am 1. Mai 1996 ist über das Vermögen von B. das Konkursverfahren eröffnet
worden.
Die Klägerin macht gegen die Beklagten Schadenersatzansprüche so-
wohl aus abgetretenem Recht insbesondere unter den Gesichtspunkten der
fehlerhaften Konzernführung, der Untreue und des Betruges als auch aus ei-
genem Recht unter den Aspekten der Untreue und des Betruges geltend. Die
Beklagten verneinen eine Schadenersatzpflicht aus der Verletzung von Pflich-
ten im B.-Konzern. Ferner weisen sie Betrugs- und Untreuehandlungen von
sich. Eigene Ansprüche der Klägerin halten sie zudem deswegen nicht für ge-
geben, weil der im Vertrag vom 4. April 1996 von der Klägerin ausgesprochene
Verzicht auf Schadenersatzansprüche nicht nur zugunsten von V. und B.,
sondern auch ihrer Vorstandsmitglieder wirke.
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Landgericht und Berufungsgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der
Revision verfolgt die Klägerin ihre Schadenersatzansprüche gegen die Be-
klagten weiter.
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Entscheidungsgründe:
Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung. Nach dem ge-
genwärtigen Stand des Verfahrens kann nicht ausgeschlossen werden, daß
der Klägerin Schadenersatzansprüche gegen die Beklagten sowohl aus abge-
tretenem Recht der M. als auch aus eigenem Recht zustehen.
I. Ansprüche der Klägerin aus abgetretenem Recht der M..
Das Berufungsgericht hat Ansprüche der Klägerin entsprechend §§ 309
Abs. 2, 317 Abs. 3 AktG sowie § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 266
bzw. 263 StGB und § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG verneint. Dagegen wendet sich die
Revision teilweise mit Erfolg.
1. Schadenersatzanspruch entsprechend § 309 Abs. 2 bzw. § 317
Abs. 3 AktG im Rahmen eines qualifiziert faktischen oder auch eines einfachen
faktischen GmbH-Konzerns.
Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe zu Unrecht das Vorliegen
eines qualifiziert faktischen Konzerns zwischen B. und der M. GmbH (M.) ver-
neint. Der M. als beherrschter Gesellschaft zugefügte Nachteil lasse sich nicht
durch nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen begründete Einzelansprüche
kompensieren. Sei demnach von dem Vorliegen eines qualifiziert faktischen
GmbH-Konzerns auszugehen, finde auf dieses Rechtsverhältnis nicht nur der
Rechtsgedanke der §§ 302, 303 AktG Anwendung, sondern auch derjenige
über die Haftung der geschäftsführenden Organmitglieder des herrschenden
Unternehmens bei Verletzung der ihnen gegenüber der beherrschten Gesell-
schaft obliegenden Pflichten (vgl. § 309 Abs. 1 und 2 AktG). Jedenfalls aber
habe das Berufungsgericht eine Schadenersatzpflicht der Beklagten in ent-
sprechender Anwendung des § 317 Abs. 3 AktG bejahen müssen.
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Mit dieser Rüge kann die Revision keinen Erfolg haben.
Der Schutz einer abhängigen GmbH gegenüber Eingriffen ihres Allein-
gesellschafters folgt nicht dem Haftungssystem des Konzernrechtes des Akti-
engesetzes (§§ 291 ff. AktG). Er beschränkt sich auf die Erhaltung ihres
Stammkapitals im Sinne der §§ 30 f. GmbHG, für die im Rahmen des § 43
Abs. 3 GmbHG auch ihre Geschäftsführer haften, und die Gewährleistung ihres
Bestandsschutzes in dem Sinne, daß ihr Alleingesellschafter bei Eingriffen in
ihr Vermögen und ihre Geschäftschancen angemessene Rücksicht auf ihre
seiner Disposition entzogenen eigenen Belange zu nehmen hat. An einer sol-
chen angemessenen Rücksichtnahme auf die Eigenbelange der abhängigen
GmbH fehlt es dann, wenn diese infolge der Eingriffe ihres Alleingesellschaf-
ters ihren Verbindlichkeiten nicht mehr nachkommen kann (BGHZ 122, 123,
130 - TBB). Zu einer Haftung des Alleingesellschafters für die Verbindlichkei-
ten der von ihm beherrschten GmbH führt aber auch ein solcher bestandsver-
nichtender Eingriff nur dann, wenn sich die Fähigkeit der GmbH zur Befriedi-
gung ihrer Gläubiger nicht schon durch die Rückführung entzogenen Stamm-
kapitals gemäß § 31 GmbHG wiederherstellen läßt.
Im vorliegenden Fall waren die Eigenbelange der M. spätestens ab De-
zember 1995 nicht mehr gewahrt, weil sie von diesem Zeitpunkt an die in den
Liquiditätsverbund des Konzerns eingebrachten zur Erfüllung ihrer Verbindlich-
keiten benötigten Mittel mangels eigener Liquidität des B.-Konzerns nicht mehr
abrufen konnte. Zugleich war spätestens in diesem Zeitpunkt der Tatbestand
des § 30 GmbHG erfüllt.
