Urteil des BGH, Az. VII ZR 82/08

Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 82/08 Verkündet
am:
10. September 2009
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als
Urkundsbeamtin
der
Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
BGB §§ 133 B, 157 D, 313
Wird in einem Vergabeverfahren aufgrund öffentlicher Ausschreibung nach VOB/A
der Zuschlag nach Verlängerung der Bindefristen durch die Bieter später erteilt als
in der Ausschreibung vorgesehen, kann ein Mehrvergütungsanspruch nicht allein
daraus hergeleitet werden, dass sich im Hinblick auf die spätere Zuschlagsertei-
lung die Kalkulationsgrundlagen geändert haben (Fortführung von BGH, Urteil
vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, BauR 2009, 1131 = NZBau 2009, 370).
Diese Kalkulationsgrundlagen sind grundsätzlich keine Geschäftsgrundlage des
später geschlossenen Vertrages.
BGH, Urteil vom 10. September 2009 - VII ZR 82/08 - KG Berlin
LG
Berlin
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Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 4. Juni 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter
Dr. Kuffer, den Richter Bauner, die Richterin Safari Chabestari und den Richter
Dr. Eick
für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 21. Zivilsenats des
Kammergerichts vom 7. März 2008 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin betreibt die Sanierung und Rekultivierung ehemaliger
Braunkohletagebauflächen. Die Beklagte, deren alleinige Gesellschafterin die
Bundesrepublik Deutschland ist, ist der bergrechtlich verantwortliche Projektträ-
ger für den Sanierungsbergbau. Die Parteien streiten um Restwerklohn betref-
fend das Vorhaben "Restloch K.-Abraumbandbetrieb".
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Die Maßnahme wurde im Juli 2000 ausgeschrieben. Als Ausführungs-
zeitraum war der 1. Januar 2001 bis 31. Dezember 2002 vorgegeben, als Bin-
defrist für die Angebote und Zuschlagstermin der 31. Oktober 2000.
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Die Klägerin gab am 26. September 2000 das günstigste Angebot ab.
Wegen der von der Klägerin darin angegebenen Energiekosten führte die Be-
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klagte mit der Klägerin und zwei weiteren Bietern am 6. Oktober 2000 Aufklä-
rungsgespräche. Der Berechnung der Klägerin lag ein sehr günstiges Angebot
für den Bezug elektrischer Energie von der B. zugrunde, dessen Annahme bis
zum Ablauf der Bindefrist am 31. Oktober 2000 erfolgen konnte.
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Am 17. Oktober 2000 leitete ein Mitbewerber ein Vergabenachprüfungs-
verfahren nach §§ 102 ff. GWB ein. Die Beklagte bat die Klägerin daher mit
Schreiben vom 19. Oktober 2000 um Verlängerung der Bindefrist. Mit Schrei-
ben vom 23. Oktober 2000 erklärte die Klägerin zunächst, sie stimme der Ver-
längerung nicht vorbehaltlos zu, weil sich die Angebote ihrer eigenen Lieferan-
ten an der ursprünglichen Zuschlagsfrist orientierten. Mit Schreiben vom
26. Oktober 2000 erklärte sich die Klägerin mit einer Fristverlängerung bis
30. November 2000 einverstanden, behielt sich aber Schadensersatzansprüche
vor, weil ihr Angebotspreis vom Strompreis ihres Energielieferanten abhänge
und ihr durch den verspäteten Zuschlag Nachteile entstehen könnten. Mit
Schreiben vom 27. Oktober 2000 wiederholte die Klägerin diesen Vorbehalt,
verteidigte ihr Angebot jedoch gleichwohl als Bestgebot. Auf zwei weitere Nach-
fragen der Beklagten zur Verlängerung der Bindefrist stimmte die Klägerin die-
ser bis letztlich 31. Dezember 2000 zu, wiederholte dabei jedoch jeweils ihren
Vorbehalt für den Fall, dass die Energiekosten sich dadurch erhöhten, dass die
Lieferantenbindung nicht verlängert werden könnte. Am 21. Dezember 2000
erhielt die Klägerin den Zuschlag auf ihr Angebot vom 26. September 2000 zu
einer Auftragssumme von 32.326.396 DM unter Einbeziehung der VOB/B.
