Urteil des BGH vom 06.07.2009, II ZB 1/09

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

II ZB 1/09

vom

6. Juli 2009

in dem Rechtsstreit

ja nein Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR:

ja

ZPO §§ 85 Abs. 2, 233, 520 Abs. 2 Satz 3

War ein (Berufungs-)Anwalt aufgrund einer plötzlich auftretenden, nicht vorhersehbaren Erkrankung an der fristgebundenen Begründung einer Berufung gehindert, kann ihm ein Fehler im Verlängerungsantrag, der zu dessen Ablehnung führte, (hier: fehlende Einholung der Einwilligung zur zweiten Fristverlängerung) nicht angelastet werden. Es ist dann Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist zu gewähren.

BGH, Beschluss vom 6. Juli 2009 - II ZB 1/09 - OLG Naumburg LG Magdeburg

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 6. Juli 2009 durch den

Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Caliebe,

Dr. Drescher und Dr. Löffler

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des Beklagten wird der Beschluss des

9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 22. April

2005 aufgehoben.

Dem Beklagten wird gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Berufung gegen das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg vom 20. Februar 2004 Wiedereinsetzung in

den vorigen Stand gewährt.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Beschwerdewert: 50.725,97 €

Gründe:

I.

1Der Beklagte hat gegen das am 1. März 2004 zugestellte Urteil des

Landgerichts Magdeburg rechtzeitig Berufung eingelegt. Mit Schriftsatz vom

29. April 2004 hat er beantragt, die Frist zur Begründung der Berufung bis zum

1. Juni 2004 zu verlängern. Dem Antrag hat das Berufungsgericht stattgegeben.

Mit Schriftsatz vom 1. Juni 2004, per Fax am frühen Nachmittag desselben Tages bei Gericht eingegangen, beantragte die Prozessbevollmächtigte des Beklagten, die Berufungsbegründungsfrist erneut, nunmehr bis zum 3. Juni 2004,

zu verlängern, und begründete dies mit ihrer aufgrund einer Erkrankung seit

dem 28. Mai 2004 bestehenden Arbeitsunfähigkeit. Sie wies zugleich darauf

hin, dass sie die alleinige Sachbearbeiterin sei. Mit Fax vom selben Tag teilte

der Vorsitzende der Prozessbevollmächtigten mit, dass nicht beabsichtigt sei,

dem Fristverlängerungsantrag stattzugeben, da er nicht von einem beim Oberlandesgericht zugelassenen Rechtsanwalt gestellt worden sei. Gleichzeitig gab

er per Fax dem Prozessbevollmächtigten des Klägers, ohne dies zugleich der

Bevollmächtigten des Beklagten nachrichtlich mitzuteilen, Gelegenheit, bis zum

2. Juni 2004 zu dem Fristverlängerungsantrag Stellung zu nehmen. Bereits ca.

40 Minuten nach Eingang des Faxes bei der Prozessbevollmächtigten des Beklagten teilte diese per Fax mit, dass sie beim Oberlandesgericht zugelassen

sei. Mit Fax vom 2. Juni 2004 verweigerte der Klägervertreter seine Zustimmung zu der Fristverlängerung. Daraufhin wies der Vorsitzende des Berufungsgerichts am selben Tag den Fristverlängerungsantrag zurück und begründete

dies mit der mangelnden Einwilligung des Prozessbevollmächtigten des Klägers. Diese Entscheidung wurde der Bevollmächtigten des Beklagten am Morgen des 3. Juni 2004 per Fax mitgeteilt. Ebenfalls am 3. Juni 2004 ging zunächst ein Fax des Klägervertreters beim Berufungsgericht ein, in dem er mitteilte, dass er nach einem Telefonat mit der Bevollmächtigten des Beklagten, in

dem diese ihm ihre Notlage geschildert habe, nunmehr der Fristverlängerung

zustimme. Ebenfalls am 3. Juni 2004 ging die Berufungsbegründung per Fax

beim Berufungsgericht ein. Mit Schreiben vom 4. Juni 2004 teilte der Vorsitzende des Berufungsgerichts der Bevollmächtigten des Beklagten mit, dass trotz

der Zustimmung des Klägervertreters die Berufungsbegründungsfrist nicht verlängert werde.

2Mit Schriftsatz vom 15. Juni 2004 beantragte der Beklagte vorsorglich,

ihm Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist zu gewähren unter Glaubhaftmachung der Erkrankung

seiner Bevollmächtigten durch die Vorlage von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen. Die Prozessbevollmächtigte des Beklagten hat im Wiedereinsetzungsgesuch die Ansicht vertreten, sie habe von einer Zustimmung des Gegners zur

Fristverlängerung ausgehen dürfen, da der Vorsitzende sie lediglich darauf hingewiesen habe, dass eine Fristverlängerung nur wegen mangelnder

Postulationsfähigkeit nicht in Betracht komme. Ihr Vertrauen auf die Fristverlängerung sei zudem gestärkt worden durch die gängige Gerichtspraxis beim

Oberlandesgericht Naumburg, bei Krankheit auch ohne Zustimmung des Gegners einer beantragten zweiten Fristverlängerung stattzugeben, weil Arbeitsunfähigkeit sowieso einen Wiedereinsetzungsgrund bezüglich der versäumten

Handlung begründe.

3Erst mit Beschluss vom 22. April 2005 hat das Berufungsgericht den

Wiedereinsetzungsantrag des Beklagten zurückgewiesen und seine Berufung

als unzulässig verworfen. Dagegen wendet sich der Beklagte mit seiner

Rechtsbeschwerde. Das Rechtsbeschwerdeverfahren war wegen des über das

Vermögen des Klägers eröffneten Insolvenzverfahrens vom 29. Juli 2005 bis

zum 11. Februar 2009 unterbrochen.

