Urteil des BGH, Az. 1 StR 111/10

BGH (stgb, arbeitnehmer, verurteilung, arbeitsentgelt, arbeitgeber, aufhebung, höhe, krankenkasse, unterlassen, strafkammer)
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
1 StR 111/10
vom
18. Mai 2010
in der Strafsache
gegen
wegen Betruges u.a.
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Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Mai 2010 beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-
richts München II vom 27. Oktober 2009 in den Fällen 1 bis 102
der Urteilsgründe (Beitragszeiträume Januar 1996 bis ein-
schließlich Juni 2004) und im Ausspruch über die Gesamtstrafe
aufgehoben. Die Feststellungen zur Höhe der vorenthaltenen
und veruntreuten Beiträge zur Sozialversicherung in den Fällen
1 bis einschließlich 79 der Urteilsgründe werden ebenfalls auf-
gehoben. Die übrigen Feststellungen bleiben aufrechterhalten.
2. Die weitergehende Revision wird mit der Maßgabe verworfen,
dass der Angeklagte des Vorenthaltens und Veruntreuens von
Arbeitsentgelt in zehn Fällen schuldig ist.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-
lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-
tels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts
zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in 102 Fällen und
wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt jeweils in Tateinheit
mit Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt in zehn Fällen unter Ein-
beziehung von Einzelstrafen aus einer früheren Verurteilung zu der Gesamtfrei-
heitsstrafe von vier Jahren verurteilt.
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Hiergegen richtet sich die mit der allgemeinen Sachrüge begründete Re-
vision des Angeklagten. Diese hat den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg.
Im Übrigen ist sie unbegründet i.S.v. § 349 Abs. 2 StPO.
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1. Nach den Urteilsfeststellungen war der Angeklagte alleiniger Ge-
schäftsführer der Firma B. GmbH. Die Gesellschaft beschäftigte mehrere
Arbeitnehmer, für die die vorgeschriebenen Meldungen nach § 28f Abs. 3,
§ 28a SGB IV und nach § 41a EStG abgegeben wurden, daneben aber auch
zwischen Januar 1996 und April 2005 eine Vielzahl weiterer Arbeitnehmer, oh-
ne diese Arbeitsverhältnisse den zuständigen Sozialversicherungsträgern und
dem zuständigen Finanzamt zu melden. Zur Verschleierung dieser Arbeitsver-
hältnisse schloss der Angeklagte mit den Arbeitnehmern zum Schein Werkver-
träge, um den Eindruck zu erwecken, insoweit handele es sich um selbstständi-
ge Subunternehmer der B. GmbH.
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Durch die pflichtwidrig unterlassenen Meldungen an die Sozialversiche-
rungsträger wurden nach den Feststellungen Sozialversicherungsbeiträge in
Höhe von insgesamt 1.918.546,25 Euro vorenthalten. Hierbei handelt es sich
allein um Beiträge zur Rentenversicherung und zur Arbeitslosenversicherung,
da die Gehälter der Arbeitnehmer über der Jahresarbeitsentgeltgrenze des § 6
Abs. 1 Nr. 1 SGB V lagen, so dass keine Versicherungspflicht in der gesetzli-
chen Krankenkasse bestand.
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Das Landgericht wertete das Unterlassen der Meldungen an die Sozial-
versicherungsträger für die Beitragszeiträume zwischen Januar 1996 und Juni
2004 als Betrug i.S.v. § 263 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 StGB. Für den Zeitraum zwi-
schen Juli 2004 bis April 2005 ist der Angeklagte nach der Wertung des Land-
gerichts des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt gemäß § 266a
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Abs. 1 StGB in zehn Fällen jeweils in Tateinheit mit Vorenthalten und Verun-
treuen von Arbeitsentgelt gemäß § 266a Abs. 2 StGB schuldig.
2. Die Feststellungen tragen in den Fällen 103 bis 112 der Urteilsgründe
die Verurteilung wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt.