Die Klägerin macht - soweit für die Revision noch von Bedeutung - eine
Mehrvergütung in Höhe von 1.832.365,54 € wegen Mehrkosten beim Strombe-
zug geltend. Diese seien wegen der Verzögerung des Zuschlags durch das
Nachprüfungsverfahren dadurch eingetreten, dass die ihrer Kalkulation ur-
sprünglich zugrunde liegenden Energiepreise nicht mehr zu erlangen gewesen
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seien. Der Stromlieferant habe sich nur bis zum 30. November 2000 an sein
günstiges Angebot binden lassen. Sie habe sich deshalb auf dem Strommarkt
anderweitig eindecken müssen.
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Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen.
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Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klä-
gerin ihren Zahlungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist unbegründet.
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I.
Das Berufungsgericht hält das Verlangen der Klägerin auf Erstattung der
Mehrkosten wegen erhöhter Strombezugskosten für nicht gerechtfertigt.
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Ein solcher Anspruch ergebe sich nicht aus dem durch den Zuschlag
vom 21. Dezember 2000 zustande gekommenen Vertrag. Eine Nachforde-
rungsmöglichkeit wegen erhöhter Strombezugspreise sei nicht Vertragsgegen-
stand geworden. Der Zuschlag sei auf das ursprüngliche Angebot vom
26. September 2000 erteilt worden, ein verändertes Angebot habe weder sei-
tens der Klägerin noch der Beklagten vorgelegen. Die Bindefristverlängerungen
enthielten keine dahingehenden Erklärungen.
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Der durch unveränderten Zuschlag zustandegekommene Vertrag enthal-
te keine Regelung über eine Preisanpassung wegen der durch die Verzögerung
des Zuschlags erhöhten Strompreise. Preisänderungen, die nicht am Markt ins-
gesamt eingetreten seien, sondern nur einen Bieter individuell getroffen hätten,
rechtfertigten keine Preisänderungen. Auch sei die vertragliche Ausführungsfrist
unverändert geblieben. Die analoge Anwendung von § 2 Nr. 5 VOB/B scheide
aus, weil es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handele, die einer
Analogie nicht zugänglich sei.
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Eine Vertragsanpassung nach den Grundsätzen über den Wegfall der
Geschäftsgrundlage komme nicht in Betracht. Die Erwartung der Klägerin, sie
könne bei Vertragsschluss Strom noch zu den von ihr kalkulierten Preisen be-
ziehen, sei nicht Geschäftsgrundlage geworden. Es sei schon zweifelhaft, ob
der dahingehende Geschäftswille der Klägerin für die Beklagte hinreichend er-
kennbar geworden sei. Jedenfalls handele es sich nicht um eine Geschäfts-
grundlage für beide Parteien, sondern allenfalls um eine einseitige Erwartung
der Klägerin, zu der die Beklagte kein Einverständnis erklärt habe. Vielmehr
habe sich ein Risiko verwirklicht, das allein die Klägerin als Bieterin zu tragen
habe. Es würde auch dem System des Vergaberechts zuwiderlaufen, wenn ein
Bieter die allein seinem Einfluss und Verhandlungsgeschick unterliegende Kal-
kulationsgrundlage ohne Anknüpfung an objektive Umstände wie die Verschie-
bung der vertraglichen Ausführungsfrist zur Geschäftsgrundlage machen kön-
ne. Denn er könne ohne Risiko auf niedrigstem Niveau anbieten, wenn er bei
sich später herausstellender Unauskömmlichkeit des Angebots Mehrkosten im
Wege der Vertragsanpassung verlangen könne. Das verzerre den Wettbewerb
aller Bieter. Der Bieter sei nicht in seinem Vertrauen darauf geschützt, dass der
Zuschlag zu einem bestimmten Zeitpunkt erteilt werde, er müsse vielmehr mit
einem Nachprüfungsverfahren rechnen. Solange die vertraglichen Ausführungs-
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fristen nicht verändert würden, sei er daher nicht schützenswert. Aus § 242
BGB und der Kooperationspflicht der Parteien ergebe sich nichts anderes.
II.