Für den Erfolg der Klage bleibt das jedoch ebenso ohne Bedeutung wie
die Frage, ob die Fähigkeit der M. zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten allein
durch die Erstattung des ihr entzogenen Stammkapitals nach § 31 GmbHG
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wiederherstellbar wäre. Denn sowohl der Erstattungsanspruch nach § 31
GmbHG als auch der Anspruch der Gesellschaft wegen eines bestandsver-
nichtenden Eingriffs in ihr Vermögen und ihre Geschäftschancen nach den
Grundsätzen der Entscheidung BGHZ 122, 123 ff. richtet sich grundsätzlich
allein gegen ihren Gesellschafter, nicht aber auch gegen dessen Organe. Eine
persönliche Verpflichtung der Beklagten aus den genannten Anspruchsgrund-
lagen ist damit nicht begründbar.
2. Schadenersatzpflicht nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266
Abs. 1 Alternative 2 StGB.
Das Berufungsgericht hat den Treubruchtatbestand des § 266 Abs. 1
StGB mit der Begründung verneint, die Beklagten hätten keine auf einem
Treueverhältnis beruhende Pflicht zur Wahrung der Vermögensinteressen von
M. gehabt. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.
Die Vermögensbetreuungspflicht von B. gegenüber der M. im Sinne des
§ 266 Abs. 1 StGB folgt aus ihrer Stellung als beherrschendes Unternehmen
gegenüber M. als beherrschter Gesellschaft. Aufgrund dieser Stellung war B. in
der Lage, auf M. und ihre Geschäftsführung faktisch unbeschränkt Einfluß zu
nehmen. Davon hat sie nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststel-
lungen insoweit Gebrauch gemacht, als sie M. veranlaßt hat, zunächst dem
Liquiditätsverbund des B.-Konzerns und am 1. September/30. November 1994
dem CC-Vertrag beizutreten. Sie veranlaßte M. ebenso wie ihre anderen
Tochtergesellschaften, ihre liquiden Mittel in den Liquiditätsverbund einzubrin-
gen. Sie bestimmte allein darüber, in welcher Weise über die eingebrachten
liquiden Mittel verfügt wurde. Diese Vermögensbetreuungspflicht von B. ge-
genüber M. bestand zwar nicht unbegrenzt. Da B. über ihre unmittelbare und
mittelbare Beteiligung an M. deren Alleingesellschafterin war, hatte sie jedoch
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die Pflicht, das Vermögen von M. insoweit zu betreuen, als sie bei ihren Dispo-
sitionen über Vermögenswerte der M. durch angemessene Rücksichtnahme
auf deren Eigeninteresse an der Aufrechterhaltung ihrer Fähigkeit, ihren Ver-
bindlichkeiten nachzukommen (vgl. oben unter 1.) darauf zu achten hatte, daß
sie die Existenz der M. nicht gefährdete (vgl. BGH, Urt. vom 24. August 1988
- 3 StR 232/88, NJW 1989, 112). Dieser Pflicht ist sie, wie bereits oben unter 1.
ausgeführt, im vorliegenden Falle nicht nachgekommen. M. stand per
31. Dezember 1995 aus den von ihr unter dem Einfluß von B. in den Konzern-
verbund eingebrachten liquiden Mitteln eine Forderung gegen B. in Höhe von
ca. 590 Mio. DM zu. Da B. zur Rückzahlung dieses Betrages per 31. Dezember
1995 nicht mehr in der Lage war, mußten diese Forderungen in der Bilanz der
M. auf 0 wertberichtigt werden. Das führte zu einer Überschuldung von M. in
Höhe von ca. 233 Mio. DM. Ohne Beseitigung der Überschuldung und der Un-
terbilanz war M. nicht in der Lage, ihren Verbindlichkeiten nachzukommen und
ihr Unternehmen weiterzubetreiben. Die Gesellschaft hätte ebenso wie B. Kon-
kurs anmelden müssen, wenn sie nicht auf Betreiben der Klägerin aus dem B.-
Konzern ausgegliedert und von dieser finanziell unterstützt worden wäre.
Da die Beklagten die Geschäfte von B. als vertretungsberechtigte Vor-
standsmitglieder geführt haben, trifft sie gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB die
Verantwortung für die Handlungen von B..
c) Die Vorschrift des § 266 Abs. 1 StGB setzt ein vorsätzliches Handeln
voraus. Ob - und gegebenenfalls zu welchem Zeitpunkt - den Beklagten be-
kannt war, daß der B.-Konzern nicht mehr in der Lage war, M. - und den ande-
ren ostdeutschen Werftunternehmen - die in den Liquiditätsverbund einge-
zahlten Gelder zurückzugewähren, bedarf noch der Feststellung durch das Be-
rufungsgericht.
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3. Schadenersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 263 Abs. 1
StGB.
