Urteil des BGH, Az. 2 StR 266/01

Leitsatzentscheidung
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: nein
Veröffentlichung: ja
StPO §§ 250, 251 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 Satz 1
Die Verlesung eines richterlichen Vernehmungsprotokolls ist jedenfalls dann
zulässig, wenn der Zeuge in der Hauptverhandlung von seinem Auskunftsver-
weigerungsrecht nach § 55 StPO umfassend Gebrauch macht, Gründe der
Aufklärungspflicht der Verlesung nicht entgegenstehen, alle Verfahrensbetei-
ligten mit der Verlesung einverstanden sind und auf die Vernehmung der Ver-
hörsperson verzichten.
BGH, Beschluß vom 29. August 2001 - 2 StR 266/01 - LG Bonn
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
2 StR 266/01
vom
29. August 2001
- 2 -
in der Strafsache
gegen
wegen gefährlicher Körperverletzung u.a.
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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Be-
schwerdeführers und des Generalbundesanwalts am 29. August 2001 ge-
mäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten C. wird das Urteil
des Landgerichts Bonn vom 2. November 2000 im Schuld-
spruch wie folgt geändert und klargestellt:
Der Angeklagte C. ist schuldig der gefährlichen Kör-
perverletzung in Tateinheit mit versuchter Nötigung, der ver-
suchten räuberischen Erpressung in Tateinheit mit gefährli-
cher Körperverletzung sowie der unerlaubten Ausübung der
tatsächlichen Gewalt über eine halbautomatische Selbstla-
dekurzwaffe.
Die Angeklagte F. ist schuldig der Beihilfe zur ver-
suchten räuberischen Erpressung.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
3. Der Angeklagte C. hat die Kosten des Rechtsmittels
und die dem Nebenkläger im Revisionsverfahren entstande-
nen notwendigen Auslagen zu tragen.
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Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten C. wegen gefährlicher Kör-
perverletzung in Tateinheit mit versuchter Nötigung, versuchter schwerer räu-
berischer Erpressung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung sowie
wegen unerlaubten Besitzes einer halbautomatischen Selbstladewaffe mit einer
Länge von nicht mehr als 60 cm zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren
und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Ver-
letzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel führt zu einer Än-
derung des Schuldspruchs; im übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349
Abs. 2 StPO.
I. Verfahrensrügen
Näher zu erörtern ist lediglich die Rüge eines Verstoßes gegen das Un-
mittelbarkeitsprinzip des § 250 Satz 2 StPO, im übrigen greifen die Verfahrens-
rügen aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts ausgeführten
Gründen nicht durch.
a) Der Rüge liegt folgender Verfahrensgang zugrunde:
Der Zeuge W. , der im Ermittlungs- und Zwischenverfahren mehr-
fach polizeilich und richterlich vernommen worden war, erklärte anläßlich sei-
ner Vernehmung in der Hauptverhandlung, daß er die Beantwortung aller an
ihn gerichteten Fragen verweigere, weil gegen ihn ein Verfahren wegen des
Verdachts einer uneidlichen Falschaussage anhängig sei. Der weitere Gang
der Beweiserhebung wurde mit allen Verfahrensbeteiligten erörtert; diese ver-
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zichteten auf eine Vernehmung des Richters am Amtsgericht B. , der den Zeu-
gen im Ermittlungsverfahren vernommen hatte, und erklärten ihr Einverständnis
mit der Verlesung der richterlichen und polizeilichen Vernehmungen des Zeu-
gen W. . Daraufhin verkündete die Kammer einen Beschluß, wonach im
Einverständnis aller Verfahrensbeteiligten gemäß § 251 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2
Satz 1 StPO die Vernehmung des Zeugen W. durch den Richter am
Amtsgericht B. vom 29. März 2000 sowie durch die Berufsrichter der Kam-
mer vom 16. Juni 2000, darüber hinaus die polizeilichen Vernehmungen des
Zeugen W. vom 21. März, 23. März und 7. April 2000 verlesen werden
sollten. Der Beschluß wurde sodann ausgeführt.
