Urteil des BGH, Az. X ZR 151/00

Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 151/00
Verkündet am:
28. Januar 2003
Potsch
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ:
nein
BGB § 631 a.F.; BGB § 276 a.F. Hb
Ist abzusehen, daß der Unternehmer einen vertraglich bestimmten
Termin zur Erfüllung nicht einhalten wird, kann schon vor Eintritt der
Fälligkeit ein Schadensersatzanspruch des Bestellers nach den Grund-
sätzen der positiven Vertragsverletzung entstehen, wenn eine Ver-
tragsverletzung des Unternehmers von solchem Gewicht vorliegt, daß
eine Fortsetzung des Vertrags für den Besteller unzumutbar ist.
BGH, Urt. v. 28. Januar 2003 - X ZR 151/00 - OLG Dresden
LG Chemnitz
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Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 28. Januar 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und
die Richter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, Keukenschrijver und Asendorf
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das am 19. Juli 2000 verkündete
Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden aufge-
hoben.
Der Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungs-
gericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
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Tatbestand:
Die Klägerin bestellte bei der Beklagten im Februar 1997 zwei Spritz-
gußwerkzeuge, die zur Lieferung an einen Abnehmer in den Vereinigten
Staaten von Amerika bestimmt waren, mit dem die Klägerin nach ihrem Vortrag
eine umfangreiche Geschäftsbeziehung eingehen wollte. Als Lieferzeit war
vereinbart: "KW 23/97 bei uns eintreffend". In der Folgezeit kam es zu
Verzögerungen, deren Gründe nach Ansicht der Klägerin in der Sphäre der
Beklagten, nach deren Ansicht in Änderungswünschen der Klägerin lagen. Die
Klägerin sah sich im Hinblick auf mit ihrem Abnehmer vereinbarte, nach ihrer
Behauptung unter Vertragsstrafeverpflichtung stehende Termine unter
Zeitdruck. Nach einer gemeinsamen Besprechung um den 20. Mai 1997 kam
die Klägerin zu der Auffassung, daß der Liefertermin seitens der Beklagten
nicht zu halten sei; nach ihrer Auffassung war erst ein Fertigungsstand von 15%
erreicht, nach der der Beklagten ein solcher von 75%. Am 25. Mai 1997 wurden
die unfertigen Werkzeuge jedenfalls im Einverständnis mit der Klägerin bei der
Beklagten abgeholt und später bei einem dritten Unternehmen fertiggestellt.
Von dem von ihr errechneten, nach ihrem Vortrag hieraus entstandenen
Schaden macht die Klägerin im vorliegenden Verfahren einen Teilbetrag von
150.000 DM geltend. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit ihrer
Revision verfolgt Klägerin ihr Zahlungsbegehren weiter. Die Beklagte verteidigt
das Berufungsurteil.
Entscheidungsgründe:
Das zulässige Rechtsmittel führt zur Aufhebung des angefochtenen
Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, dem
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auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen
ist.
I.
Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß die Klägerin
den geltend gemachten Schaden erlitten hat. Es ist aber zu dem Ergebnis
gelangt, daß der Klägerin gleichwohl ein Anspruch auf Schadensersatz nicht
zustehe. Die Klägerin habe den Abschluß eines Fixgeschäfts nicht nachgewie-
sen. Weiter stehe nicht fest, daß sich die Beklagte am 22. Mai 1997 endgültig
geweigert habe, die ursprüngliche Vertragsfrist einzuhalten. Schließlich stehe
nicht fest, daß die Klägerin keine Nachfrist habe setzen müssen, weil die
Beklagte nicht in der Lage gewesen wäre, die Vertragsfrist einzuhalten oder
weil die Klägerin das Vertrauen in die Vertragserfüllung "hätte verloren haben
dürfen".
II.
Das greift die Revision mit Verfahrensrügen aus §§ 286, 288 ZPO
und mit materiellrechtlichen Rügen im Ergebnis mit Erfolg an.
1.
Allerdings läßt die Verneinung eines Schadensersatzanspruchs
aus § 376 Abs. 1 HGB dem Grunde nach einen Rechtsfehler nicht erkennen.
Das Berufungsgericht hat insoweit schon das Vorliegen eines Fixgeschäfts im
Sinn dieser Bestimmung mit Recht als nicht dargetan angesehen. Für die
Annahme eines solchen Geschäfts genügt die Vereinbarung: "Lieferzeit
23. Kalenderwoche" nicht. Es erfordert nicht nur die Festlegung einer genauen
Lieferzeit oder -frist, sondern darüber hinaus Einigkeit der Parteien darüber,
daß der Vertrag mit der Einhaltung oder Nichteinhaltung der Lieferzeit "stehen
oder fallen" soll, wobei sich jeder Zweifel gegen die Annahme eines
Fixgeschäfts auswirkt (BGH, Urt. v. 14.3.1984 - VIII ZR 287/82, WM 1984, 639
unter II 1 a; Sen. Urt. v. 18. April 1989 - X ZR 85/88, NJW-RR 1989, 1373 = WM
1989, 1180 unter II 2 a; BGHZ 110, 88, 96 f.). Allein aus der Vereinbarung einer
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fest bestimmten Lieferzeit folgt noch nicht, daß mit der Nichteinhaltung der Frist
jedes Interesse der Klägerin an der Ausführung des Geschäfts entfiel (BGHZ
110 a.a.O. m.w.N.). Der Auffassung der Revision, dieses Erfordernis gelte nur
beim "absoluten" Fixgeschäft, kann insoweit nicht gefolgt werden. Daß der
Vertrag mit der Nichteinhaltung der Lieferzeit fallen sollte, ergibt sich auch nicht
aus dem von der Revision als übergangen gerügten Vortrag, die Bedeutung der
Lieferzeit sei der Beklagten wiederholt verdeutlicht worden und auch bewußt
gewesen.