Das Berufungsgericht hat einen Betrug der Beklagten gegenüber M. mit
der Begründung verneint, eine Täuschung und eine darauf beruhende Vermö-
gensverfügung von M. scheide im Hinblick auf die Weisungsgebundenheit ihrer
Geschäftsführer aus. Auch die dagegen erhobene Rüge der Revision hat Er-
folg.
a) Zutreffend weist die Revision darauf hin, daß B. verpflichtet war, M.
von dem Zeitpunkt an, in dem die Rückführung der von M. in den Konzernver-
bund eingebrachten Mittel aufgrund der drohenden Illiquidität des B.-Konzerns
nicht mehr gewährleistet war, auf den drohenden Verlust dieser Mittel hinzu-
weisen, der zum Verlust ihres Stammkapitals und darüber hinaus zur Gefähr-
dung ihrer Existenz führen mußte. Eine solche Aufklärungspflicht ergab sich
aus dem besonderen Vertrauensverhältnis, das aufgrund des CC-Vertrages
zwischen M. und B. als herrschendem Unternehmen begründet worden war. Da
M. grundsätzlich verpflichtet war, auch freigegebene Beihilfebeträge als Fest-
oder Tagesgelder dem Konzern zur Verfügung zu stellen, traf B. als herrschen-
des Unternehmen nicht nur die Verpflichtung, jederzeit die zur Deckung des
Stammkapitals der M. erforderlichen Mittel vorzuhalten, sondern darüber hin-
aus auch die Pflicht, die Liquidität von M. sicherzustellen. Sobald sich abzeich-
nete, daß sie dazu nicht mehr in der Lage sein würde und es sich dabei nicht
nur um einen vorübergehenden Liquiditätsmangel handelte, mußte M. darauf
aufmerksam gemacht werden. Nur wenn die Beklagten als die für B. handeln-
den Organe dieser Verpflichtung nachkamen, war die M. in der Lage, den Ver-
lust ihrer in den Konzernverbund eingelegten Mittel durch deren rechtzeitigen
Abzug zu verhindern.
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Das Berufungsgericht hat offengelassen, zu welchem Zeitpunkt die Ge-
fährdungslage für M. eingetreten ist. Nach dem Vortrag der Klägerin, dessen
Richtigkeit revisionsrechtlich zu unterstellen ist, war das auf jeden Fall schon
vor Auszahlung des Beihilfebetrages von 194.000.000 DM der Fall.
Da B. den aufklärenden Hinweis nicht vorgenommen hat, hat sie M.
pflichtwidrig durch Unterlassen getäuscht.
b) Die von den Beklagten als den nach § 14 StGB für das rechtmäßige
Verhalten von B. verantwortlichen Organmitgliedern begangene Täuschung der
Geschäftsführung der M. durch Unterlassen des gebotenen Hinweises auf die
drohende Illiquidität des Konzerns ist auch ursächlich für den unterlassenen
rechtzeitigen Abzug der eingelegten Mittel und damit für die Minderung des
Vermögens der M. geworden.
Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts kann nicht davon ausge-
gangen werden, daß die Geschäftsführung der M. mit Rücksicht auf ihre Wei-
sungsgebundenheit den Abzug der Mittel auch in Kenntnis ihres drohenden
Verlustes unterlassen hätte. Die vom Berufungsgericht angenommene Wei-
sungsgebundenheit der Geschäftsführung der M. gegenüber dem Alleingesell-
schafter der von ihnen geleiteten Gesellschaft mag zwar in bezug auf den Bei-
tritt zu den CC-System des Konzernverbundes bestanden haben. Sie bestand
jedoch auf keinen Fall in bezug auf die Belassung dieser Mittel auch bei sich
anbahnender Illiquidität des Konzernverbundes. Vielmehr wäre die Befolgung
einer etwaigen Weisung der für B. handelnden Beklagten zur Unterlassung des
Abzuges in dieser Situation, wie § 43 Abs. 3 GmbHG deutlich macht, sogar
pflichtwidrig mit der Folge der Entstehung eigener Schadenersatzpflichten der
Geschäftführer der M. gewesen. Ein solch pflichtwidriges zur Selbstschädigung
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führendes Verhalten der Mitglieder der Geschäftsführung der M. kann nicht zu
deren Lasten unterstellt werden.
c) Das Berufungsgericht wird deshalb auf der Grundlage des klägeri-
schen Vortrages die erforderlichen Feststellungen dazu treffen müssen, ob die
Voraussetzungen einer Schadenersatzpflicht aufgrund Betruges gegeben sind.
4. Schadenersatz wegen unrichtiger Darstellung der Gesellschaftsver-
hältnisse in der Hauptversammlung von B. am 29. Juni 1995 (§ 823 Abs. 2
BGB i.V. mit § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG).
Das Berufungsgericht hat einen Schadenersatzanspruch der M. auf-
grund der Erklärungen, die der Vorstandsvorsitzende Dr. He. in der
Jahreshauptversammlung 1995 über die Liquiditätssituation des Konzerns und
der Muttergesellschaft abgegeben hat und denen die Beklagten nicht wider-
sprochen haben, mit der Begründung verneint, eine Ursächlichkeit des Ver-
haltens der Beklagten für den Schadeneintritt sei nicht ersichtlich, weil die Ent-
scheidung über die Auszahlung des Betrages von 194.000.000 DM kaum durch
Ausführungen des Vorstandes in der Hauptversammlung habe beeinflußt wer-
den können, zumal M. weisungsgebunden gewesen sei. Im gegenwärtigen
Verfahrensstadium müssen die dagegen gerichteten Angriffe der Revision im
Ergebnis ohne Erfolg bleiben.
a) Nach der genannten Vorschrift wird u.a. ein Vorstandsmitglied be-
straft, wenn es die Verhältnisse der Gesellschaft einschließlich ihrer Beziehun-
gen zu verbundenen Unternehmen in Vorträgen in der Hauptversammlung un-
richtig wiedergibt. Vorstandsmitglieder, die einer derart unrichtigen Wiederga-
be nicht widersprechen, begehen die in der genannten Vorschrift enthaltene
Tatbestandshandlung durch Unterlassen (vgl. Otto in Großkomm. AktG, 4. Aufl.