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Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
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1. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, dass mit dem Zu-
schlagsschreiben der Beklagten der Vertrag mit dem Inhalt des Angebots der
Klägerin vom 26. September 2000, wie es wörtlich zu verstehen ist, zustande
gekommen ist. Nach dem maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont der Be-
klagten konnte das ohne ausdrückliche Ergänzungen oder Änderungen abge-
gebene Angebot der Klägerin nur so verstanden werden, dass es die Bedin-
gungen der Ausschreibung akzeptierte. Der Ausschreibungstext enthält keine
Regelung für den Fall einer verzögerten Vergabe. Er kann auch nicht über sei-
nen Wortlaut hinaus dahin verstanden werden, dass im Fall einer verzögerten
Vergabe Abweichungen oder ergänzende Regelungen gelten sollten.
Auch den Erklärungen der Klägerin, der Verlängerung der Bindefrist zu-
zustimmen, hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei lediglich die Bedeutung
zugemessen, dass das ursprüngliche Vertragsangebot inhaltlich konserviert
und die rechtsgeschäftliche Bindungsfrist an das Angebot gemäß § 148 BGB,
zugleich Bindefrist nach § 19 Nr. 3 VOB/A, verlängert werden sollte. Sie hat
damit auch das Preisangebot aufrechterhalten, ohne damit einen Preisände-
rungsvorbehalt erklärt zu haben. Dass sie sich Schadensersatzansprüche vor-
behalten und inhaltlich erklärt hat, sie wolle keine Nachteile aus der verzögerten
Vergabe haben, ist ohne Belang. Denn mit dieser Erklärung hat sie die Verga-
bebedingungen nicht ändern wollen, sondern sich lediglich eventuelle Rechte
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aus dem nach den unveränderten Vergabebedingungen abzuschließenden Ver-
trag vorbehalten.
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Auch die Auslegung des Zuschlagsschreibens durch das Berufungsge-
richt ist nicht zu beanstanden. Mit ihm hat die Beklagte das vorliegende Ange-
bot der Klägerin unverändert angenommen, und zwar auch dann, wenn die
Klägerin in ihre Erklärungen zur Bindefristverlängerung Vorbehalte betreffend
Ansprüche auf verzögerungsbedingte Mehrkosten aufgenommen hätte.
Die Entscheidung des Berufungsgerichts entspricht den Grundsätzen,
die der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 11. Mai 2009 (VII ZR
11/08, BauR 2009, 1131 = NZBau 2009, 370; zur Veröffentlichung in BGHZ be-
stimmt) aufgestellt und ausführlich begründet hat. Hierauf wird Bezug genom-
men. Eine abweichende Beurteilung ist nicht deshalb veranlasst, weil die Kläge-
rin ihren Anspruch nicht auf eine Veränderung der Ausführungszeit, sondern
darauf stützt, dass der Zuschlag später erteilt worden ist.
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2. Eine Preisanpassung wegen erhöhter Stromkosten auf der Grundlage
einer ergänzenden Vertragsauslegung, wie sie im Urteil vom 11. Mai 2009 ent-
wickelt wurde, kommt nicht in Betracht.
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a) Die ergänzende Vertragsauslegung setzt eine zu füllende Regelungs-
lücke im Vertrag voraus. Eine solche Lücke kann bestehen, wenn sich im Ver-
trag keine Regelung für den Fall findet, dass sich durch die Verzögerung des
Vergabeverfahrens die im Vertrag festgelegten Leistungspflichten ändern und
es bei den vereinbarten Ausführungsfristen aus tatsächlichen Gründen nicht
verbleiben kann (BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, aaO).