2.
Auch soweit die Revision den Klageanspruch auf § 326 BGB a.F.
stützt, kann sie nicht durchdringen, weil diese Bestimmung Verzug im Sinn des
§ 284 BGB a.F. und dieser wiederum Fälligkeit voraussetzt. Da Fälligkeit hier
nicht vor der 23. Kalenderwoche 1997 in Betracht kam, zu diesem Zeitpunkt
aber bereits die Werkzeuge im Einverständnis mit der Klägerin bei der
Beklagten fortgeschafft worden waren, worin jedenfalls eine konkludente
Kündigung des Werkvertrags liegt, die Klägerin mithin selbst die Fertigstellung
vereitelt hatte, konnte die Beklagte zuvor nicht ohne weiteres in Verzug geraten.
Eine ernsthafte Erfüllungsverweigerung lag, wie das Berufungsgericht
zutreffend angenommen hat, nicht vor. Sie lag insbesondere auch dann nicht
vor, wenn die Beklagte nicht in der Lage gewesen sein sollte, die vereinbarte
Frist (und nicht etwa eine ihr gesetzte Nachfrist) einzuhalten (vgl. BGH, Urt. v.
30.10.1991 - VIII ZR 9/91, NJW 1992, 235). An die tatsächlichen Vorausset-
zungen für die Bejahung einer endgültigen Erfüllungsverweigerung sind strenge
Anforderungen zu stellen; sie liegt nur vor, wenn der Schuldner eindeutig zum
Ausdruck bringt, er werde seinen Vertragspflichten nicht nachkommen (BGHZ
104, 6, 13 m.w.N.).
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Am fehlenden Verzug scheitert auch der von der Revision angezogene
Anspruch aus § 286 BGB a.F.
3.
Ein Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB a.F. kommt schon
deshalb nicht in Betracht, weil die Beklagte das Werk nicht erstellt und nicht
abgeliefert hat. Auch die Regelung des § 636 Abs. 1 BGB a.F. führt hier nicht
zu einem anderen Ergebnis, weil sich die Klägerin schon vor dem Fertigstel-
lungstermin von dem Vertrag gelöst hat. Die Bestimmung hätte deshalb der
Klägerin zwar ein Rücktrittsrecht eröffnet, konnte nicht aber auch einen
Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB a.F. begründen.
4.
Das Berufungsgericht hat jedoch nicht berücksichtigt, daß der
Klägerin im vorliegenden Fall ein Schadensersatzanspruch aus positiver
Verletzung des Werkvertrags zustehen kann. Der Auftraggeber hat neben dem
sich aus § 636 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. bei drohender Überschreitung der
Herstellungsfrist ergebenden Rücktrittsrecht (vgl. Sen. Urt. v. 5.5.1992
- X ZR 115/90, NJW-RR 1992, 1141, 1142 = VersR 1993, 450) nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einen wichtigen Grund zur
Kündigung, wenn Vertragsverletzungen des Auftragnehmers von solchem
Gewicht vorliegen, daß eine Fortsetzung des Vertrags für ihn unzumutbar ist
(BGH, Urt. vom 23.5.1996 - VII ZR 140/95, BauR 1996, 704 = ZfBR 1996, 267).
Das Kündigungsrecht kann auch dann bestehen, wenn die schwer wiegende
Vertragsverletzung zwar noch nicht eingetreten, ihr Eintritt jedoch sicher ist.
Denn es kann Fälle geben, in denen es dem Auftraggeber nicht zugemutet
werden kann, die Vertragsverletzung abzuwarten (vgl. Sen.Urt. v. 5.5.1992
a.a.O.; BGH, Urt. v. 21.10.1982 - VII ZR 51/82, NJW 1983, 989, 990, zum
Recht des Bestellers, vom Unternehmer eine Konkretisierung seiner
Erfüllungsbereitschaft zu verlangen). Wenn feststeht, daß der Auftragnehmer
eine Vertragsfrist oder einen vertraglich vereinbarten Termin aus von ihm zu
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vertretenden Gründen nicht einhalten wird und wenn diese Vertragsverletzung
von erheblichem Gewicht ist, kann eine Fortsetzung des Vertrags mit dem
Auftragnehmer in diesem Sinn nicht zumutbar sein (BGH, Urt. v. 4.5.2000
- VII ZR 53/99, NJW 2000, 2988 = BauR 2000, 1182, 1185; insoweit nicht in
BGHZ 144, 242 abgedruckt; vgl. BGH, Urt. v.11.9.2002 - VII ZR 344/01,
NJW-RR 2003, 13). In solchen Fällen kann zugleich eine positive Vertragsver-
letzung vorliegen, die nach allgemeinen Grundsätzen Schadensersatzansprü-
che zu begründen geeignet ist.
5.
Das Berufungsgericht wird deshalb bei seiner neuerlichen Befas-
sung mit der Sache zu klären haben, ob die hinreichend sichere Erwartung
bestand, daß die Beklagte den vereinbarten Termin aus von ihr zu vertretenden
Gründen nicht einhalten werde und ob ein darin zugleich liegendes vertragswid-
riges Verhalten der Beklagten von so erheblichem Gewicht war, daß der
Klägerin eine Fortsetzung des Vertrags nicht zumutbar war.
Melullis
Jestaedt
Scharen
Keukenschrijver
Asendorf