Insoweit berichtigt der Senat lediglich den Schuldspruch. In Fällen der vorlie-
genden Art ist im Tenor eine Verurteilung wegen Verstoßes gegen § 266a StGB
nur als „Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt“ zum Ausdruck zu
bringen. Die neben § 266a Abs. 1 StGB erfolgende Anwendung des § 266a
Abs. 2 StGB wirkt sich lediglich auf den Schuldumfang aus und führt nicht zu
einer tateinheitlichen Verwirklichung verschiedener Tatbestände (vgl. BGH
NStZ 2007, 527; wistra 2008, 180; StraFo 2008, 219). Auch der Schuldumfang
wurde in diesen Fällen von der Strafkammer auf der Grundlage eines nach § 14
Abs. 2 Satz 2 SGB IV hochgerechneten Bruttolohns (vgl. BGHSt 53, 71) zutref-
fend bestimmt.
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3. Demgegenüber tragen die bisherigen Feststellungen eine Verurteilung
wegen Betruges in den Fällen 1 bis 102 der Urteilsgründe nicht.
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a) Für den insoweit fraglichen Tatzeitraum kommt zwar grundsätzlich
beim Unterlassen der Meldung von Arbeitnehmern an die zuständigen Sozial-
versicherungsträger eine Verurteilung wegen Betruges in Betracht. Denn den
Arbeitgeber trifft nach § 28a SGB IV eine Meldepflicht, wonach er die für die
Bemessung des Gesamtsozialversicherungsbeitrags maßgeblichen - im Gesetz
im Einzelnen aufgeführten - Anknüpfungstatsachen hinsichtlich aller bei ihm
beschäftigten Arbeitnehmer der Einzugsstelle mitzuteilen hat. Verletzt der Ar-
beitgeber diese Verpflichtung, indem er bewusst unwahre oder unvollständige
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Angaben macht, die zu einem geringeren Gesamtsozialversicherungsbeitrag
führen, kann dies eine Täuschung im Sinne des § 263 StGB darstellen.
b) Eine Täuschung kann in solchen Fällen jedoch nur angenommen wer-
den, wenn durch das Unterlassen der Meldung der Arbeitnehmer gegenüber
einem Mitarbeiter einer Einzugsstelle zumindest konkludent zum Ausdruck ge-
bracht wird, dass keine oder lediglich die gemeldeten Arbeitnehmer tatsächlich
bei dem fraglichen Arbeitgeber beschäftigt sind. Der Generalbundesanwalt hat
insoweit zutreffend ausgeführt:
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„Täuschungen und korrespondierende Irrtümer von Mitarbeitern
einer Einzugsstelle durch unrichtige Meldungen über die sozial-
versicherungspflichtige Beschäftigung von Arbeitnehmern kom-
men nur in Betracht, wenn und soweit hinsichtlich der beschäftig-
ten Arbeitnehmer Meldungen an diese Einzugsstelle hätten erfol-
gen müssen (vgl. § 28f, 28i SGB IV). Darauf beschränkt sich der
Erklärungswert der Meldungen und die Mitarbeiter der Einzugs-
stelle machen sich nur insoweit Gedanken über die Geltendma-
chung von Sozialversicherungsbeiträgen.
Falls gegenüber den für beschäftigte Arbeitnehmer zuständigen
Einzugsstellen keine Erklärungen über die sozialversicherungs-
pflichtige Beschäftigung von Arbeitnehmern erfolgen, kann bei den
Mitarbeitern der zuständigen Einzugsstellen ein Irrtum nur vorlie-
gen, wenn der Arbeitgeber dort erfasst ist (vgl. BGHR StGB
§ 266a Arbeitgeber 1; BGHR StGB § 263 Abs 1 Irrtum 5 und 8;
BayObLG Beschluss vom 19.03.2002 - 5 St R R 33/02 -; Boxleit-
ner in Wabnitz/Janovsky Handbuch des Wirtschafts- und Steuer-
strafrechts 3. Aufl. Kap. 17 Rn. 52; Fischer StGB 57. Aufl. § 263
StGB Rn. 57; LK/Gribbohm 11. Aufl. § 266a StGB Rn. 115 f.;
LK/Tiedemann 11. Aufl. § 263 StGB Rn. 78; Heitmann in Müller-
Gugenberger/Bieneck Wirtschaftsstrafrecht 4. Aufl. § 36 Rn. 67).