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§ 400 Rdn. 17). Da die Vorschrift u.a. den Schutz gegenwärtiger Gläubiger und
Vertragspartner der Aktiengesellschaft bezweckt, ist sie als Schutzgesetz i.S.
des § 823 Abs. 2 BGB anzusehen. Dieser zivilrechtliche Schutz setzt allerdings
voraus, daß der Geschädigte durch Handlungen, die er im Vertrauen auf die
Richtigkeit der getätigten Angaben gemacht hat, einen Schaden erlitten hat
(vgl. Otto aaO, § 400 Rdn. 4).
Nach dem Vortrag der Klägerin war B. im Zeitpunkt der Durchführung
der Hauptversammlung am 29. Juni 1995 bereits konkursreif. Demgegenüber
habe ihr Vorstandsvorsitzender in der Hauptversammlung u.a. ausgeführt, die
Gesellschaft werde in der dritten Phase des neuen Unternehmenskonzeptes
ausschließlich schwarze Zahlen schreiben, so daß der Vorstand wie im Jahr
1994 auch im Jahr 1995 seine Zusagen einhalten könne. Trotz großer Schwie-
rigkeiten, insbesondere aufgrund der Wechselkursentwicklung und eines nicht
sehr befriedigenden ersten Quartals des laufenden Jahres sei er überzeugt,
bei guter Entwicklung der Auftragseingänge die gesteckten Ziele für 1995 im
wesentlichen erreichen zu können. Nach dem Vortrag der Klägerin erfüllen die-
se Erklärungen die Voraussetzungen des § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG. Die Be-
klagten hätten danach dem Vorstandsvorsitzenden widersprechen müssen.
Das haben sie nicht getan.
Diese Erklärungen führen dann zu einer Schadenersatzpflicht, wenn sie
bewirkt haben, daß die Auszahlung des Betrages von 194.000.000 DM nicht
unterbunden worden ist. Das setzt die Kenntnis des Geschädigten von dem
Inhalt der Äußerungen voraus (vgl. zu § 399 Abs. 1 Nr. 4 AktG: BGHZ 96, 231,
243; 105, 121, 126 f.). Die Revision hat keinen Vortrag darüber aufgezeigt, ob
und auf welche Weise M. von den Ausführungen des Vorstandsvorsitzenden
von B. Kenntnis erlangt hat. Damit steht auch nicht fest, daß diese in der
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Hauptversammlung von B. gemachten Ausführungen ursächlich für die Aus-
zahlung des Betrages von 194.000.000 DM gewesen sind. Es mag sein, wie
die Revision ausführt, daß M. in Kenntnis einer wirtschaftlichen Lage von B.,
wie sie von der Klägerin bereits für Ende Juni 1995 behauptet wird, den ge-
nannten Betrag dem Konzernverbund nicht ausgezahlt hätte. Es gibt jedoch
keinen Erfahrungssatz, nach dem die Lebenserfahrung dafür spricht, daß die
Ausführungen des Vorsitzenden in der Hauptversammlung von B. der Ge-
schäftsführung der M. zur Kenntnis gelangt sind. Eine solche Kenntniserlan-
gung muß die Klägerin darlegen und beweisen, wozu ihr die bereits aus ande-
ren Gründen (vgl. oben unter 2. und 3.) erforderliche neue Verhandlung vor
dem Berufungsgericht Gelegenheit gibt. Vorsorglich ist darauf hinzuweisen,
daß eine Bindung der M. an eine Weisung von B. zur Auszahlung der
194 Mio. DM aus den oben (3. b) genannten Gründen auch im gegebenen Zu-
sammenhang unbeachtlich gewesen wäre.
II. Ansprüche der Klägerin aus eigenem Recht.
1. Schadenersatzanspruch wegen unrichtiger Darstellung der Gesell-
schaftsverhältnisse in der Hauptversammlung vom 29. Juni 1995.
Die Klägerin macht einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 400
Abs. 1 Nr. 1 AktG auch aus eigenem Recht geltend. Die Rüge der Revision,
das Berufungsgericht habe diesen Anspruch verkannt, kann auch hier nach
dem gegenwärtigen Verfahrensstand keinen Erfolg haben. Die Revision zeigt
keinen Vortrag der Klägerin auf, aus dem sich ergibt, daß die Klägerin von den
Ausführungen des Vorstandsvorsitzenden von B. in der Hauptversammlung
des Jahres 1995 positive Kenntnis erlangt hat. Ein Grundsatz, nach dem die
Lebenserfahrung für die Erlangung einer solchen Kenntnis spricht, besteht
- 18 -
nicht. Die Kenntnis muß also auch hier von der Klägerin konkret behauptet und
bewiesen werden.
2. Schadenersatzanspruch wegen Untreue (§ 823 Abs. 2 BGB i.V. mit
§ 266 Abs. 1 Altern. 2 StGB).