Die Revision beanstandet, daß das Landgericht die früheren Angaben
des Zeugen W. durch Verlesung der Vernehmungsniederschriften in die
Hauptverhandlung eingeführt hat. Die Kammer habe die Verlesung zu Unrecht
auf § 251 Abs. 1 Nr. 4 und § 251 Abs. 2 Satz 1 StPO gestützt, nach dem Un-
mittelbarkeitsgrundsatz des § 250 Satz 2 StPO sei sie verpflichtet gewesen, die
Vernehmungspersonen über den Inhalt der Aussagen zu hören.
b) Ob angesichts des in der Hauptverhandlung erklärten Einverständnis-
ses des Angeklagten mit der Verlesung der Protokolle die Grundsätze zur Ver-
wirkung von Verfahrensrügen bei widersprüchlichem Prozeßverhalten in Be-
tracht zu ziehen sind, bedarf keiner Entscheidung, die Rüge ist jedenfalls un-
begründet. Die Verlesung der richterlichen und polizeilichen Vernehmungs-
protokolle im Einverständnis aller Beteiligten, nachdem der Zeuge W. sich
auf ein umfassendes Auskunftsverweigerungsrecht berufen hatte, war nicht
verfahrensfehlerhaft.
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Ein Verlesungsverbot für die Vernehmungsprotokolle des Zeugen W.
folgt hier nicht schon aus § 252 StPO. Der Fall der Verweigerung der Aus-
kunft nach § 55 StPO, der im Einzelfall der Verweigerung des ganzen Zeugnis-
ses gleichkommen kann, ist, wie der Bundesgerichtshof in ständiger Recht-
sprechung entschieden hat, in § 252 StPO nicht geregelt (BGHSt 17, 245).
Aber auch § 250 StPO stand einer Verlesung der Protokolle im vorlie-
genden Fall nicht entgegen. Danach darf die Aussage eines Zeugen durch ei-
ne Protokollverlesung nur ersetzt werden, wenn ein Ausnahmefall des § 251
StPO vorliegt. Ein solcher Ausnahmefall ist nach § 251 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2
Satz 1 StPO (im letzteren Fall unter der Voraussetzung, daß der Angeklagte
einen Verteidiger hat) gegeben, wenn die Verlesung im Einverständnis der
Verfahrensbeteiligten erfolgt. Allerdings soll auch bei Einverständnis aller Be-
teiligter - wie der Bundesgerichtshof mehrfach entschieden hat - eine Protokoll-
verlesung dann nicht zulässig sein, wenn sich der Zeuge in der Hauptver-
handlung auf sein Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO beruft (so
BGH, Beschluß vom 29. Juni 1976 - 5 StR 209/76 - für einen Fall, bei dem der
Zeuge einzelne Fragen nicht beantwortet hatte; BGH, Urt. vom 11. Mai 1982
- 5 StR 92/82 = NStZ 1982, 342; Beschl. vom 27. September 1995 - 4 StR
488/95 = NStZ 1996, 96 auch für den Fall, daß der Zeuge in der Hauptver-
handlung umfassend vom Auskunftsverweigerungsrecht Gebrauch gemacht
und nicht zur Sache ausgesagt hatte). Da der Zeuge in der Hauptverhandlung
erschienen und vernommen worden sei, liege keine Ersetzung seiner Aussage
vor, die Voraussetzungen des § 251 Abs.1 StPO seien daher nicht gegeben
(BGH, Beschl. vom 29. Juni 1976 - 5 StR 209/76; Beschl. vom 27. September
1995 - 4 StR 488/95 aaO). In weiteren Entscheidungen, die sich allerdings auf
die alte Fassung des § 251 Abs. 2 StPO vor Inkrafttreten des Strafverfah-
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rensänderungsgesetzes 1987 beziehen, welche eine Verlesung im Einver-
ständnis noch nicht vorsah, hat der Bundesgerichthof auch die Verlesung nich-
trichterlicher Vernehmungsprotokolle für unzulässig erklärt, weil die Vorausset-
zungen des § 251 Abs. 2 StPO aF nicht gegeben seien. (BGH, Urt. vom
28. Oktober 1975 - 5 StR 407/75; Beschl. vom 5. Dezember 1978 - 5 StR
767/78; Beschl. vom 26. Juli 1983 - 5 StR 310/83; Urt. vom 29. Juni 1983 -
2 StR 855/82 = NJW 1984, 136; offengelassen im Urteil vom 23. Dezember
1986 - 1 StR 514/86, NStZ 1988, 36 für den Fall der Teilverweigerung, zulässig
jedenfalls für sonstige schriftliche Erklärungen).