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b) Ändern sich die Kalkulationsgrundlagen eines Bieters infolge einer
Verschiebung des Zuschlags, ohne dass dies zu einer Änderung der Ausfüh-
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rungsfristen führt, kommt eine Preisanpassung nach den Grundsätzen der er-
gänzenden Vertragsauslegung nicht in Betracht. Ein solcher Vertrag enthält
keine Regelungslücke. Der in der Ausschreibung vorgesehene Zeitpunkt des
Zuschlags wird nicht Vertragsbestandteil. Die Revision kann sich auch nicht
darauf berufen, dass nach den Ausführungen des Senats im Urteil vom 11. Mai
2009 (VII ZR 11/08, Rdn. 52) die Verzögerung des Vergabeverfahrens nicht zu
Lasten des Bieters gehen darf, der sich im Wettbewerb durchgesetzt hat, und
die Einrichtung des Vergaberechtsschutzes die Rechtsstellung des Auftragge-
bers stärken, nicht schwächen soll. Diese Erwägungen stehen im Zusammen-
hang mit der durch eine Veränderung der Bauzeit veranlassten ergänzenden
Vertragsauslegung und der dabei vorzunehmenden Interessenabwägung. Sie
enthalten keinen allgemeinen Grundsatz, dass die mit der Einleitung eines
Nachprüfungsverfahrens verbundenen Nachteile stets zu einer Vertragsanpas-
sung führen müssten.
c) Im vorliegenden Fall hat sich die vertraglich geschuldete Leistung nicht
geändert. Die in der Ausschreibung vorgesehene Ausführungszeit vom
1. Januar 2001 bis 31. Dezember 2002 ist unverändert geblieben. Die vertragli-
che Bauzeit musste daher den Umständen nicht angepasst werden. Insoweit
unterscheidet sich der Fall von dem Sachverhalt der Entscheidung vom 11. Mai
2009 (VII ZR 11/08). Während dort die Klage mit der Verschiebung der Ausfüh-
rungsfristen begründet wurde, ist die vorliegende Klage allein auf die Verschie-
bung des Zuschlagstermins gestützt.
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3. Eine Preisanpassung kann entgegen der Auffassung der Revision
nicht aus § 2 Nr. 5 VOB/B abgeleitet werden. § 2 Nr. 5 Satz 1 VOB/B ist eine
Vertragsbestimmung, die eine Vereinbarung eines neuen Preises unter der
Voraussetzung vorsieht, dass durch die Änderung des Bauentwurfs oder ande-
re Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Ver-
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trag vorgesehene Leistung geändert werden. Diese Regelung ist nur auf solche
Änderungen des Bauentwurfs oder Anordnungen des Auftraggebers anwend-
bar, die den geschlossenen Vertrag abändern. Ihnen liegt zugrunde, dass das
Äquivalenzverhältnis des geschlossenen Vertrages erhalten bleiben muss,
wenn der Auftraggeber durch Ausübung eines einseitigen Bestimmungsrechts
den Leistungsinhalt ändert. Es liegt auf der Hand, dass § 2 Nr. 5 VOB/B nicht
den Fall regelt, dass der Auftraggeber eine Bindefristverlängerung erbittet.
Denn in diesem Fall wird der Leistungsinhalt des Vertrages nicht berührt. Es
ändern sich möglicherweise durch die Bindefristverlängerung des Bieters seine
Kalkulationsgrundlagen. § 2 Nr. 5 VOB/B bietet keine Grundlage, deswegen
eine Preisanpassung zu verlangen.
4. Die Auffassung des Berufungsgerichts, eine Vertragsanpassung nach
den Grundsätzen über den Wegfall oder die Änderung der Geschäftsgrundlage
(§ 313 BGB) komme nicht in Betracht, begegnet keinen Bedenken.
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a) Geschäftsgrundlage sind die bei Vertragsschluss bestehenden ge-
meinsamen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Geschäftsgegner er-
kennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertrags-
partei von dem Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände,
sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut (st. Rspr.:
BGH, Urteil vom 25. Februar 1993 - VII ZR 24/92, BGHZ 121, 379; Urteil vom
8. Februar 2006 - VIII ZR 304/04, NJW-RR 2006, 1037; Urteil vom 28. März
2006 - XI ZR 425/04, BGHZ 167, 25, jeweils m.w.N.). Ob ein bestimmter Um-
stand Geschäftsgrundlage ist, unterliegt wie auch die Auslegung rechtsge-
schäftlicher Willenserklärungen der tatrichterlichen Beurteilung und ist für das
Revisionsgericht grundsätzlich bindend. Diese Bindung entfällt jedoch, wenn
gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder
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Erfahrungssätze durch das Tatgericht verletzt worden sind oder wesentliche
Umstände des Sachverhalts unberücksichtigt geblieben sind.
