Urteil des BGH vom 06.07.2009

II ZB 1/09

vom

6. Juli 2009

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

ZPO §§ 85 Abs. 2, 233, 520 Abs. 2 Satz 3

War ein (Berufungs-)Anwalt aufgrund einer plötzlich auftretenden, nicht vorhersehba-

ren Erkrankung an der fristgebundenen Begründung einer Berufung gehindert, kann

ihm ein Fehler im Verlängerungsantrag, der zu dessen Ablehnung führte, (hier: feh-

lende Einholung der Einwilligung zur zweiten Fristverlängerung) nicht angelastet

werden. Es ist dann Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Berufungsbe-

gründungsfrist zu gewähren.

BGH, Beschluss vom 6. Juli 2009 - II ZB 1/09 - OLG Naumburg

LG

Magdeburg

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Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 6. Juli 2009 durch den

Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Caliebe,

Dr. Drescher und Dr. Löffler

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des Beklagten wird der Beschluss des

9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 22. April

2005 aufgehoben.

Dem Beklagten wird gegen die Versäumung der Frist zur Begrün-

dung der Berufung gegen das Urteil der 5. Zivilkammer des Land-

gerichts Magdeburg vom 20. Februar 2004 Wiedereinsetzung in

den vorigen Stand gewährt.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen.

Beschwerdewert: 50.725,97 €

Gründe:

I.

Der Beklagte hat gegen das am 1. März 2004 zugestellte Urteil des

Landgerichts Magdeburg rechtzeitig Berufung eingelegt. Mit Schriftsatz vom

29. April 2004 hat er beantragt, die Frist zur Begründung der Berufung bis zum

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1. Juni 2004 zu verlängern. Dem Antrag hat das Berufungsgericht stattgegeben.

Mit Schriftsatz vom 1. Juni 2004, per Fax am frühen Nachmittag desselben Ta-

ges bei Gericht eingegangen, beantragte die Prozessbevollmächtigte des Be-

klagten, die Berufungsbegründungsfrist erneut, nunmehr bis zum 3. Juni 2004,

zu verlängern, und begründete dies mit ihrer aufgrund einer Erkrankung seit

dem 28. Mai 2004 bestehenden Arbeitsunfähigkeit. Sie wies zugleich darauf

hin, dass sie die alleinige Sachbearbeiterin sei. Mit Fax vom selben Tag teilte

der Vorsitzende der Prozessbevollmächtigten mit, dass nicht beabsichtigt sei,

dem Fristverlängerungsantrag stattzugeben, da er nicht von einem beim Ober-

landesgericht zugelassenen Rechtsanwalt gestellt worden sei. Gleichzeitig gab

er per Fax dem Prozessbevollmächtigten des Klägers, ohne dies zugleich der

Bevollmächtigten des Beklagten nachrichtlich mitzuteilen, Gelegenheit, bis zum

2. Juni 2004 zu dem Fristverlängerungsantrag Stellung zu nehmen. Bereits ca.

40 Minuten nach Eingang des Faxes bei der Prozessbevollmächtigten des Be-

klagten teilte diese per Fax mit, dass sie beim Oberlandesgericht zugelassen

sei. Mit Fax vom 2. Juni 2004 verweigerte der Klägervertreter seine Zustim-

mung zu der Fristverlängerung. Daraufhin wies der Vorsitzende des Berufungs-

gerichts am selben Tag den Fristverlängerungsantrag zurück und begründete

dies mit der mangelnden Einwilligung des Prozessbevollmächtigten des Klä-

gers. Diese Entscheidung wurde der Bevollmächtigten des Beklagten am Mor-

gen des 3. Juni 2004 per Fax mitgeteilt. Ebenfalls am 3. Juni 2004 ging zu-

nächst ein Fax des Klägervertreters beim Berufungsgericht ein, in dem er mit-

teilte, dass er nach einem Telefonat mit der Bevollmächtigten des Beklagten, in

dem diese ihm ihre Notlage geschildert habe, nunmehr der Fristverlängerung

zustimme. Ebenfalls am 3. Juni 2004 ging die Berufungsbegründung per Fax

beim Berufungsgericht ein. Mit Schreiben vom 4. Juni 2004 teilte der Vorsitzen-

de des Berufungsgerichts der Bevollmächtigten des Beklagten mit, dass trotz

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der Zustimmung des Klägervertreters die Berufungsbegründungsfrist nicht ver-

längert werde.