Das Berufungsgericht bejaht das Vorliegen des Treubruchtatbestandes
nach § 266 Abs. 1 StGB. Zwischen der Klägerin und B. sei aufgrund der ver-
einbarten Zweckbindung der Investitionsmittel ein Treueverhältnis entstanden,
das B. verpflichtet habe, die im einzelnen freigegebenen Mittel entsprechend
der Zweckabsprache zu verwenden. Das sei im Hinblick auf die Investitions-
beihilfe von 194.000.000 DM zumindest in Höhe von 146.000.602 DM nicht
geschehen. Dabei sei es unerheblich, ob alle getätigten Investitionen
- darunter verstanden die Parteien den Zugang im Anlagevermögen der jewei-
ligen Verbundgesellschaft - bezahlt gewesen seien. Das Berufungsgericht ver-
neint jedoch eine Schadenersatzpflicht der Beklagten mit Rücksicht auf die in
§ 7 des Vertrages vom 4. April 1996 getroffene Vereinbarung, nach der die
BVS gegen u.a. B. und die V. keinerlei Ansprüche aus oder in Zusammenhang
mit dem M. betreffenden Privatisierungsvertrag geltend machen wird. Diese
Vereinbarung wirke auch zugunsten der Beklagten.
Die Revision wendet sich gegen diese Auslegung des Berufungsge-
richts. Die Revisionserwiderung greift im Wege der Gegenrüge die Annahme
des Berufungsgerichts an, B. habe den Treubruchtatbestand des § 266 Abs. 1
StGB erfüllt.
Der Revision ist zwar darin zu folgen, daß die Beklagten von § 7 des
Vertrages vom 4. April 1996 nicht erfaßt werden; sie hat jedoch im Ergebnis mit
Rücksicht auf die von den Beklagten erhobene Gegenrüge keinen Erfolg.
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a) Das Berufungsgericht hat die Regelung des § 7 Nr. 1 des Vertrages
vom 4. April 1996 dahin ausgelegt, daß von ihr auch die Beklagten als ehema-
lige Vorstandsmitglieder von B. erfaßt werden. Da der Vertrag die Ausgliede-
rung der M. aus dem Konzern und im Gegenzug die Freistellung von B. von
finanziellen Verpflichtungen bezwecke, sei es folgerichtig, den Inhalt der Ver-
einbarung auch auf die Beklagten zu erstrecken. Das komme B. dadurch zu-
gute, daß auf diese Weise mögliche Rückgriffsansprüche der Beklagten gegen
B. beseitigt würden. Mit dieser Auslegung berücksichtigt das Berufungsgericht
jedoch nicht alle für die Auslegung des § 7 maßgebenden Gesichtspunkte. Au-
ßerdem trifft seine rechtliche Beurteilung teilweise nicht zu.
Das Berufungsgericht erkennt zunächst zutreffend, daß nach dem
Wortlaut des § 7 die Beklagten als Organmitglieder von B. nicht in die Rege-
lung einbezogen sind. Soweit es um die Angelegenheiten von M. geht, werden
dort nur die Klägerin und D. auf der einen sowie B., V. und S. auf der
anderen Seite aufgeführt. Zu Recht beanstandet jedoch die Revision, daß das
Berufungsgericht aus der weitgefaßten vertraglichen Formulierung in Nr. 1
und 2 des § 7, nach der die Vertragsparteien keine Ansprüche gegen die je-
weils andere Partei "aus oder im Zusammenhang mit den Privatisierungsver-
trägen, insbesondere wegen Nichterfüllung der Arbeitsplatz- und Investitions-
verpflichtungen" geltend machen werden, den Schluß zieht, daß eine vollstän-
dige Haftungsfreistellung bewirkt werden sollte, die auch die von Vorstandsmit-
gliedern von B. begangenen unerlaubten Handlungen einschließe. Mit dieser
Auslegung läßt das Berufungsgericht den unter Zeugenbeweis gestellten Vor-
trag der Klägerin unberücksichtigt, die Regelung in § 7 Nr. 1 beschränke sich
auf die dort aufgeführten Gesellschaften, weil diese zur Erfüllung ihrer vertrag-
lichen Pflichten, insbesondere der Investitionspflichten, nicht mehr in der Lage
gewesen seien. Die Erledigung von Schadenersatzansprüchen gegenüber den
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Vorstandsmitgliedern dieser Gesellschaften, insbesondere von B., hätten die
Parteien nicht ins Auge gefaßt; davon sei im Rahmen der Vertragsverhandlun-
gen auch nicht andeutungsweise gesprochen worden.
Das Berufungsgericht hat seine Ansicht ferner damit begründet, die Ein-
beziehung der Vorstandsmitglieder in die Regelung dränge sich auf, weil diese
bei Inanspruchnahme einen Rückgriffsanspruch gegen ihre Gesellschaft hät-
ten. Das ist rechtlich nicht haltbar. Zutreffend weist die Klägerin darauf hin, daß
den Beklagten im Verhältnis zur Klägerin ein gesetzwidriges Verhalten zum
Vorwurf gemacht wird. Liegt ein solches vor und werden die Vorstandsmitglie-
der deswegen auf Leistung von Schadenersatz in Anspruch genommen, steht
ihnen ein Rückgriffs- oder Aufwendungsersatzanspruch gegen B. nicht zu (So-
ergel/
Beuthien, BGB 12. Aufl. § 670 Rdn. 5; Staudinger/Wittmann, BGB 13. Aufl.