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b) Zu Recht hat das Berufungsgericht entschieden, dass die auf dem
preiswerten Angebot des Stromlieferanten beruhende Kalkulation der Klägerin
deshalb nicht Geschäftsgrundlage geworden ist, weil der Geschäftswille der
Beklagten erkennbar nicht darauf aufbaute. Es ist Sache des Unternehmers,
wie er den Preis eines Bauvertrags kalkuliert. Er trägt allgemein das Risiko ei-
ner auskömmlichen Kalkulation (BGH, Urteil vom 7. Juli 1998 - X ZR 17/97,
BGHZ 139, 177, 180 f.; Urteil vom 25. Juni 1987 - VII ZR 107/86, BauR 1987,
683, 684 = ZfBR 1987, 237, 238; Urteil vom 4. Oktober 1979 - VII ZR 11/79,
BauR 1980, 63, 65; Urteil vom 28. September 1964 - VII ZR 47/63, WM 1964,
1253, 1254). Die Kalkulation eines Unternehmers wird grundsätzlich nicht Ge-
schäftsgrundlage, selbst wenn sie dem Besteller offengelegt wird (BGH, Urteil
vom 28. Februar 2002 - I ZR 318/99, NJW 2002, 2312, 2313). Es müssen be-
sondere Umstände hinzukommen, die die Annahme rechtfertigen, der Auftrag-
geber habe die Kalkulation in seinen Geschäftswillen ungeachtet dessen auf-
genommen, dass es grundsätzlich Sache und Risiko des Unternehmers ist, wie
er kalkuliert (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 1985 - VII ZR 188/84, BauR
1986, 334 = ZfBR 1986, 128).
aa) Solche Umstände will die Revision daraus ableiten, dass die Kläge-
rin, für die Beklagte erkennbar, die Bindefrist nur deshalb verlängert hat, weil
sie sonst aus dem Wettbewerb ausgeschieden wäre. Die Klägerin vertritt die
Auffassung, dass dann, wenn eine Kalkulation darauf beruhe, dass ein Lieferant
oder Nachunternehmer ein bis zum Zuschlagstermin befristetes Angebot abge-
geben habe, das mit der Verlängerung der Zuschlags- und Bindefrist verbunde-
ne Risiko, der Lieferant oder Nachunternehmer werde sein Angebot nicht ver-
längern, dem Auftraggeber aufzuerlegen sei. Der Bieter dürfe nicht genötigt
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werden, aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden, indem er die Bindefrist
nicht verlängere. Das würde den Wettbewerb verfälschen und dazu führen,
dass der für den ursprünglich vorgesehenen Zuschlagszeitraum wirtschaftlichs-
te Bieter von einem Konkurrenten durch die Einleitung eines Vergabenachprü-
fungsverfahrens aus dem Wettbewerb gedrängt werden könne.
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bb) Dem kann so nicht gefolgt werden.
(1) Richtig ist allerdings, dass der Bieter sein Angebot unter Berücksich-
tigung der Binde- und Zuschlagsfrist kalkulieren kann. Eine solche Kalkulation
ist zunächst nicht riskant. Sie schafft relative Preissicherheit und erlegt dem
Bieter nur die allgemeinen Risiken sich ändernder Preise auf. Diese Preisrisiken
kann er durch die Einholung von Angeboten der Lieferanten und Nachunter-
nehmer minimieren, die sich bis zum Ablauf der Zuschlagsfrist an ihr Angebot
gebunden halten. Dass der Bieter mögliche Änderungen der Zuschlagstermine
nicht einkalkuliert, ist nicht zu beanstanden. Er ist dazu nicht verpflichtet und es
kann ihm bei einer Vergabe auch nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass er
solche Änderungen nicht einkalkuliert hat (vgl. BGH, Urteil vom 15. April 2008
- X ZR 129/06, BauR 2008, 1502 = NZBau 2008, 505 = ZfBR 2008, 614). Rich-
tig ist auch, dass der Bieter in einem Vergabeverfahren, das nicht den Rege-
lungen der VOB/A unterliegt, auf ein Ansinnen des Ausschreibenden, die Binde-
frist zu verlängern, andere Möglichkeiten hat als in einem Vergabeverfahren mit
einer öffentlichen Ausschreibung. Er kann in diesem Verfahren die Verlänge-
rung der Bindefrist davon abhängig machen, dass seinem Verlangen auf Preis-
änderung zugestimmt wird. Auf diese Weise kann er auf die sich durch die Ver-
längerung der Bindefrist ergebenden Änderungen der Kalkulationsgrundlage