Das Landgericht hat lediglich festgestellt, dass im Tatzeitraum
einzelne Arbeitnehmer angemeldet waren, weitere vierzig Arbeit-
nehmer dagegen nicht (UA S. 16). Es bleibt danach offen, an wel-
che Einzugsstelle Meldungen erfolgten (UA S. 16:
bei den Sozial-
versicherungsträgern gemeldeten Arbeitnehmern
).“
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Es hätte mithin weiterer Feststellungen dazu bedurft, gegenüber welchen
Krankenkassen der Angeklagte sozialversicherungsrechtliche Meldungen ab-
geben hatte. Allein dann, wenn sich unter diesen Krankenkassen die für die
nicht gemeldeten Arbeitnehmer zuständigen Krankenkassen befunden haben,
kommt aufgrund der vorstehenden Erwägungen eine Verurteilung wegen Be-
truges in Betracht. Sollten sich die für die nicht gemeldeten Arbeitnehmer zu-
ständigen Krankenkassen nicht unter den Krankenkassen befinden, gegenüber
denen der Angeklagte Meldungen abgab und war die B. GmbH als Ar-
beitgeber auch nicht aus anderen Gründen bei den für die nicht gemeldeten
Arbeitnehmer zuständigen Krankenkassen erfasst, kommt in den Fällen 1 bis
102 der Urteilsgründe lediglich eine Verurteilung wegen Vorenthaltens und Ver-
untreuens von Arbeitsentgelt i.S.v. § 266a Abs. 1 StGB in Betracht.
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Darüber hinaus hätte es weiterer Feststellungen dazu bedurft, welche
Krankenkasse für die nicht gemeldeten Arbeitnehmer zuständig war. Insoweit
führt der Generalbundesanwalt aus:
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„Hinsichtlich der nicht gemeldeten vierzig Arbeitnehmer beschrän-
ken sich die Urteilsgründe darauf, die BKK
als zuständige Einzugsstelle zu bezeichnen. Diese rechtliche Be-
wertung ist nicht durch Tatsachen belegt. Zudem dürfte es ange-
sichts der aus den Urteilsgründen ersichtlichen früheren Beschäfti-
gungsverhältnisse der betroffenen Arbeitnehmer ausgeschlossen
sein, dass für alle die bezeichnete Krankenkasse zuständig war o-
der gewesen wäre (vgl. UA S. 16 ff., 73 ff.). Es liegt nahe, dass das
Landgericht sich an der Auffangzuständigkeit nach § 28i S. 2
SGB IV i.V.m. §§ 28f Abs. 2 SGB IV, 175 Abs. 3 S. 3 SGB V orien-
tiert hat (vgl. UA S. 15).“
Dem schließt sich der Senat an.
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4. Das Landgericht hat zudem in den Fällen 1 bis 79 der Urteilsgründe
(Beitragszeitraum Januar 1996 bis Juli 2002) der Verurteilung einen unzutref-
fenden Schuldumfang zu Grunde gelegt. Bis zur Einführung des § 14 Abs. 2
Satz 2 SGB IV konnte in Fällen illegaler Beschäftigung eine Nettolohnabrede
nicht angenommen werden (vgl. BGHSt 53, 71 m.w.N.). Demnach war der Be-
rechnung der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge der tatsächlich an die
illegal beschäftigten Arbeitnehmern gezahlte Lohn zu Grunde zu legen.
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Anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Strafkammer zum Beleg
ihrer Rechtsauffassung zitierten Entscheidung des Bundessozialgerichts (Urt.
vom 22. September 1988 - 12 RK 36/86 - = BSGE 64, 110). Dort ist vielmehr
lediglich festgestellt, dass nach Aufdeckung eines illegalen Beschäftigungsver-
hältnisses und damit einhergehender erfolgreicher Inanspruchnahme des Ar-
beitgebers auf Zahlung von bis dahin vorenthaltenen Sozialversicherungsbei-
trägen und Lohnsteuer für den Arbeitnehmer durch die Befreiung der ihn tref-
fenden Belastungen weiteres sozialversicherungspflichtiges Entgelt gegeben
ist. Dies führt zu einer Beitragsnachzahlung durch den Arbeitgeber. Zu den Tat-
zeitpunkten der Vergehen nach § 266a bzw. § 263 StGB bemessen sich die
vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge indes allein auf der Grundlage des
Schwarzlohnes.