Der Senat hat Bedenken, ob dieser auch im Schrifttum (Nachweise bei
Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 45. Aufl. § 251 Rdn. 10, 2; Diemer in KK
StPO 4. Aufl. § 251 Rdn. 10 a) nicht unumstrittenen Rechtsprechung zu folgen
ist. Die Auslegung, nach der ein Ersetzen einer Zeugenaussage dann nicht
vorliege, wenn sich der Zeuge in der Hauptverhandlung lediglich auf sein Aus-
sageverweigerungsrecht berufen und nicht zur Sache ausgesagt hat, ist vom
Gesetzeswortlaut nicht zwingend gefordert und in der Sache nicht geboten.
Allerdings kann die Aufklärungspflicht die - nach ständiger Rechtsprechung
zulässige - Vernehmung der polizeilichen oder richterlichen Verhörsperson
statt der Verlesung der Vernehmungsniederschrift erfordern, so wenn Unklar-
heiten im Protokoll vorliegen, das Aussageverhalten näher zu beleuchten ist
oder sonstige Umstände eine ergänzende Nachfrage bei der Vernehmungsper-
son nahelegen. Liegen solche Umstände nicht vor, geht es vielmehr aus-
schließlich um den Aussageinhalt als solchen, wird sich dieser regelmäßig
aber am zuverlässigsten durch das Protokoll feststellen lassen. In diesen Fäl-
len kann es der auch § 250 Satz 2 StPO zugrunde liegende Gedanke best-
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möglicher Sachaufklärung gerade erfordern, von diesem Beweismittel Ge-
brauch zu machen (so auch Diemer aaO).
Der Senat muß jedoch anhand der vorliegenden Fallgestaltung nicht
entscheiden, ob an der dargelegten Rechtsprechung festzuhalten ist, weil hier
bedeutsame Besonderheiten vorliegen:
Soweit das Protokoll über die Vernehmung des Zeugen vor dem Ermitt-
lungsrichter verlesen wurde, kommt eine Verletzung der prozessualen Rechte
des Revisionsführers nicht in Betracht, denn er hatte nicht nur sein Einver-
ständnis mit der Verlesung in der Hauptverhandlung erklärt, sondern auch
ausdrücklich auf die Vernehmung der Verhörsperson verzichtet. Die weitere
richterliche Vernehmung des Zeugen war hier durch die Berufsrichter der
Kammer im Haftprüfungsverfahren erfolgt. Deren zeugenschaftliche Verneh-
mung hätte aber zu einer nicht gerechtfertigten Verfahrensverzögerung geführt,
weil sie ohne eine Aussetzung des Verfahrens und Neubeginn in geänderter
Besetzung nicht möglich gewesen wäre.