§ 670 Rdn. 9; vgl. auch BGHZ 118, 142, 150). Der Ansicht der Revisionserwi-
derung, in Fällen, in denen sich die Haftung der Vorstandsmitglieder aus einer
strafrechtlichen Handlung ergebe, die auf einer Zurechnung i.S. des § 14
Abs. 1 Nr. 1 StGB beruhe, liege zivilrechtlich eine akzessorische Haftung vor,
die dann wegfalle, wenn die Gesellschaft nicht mehr hafte, vermag der Senat
nicht zu folgen. Die Gesellschaft kann aus schadenstiftenden Handlungen ihrer
Organmitglieder entsprechend § 31 BGB in Anspruch genommen werden. Auf
einen solchen Anspruch kann der geschädigte Gläubiger gegenüber der Ge-
sellschaft verzichten, ohne daß damit sein Anspruch gegen die Organmitglie-
der berührt wird.
b) Die fehlerhafte Auslegung des § 7 des Vertrages von 4. April 1996
ändert jedoch an dem Ergebnis, zu dem das Berufungsgericht gelangt ist,
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nichts. Denn B. - und damit den Beklagten - kann keine Untreuehandlung i.S.
des § 266 Abs. 1 StGB vorgeworfen werden.
Das Berufungsgericht bejaht eine Vermögensbetreuungspflicht aus dem
KAV. Bei dem Betrag von 686.542.000 DM handele es sich um Treugut. Mit
diesem als Gesamtausgleichszahlung bezeichneten Betrag hätten Rückstel-
lungen abgedeckt werden sollen. Sie hätten aufgrund ihrer Zweckbindung den
Charakter einer Subvention, die als Zuschuß aus öffentlichen Mitteln ein
fremdnütziges Treuhandverhältnis begründe. Die Zweckbindung habe bewirkt,
daß die jeweiligen Investitionen mit diesen Beträgen hätten bezahlt werden
müssen. Eine Verrechnung auf Investitionen, die bereits mit anderen Mitteln
bezahlt worden seien, scheide somit aus. Dem vermag der Senat nicht zu fol-
gen.
aa) Grundsätzlich führt allein die Verpflichtung einer Privatperson, Zu-
schußmittel der öffentlichen Hand entsprechend den mit ihr getroffenen Ab-
sprachen zu verwenden, nicht dazu, daß die Privatperson Vermögensinteres-
sen der öffentlichen Hand wahrzunehmen hätte. Diese Aufgabe obliegt viel-
mehr nur Amtsträgern oder solchen Personen, denen der Staat die Zuteilung
derartiger Mittel übertragen hat. Der Privatperson, die staatliche Zuwendungs-
mittel für ihre Zwecke erhält, fehlt in der Regel die erforderliche enge Bezie-
hung zu den staatlichen Vermögensinteressen. Deren Wahrung durch den
Empfänger dieser Mittel kann regelmäßig nicht als die wesentliche Verpflich-
tung angesehen werden, die ihm aus dem mit der öffentlichen Hand abge-
schlossenen Rechtsgeschäft erwächst (BGH, Urt. v. 14. April 1954
- 1 StR 565/53, LM StGB § 266 Nr. 16 Bl. 2; vgl. auch Tiedemann, Wirtschafts-
betrug 1999, § 264 Rdn. 5: "Untreueähnlicher Fall"). Allein der Umstand, daß
derartige Beihilfen dem Genehmigungsvorbehalt der EG entsprechend
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Art. 92 f. des EG-Vertrages a.F. unterliegen, begründet keine Vermögensbe-
treuungspflicht des privaten Empfängers gegenüber dem Staat (vgl. Tiedemann
aaO § 264 Rdn. 8). Insoweit greift die im Jahre 1998 in das Strafgesetzbuch
eingefügte, auf den vorliegenden Fall daher nicht anwendbare Vorschrift des
§ 264 Abs. 1 Nr. 2 StGB ein (Tiedemann aaO, § 264 Rdn. 1).
bb) Etwas anderes kann jedoch dann gelten, wenn die zweckgerichtete
Verwendung der Subventionsmittel die wesentliche Pflicht aus dem mit der öf-
fentlichen Hand geschlossenen Vertrag ist (vgl. BGH aaO, LM StGB § 266
Nr. 16; ferner BGHSt 4, 170, 171; 3, 289, 293 f.; für Zahlungen von Privatper-
sonen und Vereinbarungen mit ihnen vgl. BGHSt 1, 186, 189 f.; 13, 315, 317 f.;
Schönke/Schröder/Lenckner, StGB 26. Aufl. § 266 Rdn. 23; Dreher/Tröndle,
StGB 50. Aufl. § 266 Rdn. 9; Lackner/Kühl, StGB 23. Aufl. § 266 Rdn. 11). Die-
se Voraussetzungen erfüllen die zwischen der Klägerin und B. sowie S. ge-
troffenen Vereinbarungen nicht.
Der Annahme einer wesentlichen Pflicht im vorbezeichneten Sinne steht
zwar nicht entgegen, daß Grundlage des Vertrages vom 11. August 1992 Kauf
und Abtretung der Anteile an einer GmbH waren. Denn da es sich um eine an
der H. gehaltene 100 %ige Beteiligung handelte, mit der zugleich
der 100 %ige Anteil der H. an der M. auf B. und S. überging,
war das gleichbedeutend mit der Übertragung der entsprechenden Unterneh-
men. Nach § 4 des Vertrages ging die unternehmerische Führung an diesen
Gesellschaften auf B. über. Die Übernahme dieser Führung war das wesentli-
che Anliegen dieses Vertrages, weil die aus staatlichen Unternehmen der frü-
heren DDR hervorgegangenen veräußerten Gesellschaften der unterstützen-
den Leitung bedurften, damit ihr Fortbestand gesichert erschien. An der Erfül-
lung dieses Anliegens war den Veräußerern in besonderem Maße gelegen,
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weil sie damit den ihnen obliegenden Auftrag zur Stärkung der regionalen
Wirtschaftsstruktur durch weitgehende Erhaltung von Arbeitsplätzen erfüllten.