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Mit Schriftsatz vom 15. Juni 2004 beantragte der Beklagte vorsorglich,

ihm Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Beru-

fungsbegründungsfrist zu gewähren unter Glaubhaftmachung der Erkrankung

seiner Bevollmächtigten durch die Vorlage von Arbeitsunfähigkeitsbescheini-

gungen. Die Prozessbevollmächtigte des Beklagten hat im Wiedereinsetzungs-

gesuch die Ansicht vertreten, sie habe von einer Zustimmung des Gegners zur

Fristverlängerung ausgehen dürfen, da der Vorsitzende sie lediglich darauf hin-

gewiesen habe, dass eine Fristverlängerung nur wegen mangelnder

Postulationsfähigkeit nicht in Betracht komme. Ihr Vertrauen auf die Fristverlän-

gerung sei zudem gestärkt worden durch die gängige Gerichtspraxis beim

Oberlandesgericht Naumburg, bei Krankheit auch ohne Zustimmung des Geg-

ners einer beantragten zweiten Fristverlängerung stattzugeben, weil Arbeitsun-

fähigkeit sowieso einen Wiedereinsetzungsgrund bezüglich der versäumten

Handlung begründe.

Erst mit Beschluss vom 22. April 2005 hat das Berufungsgericht den

Wiedereinsetzungsantrag des Beklagten zurückgewiesen und seine Berufung

als unzulässig verworfen. Dagegen wendet sich der Beklagte mit seiner

Rechtsbeschwerde. Das Rechtsbeschwerdeverfahren war wegen des über das

Vermögen des Klägers eröffneten Insolvenzverfahrens vom 29. Juli 2005 bis

zum 11. Februar 2009 unterbrochen.

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II.

1. Die gemäß §§ 238 Abs. 2 Satz 1, 522 Abs. 1 Satz 4, 574 Abs. 1 Satz 1

Nr. 1 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist zulässig, da zur Sicherung einer

einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdege-

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richts erforderlich ist (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Das Berufungsgericht hat den

Anspruch des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1

GG) verletzt, indem es dessen zentrales Vorbringen im Wiedereinsetzungsge-

such unberücksichtigt gelassen hat, dass nämlich seine Prozessbevollmächtig-

te in der Zeit vom 28. Mai 2004 bis 7. Juni 2004 arbeitsunfähig erkrankt und

daher wegen des unvorhersehbaren Eintritts der Erkrankung ohne Verschulden

an der Einreichung der Berufungsbegründung innerhalb der verlängerten Beru-

fungsbegründungsfrist bis zum 1. Juni 2004 gehindert gewesen sei.

2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. Dem Beklagten ist unter

Aufhebung des Beschlusses Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die

Versäumung der Berufungsbegründungsfrist zu gewähren. Damit sind der Be-

schluss über die Verwerfung der Berufung und die dagegen eingelegte Rechts-

beschwerde des Beklagten gegenstandslos (BGH, Beschl. v. 16. April 2009

- VII ZB 66/08 und - VII ZB 67/08, juris Tz. 13 m.w.Nachw. z.V.b.).