reagieren. Diese Möglichkeit hat der Bieter nicht, wenn er einer Bitte auf Ver-
längerung der Bindefrist in einem durch öffentliche Ausschreibung eingeleiteten
Vergabeverfahren nach der VOB/A zustimmt. Es ist ihm nicht gestattet, wegen
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durch die Verschiebung der Bindefrist veränderter Kalkulationsgrundlagen eine
Änderung des angebotenen Preises zu verlangen. Das verstieße gegen das
Nachverhandlungsverbot, § 24 Nr. 3 VOB/A. Würde er mit der Bindefristverlän-
gerung ein neues Angebot vorlegen, müsste dies gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 a)
VOB/A ausgeschlossen werden. Ein transparentes, auf Gleichbehandlung aller
Bieter ausgerichtetes Vergabeverfahren ist nur zu gewährleisten, wenn lediglich
in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebender Hinsicht vergleichbare
Angebote gewertet werden (BGH, Urteil vom 18. September 2007 - X ZR 89/04,
BauR 2008, 572 = NZBau 2008, 137; Urteil vom 24. Mai 2005 - X ZR 243/02,
BauR 2005, 1620 = NZBau 2005, 594 = ZfBR 2005, 703; Beschluss vom
18. Mai 2004 - X ZB 7/04, BGHZ 159, 186, 192). Der Bieter kann also einer Bin-
defristverlängerung nur zustimmen, wenn er das ursprüngliche Angebot auf-
rechterhält. Ist er aus wirtschaftlichen Gründen nicht in der Lage, das Angebot
aufrechtzuerhalten, muss der Bieter die Bindefristverlängerung verweigern. Auf
diese Weise macht er den Weg frei für andere Bieter, unter Umständen sogar
solche, die das Nachprüfungsverfahren eingeleitet haben.
(2) Diese Umstände allein vermögen jedoch nichts daran zu ändern,
dass der Wille des Auftraggebers nicht dahin geht, die Kalkulationsgrundlagen
des Auftragnehmers zur Geschäftsgrundlage des Vertrages zu machen. An der
allgemeinen Risikozuordnung für Änderungen der Kalkulationsgrundlagen än-
dert sich nichts, wenn der Auftragnehmer einer Bindefristverlängerung zu-
stimmt. Denn damit erklärt er, dass der angebotene Preis bis zum Ablauf der
Bindefrist, die zugleich Zuschlagsfrist ist, gilt. Das Risiko etwaiger Unwägbarkei-
ten wegen der Kalkulationsgrundlagen ist ihm unverändert zuzuordnen.
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Dem Auftraggeber ist zwar auch bekannt, dass der Bieter nur die Wahl
hat, die Zustimmung zu erklären oder aus dem Verfahren auszuscheiden. Das
rechtfertigt es jedoch nicht, dem Auftraggeber über die Grundsätze des Weg-
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falls der Geschäftsgrundlage die damit verbundenen Risiken einer Veränderung
der Kalkulationsgrundlagen zuzuweisen. Dem steht schon entgegen, dass da-
mit elementare Grundsätze des Wettbewerbs im Vergabeverfahren verletzt
würden. Es wäre mit den Grundsätzen des fairen, transparenten und dem
Gleichbehandlungsgebot verpflichteten Wettbewerbs nicht zu vereinbaren,
wenn der Bieter über eine Anpassung nach den Grundsätzen des Wegfalls der
Geschäftsgrundlage einen neuen Preis für die unveränderte Leistung verlangen
könnte. Denn auf diese Weise würde ohne eine Veränderung des Leistungsin-
halts nachträglich allein der Preis verändert, mit dem er sich im Wettbewerb
durchgesetzt hat. Das ginge nicht nur zu Lasten des Auftraggebers, sondern
auch zu Lasten derjenigen Bieter, die auf der Grundlage ihrer Kalkulation einer
Bindefristverlängerung ebenfalls zugestimmt und damit eine Bindung an ihren
Preis erklärt haben. Dabei kann nicht Rücksicht darauf genommen werden,
dass der zunächst günstigste Bieter im Einzelfall selbst dann noch der günstigs-
te Bieter gewesen wäre, wenn er die Möglichkeit gehabt hätte, den Preis im
Vergabeverfahren anzupassen. Diese Erwägung muss außer Betracht bleiben,
weil das Vergabeverfahren eine Verhandlung über den Preis nicht zulässt und
deshalb im maßgeblichen Zeitraum kein Raum für eine Überprüfung des Prei-
ses ist.