II.

41. Die gemäß §§ 238 Abs. 2 Satz 1, 522 Abs. 1 Satz 4, 574 Abs. 1 Satz 1

Nr. 1 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist zulässig, da zur Sicherung einer

einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdege-

richts erforderlich ist (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Das Berufungsgericht hat den

Anspruch des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1

GG) verletzt, indem es dessen zentrales Vorbringen im Wiedereinsetzungsgesuch unberücksichtigt gelassen hat, dass nämlich seine Prozessbevollmächtigte in der Zeit vom 28. Mai 2004 bis 7. Juni 2004 arbeitsunfähig erkrankt und

daher wegen des unvorhersehbaren Eintritts der Erkrankung ohne Verschulden

an der Einreichung der Berufungsbegründung innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist bis zum 1. Juni 2004 gehindert gewesen sei.

2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. Dem Beklagten ist unter 5

Aufhebung des Beschlusses Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die

Versäumung der Berufungsbegründungsfrist zu gewähren. Damit sind der Beschluss über die Verwerfung der Berufung und die dagegen eingelegte Rechtsbeschwerde des Beklagten gegenstandslos (BGH, Beschl. v. 16. April 2009

- VII ZB 66/08 und - VII ZB 67/08, juris Tz. 13 m.w.Nachw. z.V.b.).

6a) Das Berufungsgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag des Beklagten zurückgewiesen, da er nicht ohne sein Verschulden an der Einhaltung der

Berufungsbegründungsfrist gehindert gewesen sei. Das Verschulden seiner

Prozessbevollmächtigten, das er sich gemäß § 85 ZPO zurechnen lassen müsse, liege daran, dass sie keinen korrekten zweiten Fristverlängerungsantrag

gestellt habe. Auch bei (unterstellter) Arbeitsunfähigkeit habe sie ohne Erklärung über das Vorliegen der Einwilligung des Gegners auf die zweite Fristverlängerung nicht vertrauen dürfen, da nach der Einführung von § 520 Abs. 1

Satz 2 und 3 ZPO eine Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist, die über

einen Monat hinausgehe, ohne Einwilligung des Gegners schon von Gesetzes

wegen nicht in Betracht komme. Die Prozessbevollmächtigte des Beklagten

habe nicht davon ausgehen dürfen, dass das Berufungsgericht sich

über diese eindeutige Gesetzeslage hinwegsetzen werde. An dem Ergebnis

ändere sich nichts durch die nachträglich erklärte Einwilligung des Gegners,

denn die Einwilligung sei bedingungsfeindlich und grundsätzlich unwiderruflich.

Für die einmal verweigerte Einwilligung könne nichts Abweichendes gelten, dies

insbesondere dann nicht, wenn der Fristverlängerungsantrag bereits vor der

Erklärung der Einwilligung zurückgewiesen worden sei.

7b) Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht

stellt verfehlt nur darauf ab, die Prozessbevollmächtigte des Beklagten habe

mangels Darlegung der Einwilligung des Gegners keinen korrekten Antrag hinsichtlich der zweiten Fristverlängerung gestellt. Ob die Erkrankung unabhängig

vom Antrag auf erneute Fristverlängerung das Wiedereinsetzungsgesuch rechtfertigen kann, zieht das Berufungsgericht dagegen unter Verstoß gegen den

Anspruch des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1

GG) überhaupt nicht in Erwägung.

aa) Noch zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass 8

der Beklagte die am 1. Juni 2004 ablaufende Berufungsbegründungsfrist versäumt hat. Die Berufungsbegründung ist erst am 3. Juni 2004 und damit nach

Ablauf der nicht erneut verlängerten Frist eingegangen, ohne dass es darauf

ankäme, ob die Verweigerung der zweiten Fristverlängerung zu Recht erfolgt

ist.

9bb) Das entscheidungserhebliche Übergehen des Vortrags des Beklagten (Art. 103 Abs. 1 GG) und die darauf beruhende Verletzung des Anspruchs

auf ein faires Verfahren (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip)

durch Zurückweisung des Wiedereinsetzungsgesuchs und Verwerfung der Berufung zwingen zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses. Die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist war unverschuldet.

10Der Beklagte hat glaubhaft gemacht, dass seine Prozessbevollmächtigte

aufgrund einer plötzlich aufgetretenen, unvorhersehbaren Erkrankung an der

Wahrung der Berufungsbegründungsfrist gehindert war. Die Bestellung eines

Vertreters, der anstelle der allein sachbearbeitenden Bevollmächtigten des Beklagten die Berufungsbegründung hätte fertigen können, kam wegen der Unvorhersehbarkeit der Erkrankung ersichtlich nicht in Betracht (vgl. Sen.Beschl.

v. 26. Februar 1996 - II ZB 7/95, NJW 1996, 1540, 1541; BGH, Beschl. v.

18. September 2008 - V ZB 32/08, NJW 2008, 3571, 3572 m.w.Nachw.). Angesichts dieser Umstände hat sie mit dem Fristverlängerungsantrag eine Maßnahme getroffen, zu der sie im Hinblick auf ihren Gesundheitszustand schon

nicht verpflichtet war. Allein deshalb kann ihr der dabei nach der nicht hinreichend differenzierenden Meinung des Berufungsgerichts aufgetretene Fehler

nicht angelastet werden (BGH, Beschl. v. 26. November 1997 - XII ZB 150/97,

NJW-RR 1998, 639 m.w.Nachw.).

Goette Kraemer Caliebe

Drescher Löffler

Vorinstanzen: LG Magdeburg, Entscheidung vom 20.02.2004 - 5 O 323/02 - OLG Naumburg, Entscheidung vom 22.04.2005 - 9 U 39/04 -