Diesem Ziel dienten auch die Rückstellungen in Höhe von 686.542.000 DM,
die als "Gesamtausgleichsbetrag cash" aus öffentlichen Mitteln zur Verfügung
gestellt werden sollten (vgl. § 5 Nr. I Abschn. 1 lit. b KAV). Daß von dieser Bei-
hilfe ein Betrag von 337.200.000 DM zurückgezahlt werden sollte, sobald das
Land
Mecklenburg-Vorpommern insoweit seiner Subventionspflicht nachgekommen
war, tritt demgegenüber in den Hintergrund. Wesentlich ist in diesem Zusam-
menhang, daß sich B. verpflichtete, M. zur Vornahme von im einzelnen aufge-
führten Investitionen in Höhe von 562.200.000 DM zu veranlassen. Aus diesen
Einzelheiten folgt, daß der Verwendung der Beihilfe von 686.542.000 DM eine
für den Fortbestand von M. ganz entscheidende Bedeutung zukam. Der Emp-
fänger dieser Beihilfe übernahm damit eine wesentliche Verpflichtung, die
durchaus als Vermögensbetreuungspflicht i.S. des § 266 Abs. 1 Alternative 2
StGB angesehen werden kann.
Nach der vertraglichen Gestaltung traf diese Pflicht jedoch nicht B..
Nach § 8 Abschn. 1 KAV hatte B. die Investitionen nicht selbst vorzunehmen,
sondern M. nur dazu zu veranlassen. Nach § 5 Abs. 1 Abschn. 4 wurde der
Betrag für Rechnung der H. als deren Gesellschaftereinlage bei M. ge-
zahlt. Die Verpflichtung zur Vornahme der Investitionen traf also, wie später
auch von M. schriftlich bestätigt, diese Gesellschaft. Damit stimmt es überein,
daß die jeweiligen Beihilfebeträge nicht an B., sondern an M. ausgezahlt wor-
den sind. Im Einklang damit sind auch die späteren Berichte über die Einhal-
tung der Investitionsverpflichtung nicht von B., sondern von M. erstattet wor-
den. Noch im Vertrag (§ 8 Abschn. 4 KAV) war durch Wahl der passivischen
Form offengelassen worden, wen die Verpflichtung zur Berichterstattung traf.
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Auf eine Verpflichtung von M. als Verbundgesellschaft deutete lediglich die
Regelung hin, daß ihr Abschlußprüfer im Zuge der Prüfung der jeweiligen Jah-
resabschlüsse durch einen gesonderten Bericht Art und Umfang der tatsächlich
durchgeführten Investitionen zu bestätigen hatte.
Nach der Gestaltung des KAV ist nach alledem eine eigenständige
Pflicht von B. zur Betreuung der Beihilfezahlungen im Interesse der öffentlichen
Hand nicht begründet worden.
Folgerichtig mußten die Treuhandanstalt und der Bundesminister der Fi-
nanzen in dem Augenblick tätig werden, in dem festgestellt wurde, daß M. in
den Liquiditätsverbund des B.-Konzern einbezogen wurde und damit die Ge-
fahr bestand, daß die Investitionsbeihilfebeträge in der einen oder anderen
Form westdeutschen Schiffswerften zugute kamen. Dieses Eingreifen war er-
forderlich, weil anderenfalls die EG weitere Beihilfebeträge nicht freigegeben
hätte und damit die Gefahr bestand, daß die Durchführung des KAV scheiterte.
Allein dieser Hintergrund führte zu der Vereinbarung, daß anstelle der jährlich
vereinbarten Berichterstattung über den Stand der Investitionen halbjährlich
berichtet werden sollte. Zugleich wurde die Berichterstattung auf die Frage er-
weitert, ob sogenannte spill-over-Effekte eingetreten waren. Auch daraus kann
jedoch nicht abgeleitet werden, daß B. gegenüber THA bzw. der Klägerin und
der Bundesrepublik Deutschland die Pflicht zur Betreuung der öffentlichen Bei-
hilfegelder übernommen hätte. Verwaltung und Berichterstattung lagen weiter
in den Händen von M.. B. war lediglich die Verpflichtung eingegangen, M. und
den anderen ostdeutschen Werften jederzeit die Liquidität zur Verfügung zu
stellen, die sie benötigten, um ihre Verbindlichkeiten erfüllen zu können. Dazu
gehörten auch die Verbindlichkeiten, die aus der Vornahme von Investitionen
herrührten. Der später von der Treuhandanstalt gemachte Vorbehalt, daß den
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Verbundgesellschaften die in den Konzernverbund eingezahlten Beträge jeder-
zeit auf erstes Anfordern zur Verfügung stehen müßten, hat zu keiner besonde-
ren Vereinbarung geführt. B. hatte demnach insgesamt nur eine geringfügige
Konzession gemacht, dafür aber das weitgehende Einverständnis der Rechts-
vorgängerin der Klägerin und des zuständigen Bundesministeriums dazu er-
langt, die Verbundgesellschaften ohne die Stellung von irgendwelchen Sicher-
heiten in ein zentrales Cash-Management-System einzubinden. Eine Vermö-
gensbetreuungspflicht im Interesse der öffentlichen Hand ergibt sich daraus
nicht.