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5. Die aufgezeigten Rechtsfehler führen in den Fällen 1 bis 102 der Ur-
teilsgründe zur Aufhebung der Verurteilung wegen Betruges. Die diesbezügli-
chen Feststellungen können indes aufrechterhalten bleiben, da sie lediglich lü-
ckenhaft sind bzw. - soweit die Strafkammer in den Fällen 1 bis 79 der Urteils-
gründe der Verurteilung einen zu großen Schuldumfang zu Grunde gelegt hat -
auf rechtlichen Wertungsfehlern beruhen. Insoweit bedarf es in diesen Fällen
lediglich der Aufhebung der Feststellungen zur Höhe der vorenthaltenen Sozial-
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versicherungsbeiträge. Die Aufhebung des Urteils in den Fällen 1 bis 102 der
Urteilsgründe zieht die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs nach sich (§
349 Abs. 4 StPO).
6. Das neue Tatgericht wird Gelegenheit haben, Folgendes zu berück-
sichtigen:
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a) In den Fällen 1 bis 102 der Urteilsgründe kann aus prozessökonomi-
schen Gründen eine Beschränkung des Verfahrens nach § 154a Abs. 2 StPO
auf den Vorwurf des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in Be-
tracht kommen. Insoweit würde sich der tatbestandsmäßige Schuldumfang auf
die Höhe der vorenthaltenen Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung re-
duzieren.
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b) Soweit in den Fällen 1 bis 102 der Urteilsgründe die Voraussetzungen
des Sozialversicherungsbetruges festgestellt werden können, kann § 266a Abs.
2 StGB nF als milderes Gesetz i.S.v. § 2 Abs. 3 StGB anzuwenden sein (BGH
wistra 2007, 307; wistra 2008, 180; StraFo 2008, 219). Zudem wurde durch das
6. StrRG § 263 Abs. 3 StGB geändert.
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c) Für die Bildung der neuen Gesamtfreiheitsstrafe bedarf es im Hinblick
auf § 55 StGB weitergehender Feststellungen dazu, wann die B. GmbH
im Handelsregister gelöscht wurde und insoweit als Beitragsschuldnerin wegge-
fallen ist, was zum Erlöschen der Beitragspflicht führt. Denn Taten nach § 266a
Abs. 1 StGB sind erst beendet, wenn die Beitragspflicht erloschen ist (BGHSt
53, 24; wistra 1992, 23). Gleiches gilt bei § 266a Abs. 2 StGB und § 263 StGB
in den Fällen des Sozialversicherungsbetruges, bei denen es sich um Erfolgs-
delikte handelt. Beendigung ist insoweit erst mit dem vollständigen Eintritt des
angestrebten Erfolges gegeben. Die Frage, wann für die einzelnen Taten des
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vorliegenden Verfahrens Tatbeendigung gegeben ist, ist aber entscheidend da-
für, ob und ggfs. in welchem Umfang nach § 55 Abs. 1 StGB zu verfahren ist.
Der Generalbundesanwalt hat in diesem Zusammenhang zutreffend ausgeführt:
„‚Begangen’ i.S.v. § 55 Abs. 1 S. 1 StGB ist eine Tat erst mit
deren Beendigung (Fischer StGB 57. Aufl. § 55 StGB Rn. 7;
LK/Rissing-van-Saan 12. Aufl. § 55 StGB Rn. 9 jew. m.w.N.
auch zu abweichenden Ansichten). Dies gilt auch für echte
Unterlassungsdelikte (Senat BGHR StGB § 55 Abs 1 Bege-
hung 1; zu Dauerdelikten Senat Urteil vom 02.12.2003 -
1 StR 102/03; BGH NJW 1999, 1344).“
Nack Rothfuß Hebenstreit
Elf Jäger