Der Verlesung der polizeilichen Vernehmungsprotokolle nach § 251
Abs. 2 Satz 1 StPO durch das Landgericht stehen die dargelegten, lediglich zu
§ 251 Abs. 2 Satz 1 StPO aF ergangenen Entscheidungen, die sich auf die
Frage der rechtlichen Gleichbehandlung der Aussageverweigerung eines Zeu-
gen nach § 55 StPO mit seiner Unerreichbarkeit beziehen, nicht entgegen. Im
übrigen kann auf ihrer Verlesung nichts beruhen. Der Zeuge hat bei seinen
polizeilichen wie richterlichen Vernehmungen im Kernbereich entsprechend
den Feststellungen ausgesagt. Auf die Konstanz der Aussagen hat das Land-
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gericht nicht abgestellt, sondern die Aussagen überhaupt nur herangezogen,
soweit sie durch weitere Beweismittel bestätigt wurden.
II. Sachrüge
Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge führt lediglich zu der
aus der Beschlußformel ersichtlichen Änderung und Klarstellung des Schuld-
spruchs.
a) Das Landgericht hat u.a. folgende Feststellungen getroffen:
Der Angeklagte unterhielt seit einiger Zeit eine Beziehung zu der Mitan-
geklagten F. , welche in Bo. Mitbetreiberin eines Bordells war. In
diesem hielt sich auch der Angeklagte regelmäßig auf. Der Zeuge W. , Ei-
gentümer von zwei Wohnungen, die er bevorzugt an Prostituierte vermietete,
suchte am 21. März 2000 das Bordell auf, um die Mitangeklagte zu einer Woh-
nungsbesichtigung abzuholen. Zu diesem Zeitpunkt befand sich der Ange-
klagte im Wohn-/Küchenraum des Bordells, der vom Eingangsbereich durch
einen Vorhang abgetrennt war. Der Angeklagte begab sich zu dem Zeugen
W. in den Eingangsbereich, warf ihm in aggressivem Tonfall vor, er wolle
ihm die Frauen wegnehmen, schlug ihm mit der flachen Hand sowie mit einer
Hundeleine, die der Geschädigte mit sich führte, ins Gesicht und gab ihm einen
Stoß, so daß er zu Fall kam. Nachdem der Angeklagte das Portemonnaie des
Zeugen durchsucht und sich die auf dem Fahrzeugschein vermerkte Adresse
notiert hatte, verlangte er unter bewußter Ausnutzung der Einschüchterung des
Geschädigten durch die vorangegangene Gewalt, er solle bis zum nächsten
Tag 5.000 DM zahlen, ansonsten werde er erschossen. In Kenntnis der Situati-
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on griff die Mitangeklagte F. ein und drohte dem Geschädigten, sie
werde, falls er zur Polizei gehe, aussagen, er habe sie vergewaltigt. Während
des gesamten Tatzeitraums hatte sich in Reichweite des Angeklagten - dessen
waren er und die Mitangeklagte sich auch bewußt gewesen - eine geladene
Gaspistole befunden, die zum Schutze der in dem Etablissement arbeitenden
Frauen stets in einem offenen Schubfach der im Wohn-/Küchenraum befindli-
chen Theke lag.
2. Die getroffenen Feststellungen tragen die Verurteilung des Ange-
klagten C. wegen versuchter schwerer räuberischer Erpressung (§§ 253,
255, 249, 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, 22, 23 StGB) nicht.
Die Urteilsausführungen, nach denen sich die Waffe in “Reichweite” des
Angeklagten befunden habe, belegen nicht, daß der Angeklagte die Waffe bei
sich geführt hat. Beisichführen einer Waffe im Sinne des § 250 Abs. 1 Nr. 1a
StGB setzt voraus, daß die Waffe dem Täter "zur Verfügung steht", d.h. sich so
in seiner räumlichen Nähe befindet, daß er sich ihrer jederzeit, also ohne nen-
nenswerten Zeitaufwand und ohne besondere Schwierigkeiten bedienen kann
(BGHSt 31, 105; 43, 8, 10).