3. Schadenersatz gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 263 StGB durch
Täuschung der Klägerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin.
Das Berufungsgericht hat einen Betrug nach § 263 Abs. 1 StGB durch
Täuschung der Klägerin oder der EG mit der Begründung verneint, sowohl Klä-
gerin als auch EG hätten lediglich ihre Einwilligung zur Auszahlung des Betra-
ges erteilt, jedoch keine Vermögensverfügung vorgenommen. Dagegen wendet
sich die Revision mit Erfolg.
a) Wie oben unter I. 3. a bereits dargelegt, oblag B. aufgrund der Be-
sonderheit der Rechtsbeziehungen zwischen ihr und M. die Verpflichtung, M.
auf eine Verschlechterung der Vermögens- und Liquiditätslage des Konzerns
hinzuweisen, weil andernfalls die Rückzahlung der Beträge, die M. in den Kon-
zernverbund einzahlte, gefährdet war und zu einer Schädigung von M. führen
konnte. Die gleiche Aufklärungspflicht hatte B. auch gegenüber der THA bzw.
BVS, weil diese über die Freigabe der Investitionsbeihilfemittel zu befinden
hatte. Ob in dem Zeitraum unmittelbar vor Auszahlung der Beihilfe von
194.000.000 DM eine solche Gefahrenlage bereits eingetreten war, ist vom
Berufungsgericht nicht festgestellt. Aufgrund des Vortrages der Klägerin ist ei-
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ne solche Situation mit der Folge einer Aufklärungspflichtverletzung von B. zu
unterstellen. Diese Täuschung durch Unterlassen hat entgegen der Ansicht
des Berufungsgerichts auch zu einer Vermögensverfügung der BVS geführt.
Diese hatte veranlaßt, daß die Beihilfebeträge auf einem Treuhandkonto ver-
waltet wurden. Die Auszahlung durch die Treuhänder durfte nur dann vorge-
nommen werden, wenn nach Eingang der Zustimmung der EG die Klägerin die
Freigabe erklärt hatte, die in Kenntnis der wirklichen wirtschaftlichen Lage des
B.-Konzerns nicht erfolgt wäre. In der Freigabe ist eine Verfügung über den
Beihilfebetrag zugunsten von M. zu sehen.
Der Klägerin ist durch die Vermögensverfügung auch ein Schaden ent-
standen. Er besteht darin, daß staatliche Gelder fehlgeleitet und dem mit ihnen
verfolgten öffentlichen Zweck entzogen worden sind (Schönke/Schröder/
Lenckner, StGB 26. Aufl. § 263 Rdn. 104; vgl. auch § 266 Rdn. 44). Die Meß-
barkeit dieses Schadens nach zivilrechtlichen Grundsätzen kann nur darin ge-
sehen werden, daß die öffentliche Hand erneut Mittel in dem getätigten Umfang
aufwenden mußte, um den verfehlten Zweck zu erreichen.
Die Klägerin kann jedoch Schadenersatz nur einmal, und zwar entweder
aus abgetretenem Recht der M. oder aus eigenem Recht verlangen.
b) Die Revisionserwiderung hat eingewandt, nach dem Vortrag der Be-
klagten seien die vorgesehenen Investitionen weit über den Mindestbetrag hin-
aus tatsächlich getätigt worden. Das trifft nicht zu. Nach § 8 Abschn. 1 KAV
sind zwar als Investitionen nur Zugänge im Anlagevermögen der jeweiligen
Verbundgesellschaft anzusehen, wobei es für die Erfüllung der Investiti-
onspflicht als ausreichend anzusehen ist, wenn diese Investitionen bis zum
31. Dezember 1995 zumindest in der Rechnungslegung oder im Einkaufsobligo
der jeweiligen Unternehmen ausgewiesen sind. Daraus leiten die Beklagten
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nach ihrem Vortrag her, daß ihre Schadenersatzpflicht deswegen entfallen
müsse, weil über die bereits getätigten und bezahlten Investitionen von
233.500.000 DM hinaus weitere Investitionen in Höhe von 491.200.000 DM
getätigt, wenn auch noch nicht abgerechnet worden sind (GA I, 136 Rdn. 70).
Soweit später unter Verweisung auf Rz. 70 (GA I, 144/145 Rdn. 88) ausgeführt
wird, die Investitionen, deren Finanzierung der Beihilfebetrag von
194.000.000 DM habe dienen sollen, seien bereits erfolgt und bezahlt, wider-
spricht das den vorhergehenden Ausführungen. Es widerspricht ferner den
spill-over-Berichten vom 25. Oktober 1995
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und vom 29. Februar 1996, nach denen dieser Betrag für Investitionsbeihilfen
nicht vollständig verwandt worden ist. Die Gegenrüge kann daher keinen Erfolg
haben.
Röhricht
Henze
Goette
Kurzwelly
Münke