Urteil des BGH vom 11.05.2009

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VII ZR 11/08

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

BGB §§ 133 B, 157 D; VOB/A § 28; VOB/B § 2 Nr. 5

a) Ein Zuschlag in einem durch ein Nachprüfungsverfahren verzögerten öffentli-

chen Vergabeverfahren über Bauleistungen erfolgt auch dann zu den ausge-

schriebenen Fristen und Terminen, wenn diese nicht mehr eingehalten werden

können.

b) Der so zustande gekommene Bauvertrag ist ergänzend dahin auszulegen, dass

die Bauzeit unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und der ver-

tragliche Vergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5

VOB/B anzupassen sind.

BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08 - KG Berlin

Berlin

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Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 11. Dezember 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den

Richter Dr. Kuffer, die Richterin Safari Chabestari, den Richter Halfmeier und

den Richter Leupertz

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 21. Zivilsenats

des Kammergerichts vom 5. Oktober 2007 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin fordert als Auftragnehmerin von der beklagten Bundesrepu-

blik Deutschland Mehrvergütung wegen erhöhter Stahl- und Zementkosten

nach einem verzögerten Vergabeverfahren.

Die Klägerin unterbreitete der Beklagten nach öffentlicher Ausschreibung

für die Lose 4 A und 4 B der Bundesautobahn A 113 (Autobahnzubringer D.)

ein Vertragsangebot vom 10. Februar 2003 mit einer Angebotssumme von

4.639.587,70 €. Für das Los 4 A waren als Baubeginn der 31. Juli 2003 und als

Fertigstellungstermin der 20. Januar 2005, für das Los 4 B war als Fertigstel-

lungstermin der 20. September 2004 vorgesehen.

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Die ursprünglich bis zum 11. Juli 2003 laufende Bindefrist für das Ver-

tragsangebot der Klägerin wurde von beiden Seiten einvernehmlich und kom-

mentarlos im Hinblick auf die "umfangreiche Prüfung und Wertung der Angebo-

te" bis zum 12. September 2003 verlängert. Im Anschluss daran wurde sie we-

gen eines im August 2003 durch einen Konkurrenten eingeleiteten Vergabe-

nachprüfungsverfahrens mehrfach weiter verlängert, zuletzt bis zum 30. Juli

2004. Die Einverständniserklärungen der Klägerin hierzu erfolgten nach einem

ihr von der Beklagten übersandten Formular mit folgendem Wortlaut: "Sehr ge-

ehrte Damen und Herren, mit der von Ihnen vorgeschlagenen Verlängerung der

Zuschlags- und Bindefrist bin ich einverstanden."

Der Zuschlag durch die Beklagte erfolgte mit Schreiben vom 20. Juli

2004, in dem sie Bezug nahm auf das Angebot der Klägerin, das Verzeichnis

der Nachunternehmer vom 15. April 2003 sowie auf das letzte Schreiben zur

Bindefristverlängerung vom 19. Juni 2004. Die Klägerin bestätigte den Zuschlag

mit Schreiben vom 2. September 2004. Am selben Tag fragte sie bei der Be-

klagten wegen neuer Ausführungsfristen an. Eine Einigung über einen Termin-

plan erfolgte nicht. Das Bauvorhaben wurde durchgeführt.

In den Jahren 2003 und 2004 war der Stahlpreis erheblich gestiegen. Die

Klägerin behauptet Gleiches für den Betonpreis. Mit Schreiben vom

5. November 2004 forderte die Klägerin eine Anpassung der Einheitspreise we-

gen der Veränderung der Stahl- und Zementpreise auf dem Weltmarkt. Die Be-

klagte lehnte dies unter Hinweis auf das vorbehaltlos erklärte Einverständnis mit

den Bindefristverlängerungen ab.

Mit der vorliegenden Klage macht die Klägerin eine von ihr errechnete

Mehrvergütung im Vergleich zu den Vertragspreisen in Höhe von 466.445,41 €

geltend. Das Landgericht hat die Klage mit Zwischenurteil dem Grunde nach für

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gerechtfertigt erklärt. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der

vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte weiterhin

die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist nicht begründet. Das Berufungsurteil hält der rechtlichen

Nachprüfung im Ergebnis stand.

Das Berufungsgericht, dessen Urteil u.a. in BauR 2008, 887 veröffentlicht

ist, hält den Anspruch der Klägerin dem Grunde nach für gerechtfertigt. Aus

dem besonderen Verhältnis zwischen Bauherrn und Bauunternehmer folge die

Pflicht der Beklagten, einer Preisanpassung zuzustimmen, soweit diese durch

Änderung der Materialkosten verursacht sei, die auf die Verzögerungen durch

das Nachprüfungsverfahren nach Ablauf der ursprünglichen Bindefrist des An-

gebots der Klägerin bis zum 11. Juli 2003 zurückzuführen sei. Diesen Anspruch

könne die Klägerin auch im Wege der unmittelbar auf Leistung gerichteten Kla-

ge durchsetzen. Es könne offenbleiben, ob sich der Anspruch aus einer An-

wendung der Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313

BGB) oder unmittelbar aus § 242 BGB im Hinblick auf die die Bauvertragspar-

teien verbindende Pflicht zur Kooperation ergebe.