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a) Das Berufungsgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag des Beklag-

ten zurückgewiesen, da er nicht ohne sein Verschulden an der Einhaltung der

Berufungsbegründungsfrist gehindert gewesen sei. Das Verschulden seiner

Prozessbevollmächtigten, das er sich gemäß § 85 ZPO zurechnen lassen müs-

se, liege daran, dass sie keinen korrekten zweiten Fristverlängerungsantrag

gestellt habe. Auch bei (unterstellter) Arbeitsunfähigkeit habe sie ohne Erklä-

rung über das Vorliegen der Einwilligung des Gegners auf die zweite Fristver-

längerung nicht vertrauen dürfen, da nach der Einführung von § 520 Abs. 1

Satz 2 und 3 ZPO eine Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist, die über

einen Monat hinausgehe, ohne Einwilligung des Gegners schon von Gesetzes

wegen nicht in Betracht komme. Die Prozessbevollmächtigte des Beklagten

habe nicht davon ausgehen dürfen, dass das Berufungsgericht sich

über diese eindeutige Gesetzeslage hinwegsetzen werde. An dem Ergebnis

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ändere sich nichts durch die nachträglich erklärte Einwilligung des Gegners,

denn die Einwilligung sei bedingungsfeindlich und grundsätzlich unwiderruflich.

Für die einmal verweigerte Einwilligung könne nichts Abweichendes gelten, dies

insbesondere dann nicht, wenn der Fristverlängerungsantrag bereits vor der

Erklärung der Einwilligung zurückgewiesen worden sei.

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b) Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht

stellt verfehlt nur darauf ab, die Prozessbevollmächtigte des Beklagten habe

mangels Darlegung der Einwilligung des Gegners keinen korrekten Antrag hin-

sichtlich der zweiten Fristverlängerung gestellt. Ob die Erkrankung unabhängig

vom Antrag auf erneute Fristverlängerung das Wiedereinsetzungsgesuch recht-

fertigen kann, zieht das Berufungsgericht dagegen unter Verstoß gegen den

Anspruch des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1

GG) überhaupt nicht in Erwägung.

aa) Noch zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass

der Beklagte die am 1. Juni 2004 ablaufende Berufungsbegründungsfrist ver-

säumt hat. Die Berufungsbegründung ist erst am 3. Juni 2004 und damit nach

Ablauf der nicht erneut verlängerten Frist eingegangen, ohne dass es darauf

ankäme, ob die Verweigerung der zweiten Fristverlängerung zu Recht erfolgt

ist.

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bb) Das entscheidungserhebliche Übergehen des Vortrags des Beklag-

ten (Art. 103 Abs. 1 GG) und die darauf beruhende Verletzung des Anspruchs

auf ein faires Verfahren (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip)

durch Zurückweisung des Wiedereinsetzungsgesuchs und Verwerfung der Be-

rufung zwingen zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses. Die Versäu-

mung der Berufungsbegründungsfrist war unverschuldet.

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Der Beklagte hat glaubhaft gemacht, dass seine Prozessbevollmächtigte

aufgrund einer plötzlich aufgetretenen, unvorhersehbaren Erkrankung an der

Wahrung der Berufungsbegründungsfrist gehindert war. Die Bestellung eines

Vertreters, der anstelle der allein sachbearbeitenden Bevollmächtigten des Be-

klagten die Berufungsbegründung hätte fertigen können, kam wegen der Un-

vorhersehbarkeit der Erkrankung ersichtlich nicht in Betracht (vgl. Sen.Beschl.

v. 26. Februar 1996 - II ZB 7/95, NJW 1996, 1540, 1541; BGH, Beschl. v.

18. September 2008 - V ZB 32/08, NJW 2008, 3571, 3572 m.w.Nachw.). Ange-

sichts dieser Umstände hat sie mit dem Fristverlängerungsantrag eine Maß-

nahme getroffen, zu der sie im Hinblick auf ihren Gesundheitszustand schon

nicht verpflichtet war. Allein deshalb kann ihr der dabei nach der nicht hinrei-

chend differenzierenden Meinung des Berufungsgerichts aufgetretene Fehler

nicht angelastet werden (BGH, Beschl. v. 26. November 1997 - XII ZB 150/97,

NJW-RR 1998, 639 m.w.Nachw.).

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Goette

Kraemer

Caliebe

Drescher

Löffler

Vorinstanzen:

LG Magdeburg, Entscheidung vom 20.02.2004 - 5 O 323/02 -

OLG Naumburg, Entscheidung vom 22.04.2005 - 9 U 39/04 -