Hinzu kommt, dass der Auftraggeber die Kalkulationsgrundlagen regel-
mäßig nicht kennt und seinerseits ein unabwägbares Risiko eingehen würde,
wenn der Auftragnehmer einen Anspruch auf Anpassung des Vertrages hätte.
Er hat deshalb keinen Anlass, die Kalkulationsgrundlagen in seinen Geschäfts-
willen aufzunehmen. Das ist auch nicht anders, wenn er vom Bieter auf ein Kal-
kulationsproblem aufmerksam gemacht wird, das darin besteht, dass nach Ab-
lauf der ursprünglichen Zuschlagsfrist eine bis dahin sichere Bindung des Liefe-
ranten nicht mehr besteht. Das ist für den Auftraggeber kein Anlass, das ent-
sprechende Risiko zu übernehmen. Allein die Erklärung, der Auftragnehmer
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wolle durch die Bindefristverlängerung keine Nachteile durch die fehlende Bin-
dung übernehmen und es würden Schadensersatzansprüche vorbehalten, ver-
mag dem Auftraggeber dieses Risiko nicht zuzuweisen.
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(3) Ein Bieter kann sich nicht darauf berufen, der Wettbewerb würde
durch die Aufrechterhaltung des ursprünglichen Preises für die Dauer der ver-
längerten Bindefrist zu seinen Lasten verfälscht. Mit der Verlängerung der Bin-
defrist übernimmt er die Verantwortung dafür, dass sein Preis weiterhin unver-
ändert angeboten wird. An diesem Preis muss er sich gerade zum Schutz des
Wettbewerbs grundsätzlich festhalten lassen. Es ist das allgemeine Risiko ei-
nes öffentlichen Vergabeverfahrens, dass der Bieter ausscheiden muss, wenn
er den Preis nicht halten kann. Derjenige, der an einem solchen Verfahren teil-
nimmt, kann sich nicht darauf berufen, die damit verbundenen Risiken seien
unzumutbar und müssten deshalb vom Auftraggeber übernommen werden. Der
Senat muss nicht entscheiden, inwieweit die Bitte um Verlängerung der Binde-
frist angesichts dieser unbefriedigenden Lage für den Bieter vergabekonform
ist. Verlängert der Bieter die Bindefrist ungeachtet eines eventuell bestehenden
Vergabeverstoßes, kann er nicht geltend machen, der Preis müsse über die
Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage angepasst werden.
(4) Mit dem Festhalten am angebotenen Preis werden auch keine verga-
berechtlichen Grundsätze verletzt. So kann der Bieter, der auf diese Weise mit-
telbar gezwungen wird, aus dem Verfahren auszuscheiden, nicht geltend ma-
chen, er sei zu schützen, weil er zunächst das wirtschaftlichste Angebot im Hin-
blick auf die ausgeschriebene Bindefrist abgegeben habe. Ihm müsse deshalb
die Möglichkeit der Preisanpassung gewährt werden. Das würde, wie bereits
dargelegt, den Wettbewerb verfälschen. Auch kann er nicht geltend machen, es
sei ihm nicht zuzumuten, aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden und damit
auf die Amortisierung seiner Angebotskosten zu verzichten. Ein Bieter, der an
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einem öffentlichen Vergabeverfahren teilnimmt, hat keine geschützte Rechtspo-
sition dahin, dass sich seine Angebotskosten stets amortisieren. Zwar kommt
bereits mit der Anforderung der Ausschreibungsunterlagen zwischen Auftrag-
geber und Bieter ein vertragsähnliches Vertrauensverhältnis zustande, das die
Parteien zu gegenseitiger Rücksichtnahme und Sorgfalt verpflichtet. Bei
schuldhafter Verletzung dieses Vertrauensverhältnisses durch den Ausschrei-
benden können nach den Grundsätzen einer Haftung für Verschulden bei Ver-
tragsverhandlungen (§ 311 Abs. 2 Nr. 1, § 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB)
Schadensersatzansprüche des Bieters entstehen, die grundsätzlich auf den
Ersatz des negativen Interesses gerichtet sind (vgl. BGH, Urteil vom 8. Sep-
tember 1998 - X ZR 48/97, BGHZ 139, 259, 261), also auch die Aufwendungen
für das Angebot umfassen.