Zwar mag bei einer in einem anderen Raum gelagerten Waffe je nach
den tatsächlichen Verhältnissen das Merkmal des Beisichführens unter Um-
ständen zu bejahen sein (vgl. auch BGH NStZ 1998, 354; siehe auch BGH, Urt.
vom 21. März 2000 - 1 StR 441/99). Abgesehen davon, daß das Landgericht
die räumlichen Verhältnisse nur lückenhaft dargestellt hat, insbesondere keine
Feststellungen zur Entfernung des Lagerungsortes der Waffe zum Ort des ei-
gentlichen Tatgeschehens getroffen hat, kommt hier hinzu, daß der Angeklagte
nicht selbst Betreiber des Bordells war und die Waffe dem Schutz der Frauen
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dienen sollte, so daß auch eine eigene Sachherrschaft des Angeklagten über
die Waffe nicht ausreichend dargelegt ist (vgl. auch BGHSt 42, 368, 369).
Auch in subjektiver Hinsicht reichen die Feststellungen des Landgerichts
nicht aus, um das erforderliche aktuelle Bewußtsein des Angeklagten über die
Verfügbarkeit der Waffe zu belegen. Das Landgericht hat dazu lediglich aus-
geführt, daß sich der Angeklagte der in Griffbereitschaft befindlichen Waffe
bewußt gewesen sei. Dies war aber angesichts des eigentlichen Zwecks der
Waffenlagerung in der Theke nicht selbstverständlich. An die Prüfung und
Darlegung der subjektiven Seite müssen strengere Anforderungen gestellt
werden, wenn die Umstände nahelegen, daß dem Täter im Moment der Tatbe-
gehung das aktuelle Bewußtsein der Bewaffnung fehlt (vgl. BGH, Urt. vom
21. März 2000 - 1 StR 441/99).
Da nicht zu erwarten ist, daß in einer neuen Verhandlung noch tragfähi-
ge Feststellungen für eine versuchte schwere räuberische Erpressung getrof-
fen werden können, hat der Senat in entsprechender Anwendung des § 354
Abs. 1 StPO den Schuldspruch selbst geändert.
Trotz der Schuldspruchänderung zugunsten des Angeklagten können
die Einzelstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten und der Ausspruch über
die Gesamtfreiheitsstrafe bestehen bleiben. Das Landgericht hat einen minder
schweren Fall im Sinne des § 250 Abs. 3 StGB verneint und ist nach Milderung
gemäß §§ 49 Abs. 1, 23 Abs. 2 StGB von einem Strafrahmen von sechs Mo-
naten bis elf Jahren und drei Monaten ausgegangen. Unter Anwendung des
§ 249 Abs. 1 StGB hätte sich bei entsprechender Vorgehensweise ein
Strafrahmen von drei Monaten bis elf Jahren und drei Monaten ergeben. Hier-
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auf beruht der Strafausspruch nicht, da die vom Landgericht konkret zugemes-
sene Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten erheblich über
der Mindeststrafe liegt. Der Senat schließt aus, daß die geringfügige Änderung
der Strafrahmenuntergrenze zu einer anderen Strafe geführt hätte.
3. Soweit das Landgericht den Angeklagten C. des unerlaubten
Besitzes einer halbautomatischen Selbstladewaffe von nicht mehr als 60 cm
Länge für schuldig befunden hat, war der Schuldspruch wie geschehen klarzu-
stellen.
4. Die Änderung des Schuldspruchs bezüglich der versuchten räuberi-
schen Erpressung war gemäß § 357 StPO auch auf die Mitangeklagte F.
zu erstrecken, die vom Landgericht der Beihilfe zur versuchten schweren
räuberischen Erpressung für schuldig befunden wurde. Da sich bei der vom
Landgericht vorgenommenen Verneinung eines minder schweren Falles und
der zweifachen Milderung des Strafrahmens aber unter Zugrundelegung des
§ 249 Abs. 1 StGB kein abweichender Strafrahmen ergeben hätte, schließt der
Senat auch hier aus, daß der Ausspruch für diese Einzelstrafe auf dem geän-
derten Schuldspruch beruht.
Jähnke Detter Bode
Otten Elf