(5) Grundsätzlich unmaßgeblich ist auch, ob der Bieter ausreichend Zeit
hatte, über die Bitte auf Verlängerung der Bindefrist nachzudenken. Eine zu
kurze Zeit kann vergaberechtlich bedenklich sein. Darauf kommt es jedoch im
Zusammenhang mit der Frage, ob die Kalkulation Geschäftsgrundlage gewor-
den ist, nicht an.
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5. Die Nachteile, die der Bieter durch die Verlängerung der Bindefrist er-
leidet, sind den Regelungen des Vergabeverfahrens zuzuordnen, die dafür Sor-
ge tragen, dass alle Bieter gleich behandelt werden, die notwendige Transpa-
renz erzielt wird und der wirtschaftlichste Bieter den Zuschlag erhält. Dass der
wirtschaftlichste Bieter durch ein Nachprüfungsverfahren Nachteile erleiden
könnte, ist vom Gesetzgeber gesehen worden. Er hat deshalb unter bestimmten
Umständen eine Schadensersatzverpflichtung des Antragstellers oder Be-
schwerdeführers vorgesehen, wonach missbräuchliche Antragstellung auch
zum Ersatz des den Beteiligten entstandenen Schadens verpflichtet, § 125
GWB. Dass die Voraussetzungen dieses Schadensersatzanspruchs aus gutem
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Grund hoch sind, kann nicht zum Nachteil des Auftraggebers gehen. Mit dem
Nachprüfungsverfahren verwirklicht sich ein Risiko, das dem Vergabeverfahren
immanent ist und das jeder Bieter zu tragen hat. Kalkuliert er insoweit nicht be-
standsfest im Hinblick auf einen späteren Zuschlag, hat er eine schwächere
Wettbewerbsposition als diejenigen Bieter, die ihre Preise nicht im Hinblick auf
die ursprünglich vorgesehene Zuschlagsfrist kalkulieren.
6. Dahinstehen kann, inwieweit eine Preisanpassung möglich ist, wenn
der Auftraggeber einen sog. "offenen" oder "externen" Kalkulationsirrtum aus-
nutzt (dazu vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 1985 - VII ZR 188/84, aaO;
Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3.
Aufl., 5.
Teil,
Rdn. 109). Ein solcher "offener" Kalkulationsirrtum liegt nach den Feststellun-
gen des Berufungsgerichts nicht vor. Die Klägerin hat zwar das Risiko einer
nicht auskömmlichen Kalkulation offengelegt. Dieses Risiko war aber von ihr
erkannt und bewusst eingegangen worden.
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7. Aus Vorstehendem ergibt sich, dass es auch nicht zu beanstanden ist,
dass das Berufungsgericht Ansprüche auf Preisanpassung aus § 242 BGB in
Verbindung mit der Kooperationspflicht der Parteien eines Bauvertrages abge-
lehnt hat. Auch lässt sich kein Anspruch aus dem Rechtsgedanken des § 2
Nr. 5 Satz 1 VOB/B derart herleiten, dass der Auftraggeber die Risiken einer
Veränderung der Kalkulationsgrundlage zu übernehmen hätte.
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III.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Kniffka Kuffer Bauner
Safari
Chabestari
Eick
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 28.04.2005 - 95 O 167/03 -
KG Berlin, Entscheidung vom 07.03.2008 - 21 U 150/05 -