Der Vertrag sei nach allgemeinen Vertragsgrundsätzen mit dem Zu-

schlagsschreiben zustande gekommen. Die Beklagte habe die Annahme nicht

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unter Änderungen erklärt; dies folge auch nicht daraus, dass die Ausführungs-

fristen erkennbar unmöglich einzuhalten gewesen seien. Es sei auch nicht

überzeugend, den Erklärungen zur Bindefristverlängerung oder zum Vertrags-

schluss im Wege der ergänzenden Auslegung einen Aussagewert zuzuweisen,

den sie ihrer objektiven Bedeutung nach aus maßgeblicher Sicht des jeweiligen

Erklärungsempfängers nicht hätten. Der unverändert geschlossene Vertrag

enthalte keine ausdrückliche Regelung über eine Preisanpassung bei Verzöge-

rung der Vertragsannahme.

Die Ausführungsfrist für die vorgesehene Leistung stelle sich als Ge-

schäftsgrundlage dar. Sie sei zwar einerseits Vertragsinhalt, aber zugleich auch

Grundlage von Erwartungen über die Vertragsabwicklung und somit Basis für

die Kalkulation des Bieters. Dieser könne nur bestimmte Preise als eigene Kos-

ten seinem Angebot zugrunde legen und diese würden nur für eine bestimmte

Zeit gelten. § 313 Abs. 1 BGB setze zwar voraus, dass sich die Grundlagen des

Vertrags nach Vertragsschluss geändert hätten. Im Falle des gestreckten Ver-

tragzustandekommens unter den besonderen Bedingungen des Vergabeverfah-

rens könne aber bereits der Zeitpunkt nach Beginn des Vorgangs des Vertrags-

schlusses als Zeitpunkt nach dem Vertragsschluss angesehen werden. Hieran

ändere auch die Zustimmung der Klägerin zur Bindefristverlängerung nichts.

Denn diese sei Teil der sachgemäßen Abwicklung des Nachprüfungsverfah-

rens. Die Klägerin könne keinen Einfluss auf den Vertragsinhalt mehr nehmen,

außer entgegen der Intention des Vergabeverfahrens auf den Vertragsschluss

zu verzichten.

Soweit man dieser Konstruktion nicht folge, sei der Anspruch auf Ver-

tragsanpassung jedenfalls damit zu begründen, dass es Treu und Glauben un-

ter besonderer Berücksichtigung der Kooperationspflicht der Bauvertragspartei-

en gebiete, die Grundsätze des § 313 BGB entsprechend heranzuziehen. Dass

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bei erheblichen Preissteigerungen, die durch Eigenheiten des Vergabeverfah-

rens Eingang in die Vertragssituation fänden, der Werklohn angepasst werden

müsse, verstehe sich von selbst; der Besteller werde hierdurch nicht über-

rascht. Dass andererseits bei einem Großprojekt die genaue Feststellung der

Kalkulationsgrundlagen komplizierter, Zeit in Anspruch nehmender Prüfungen

bedürfe, sei nachvollziehbar und verbiete das Erfordernis, im unmittelbaren Zu-

sammenhang mit dem Vertragsschluss eine geänderte Kalkulation zu verlan-

gen. Die Grundsätze des § 313 BGB stellten eine angemessene Lösung für die

durch die gesetzliche Ausgestaltung des Nachprüfungsverfahrens hervorgeru-

fene, durch den Gesetzgeber aber nicht gelöste Interessenkollision dar.

Hiernach begründe nicht jede Enttäuschung der dem Vertragsschluss

zugrunde gelegten Erwartungen einen Anspruch auf Vertragsanpassung, son-

dern nur eine solche, die die unveränderte Hinnahme des Vertrags für eine Sei-

te unzumutbar mache. Der Stahlpreis sei am Weltmarkt von Mitte 2003 von

330 € je Tonne auf 468 € je Tonne im Jahr 2004 gestiegen. Dies sei gerade

angesichts knapper Gewinnmargen im Baubereich erheblich. Entsprechendes

gelte für die - streitige - Frage der Erhöhung des Zementpreises.

Die Anpassung des vertraglichen Vergütungsanspruchs habe in Anleh-

nung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B zu erfolgen. Dies folge aus dem

Sinn des Ausschreibungsverfahrens nach der VOB/A. Die einmal abgegebenen

Gebote blieben auf diese Weise in ihrer Ausgangskalkulation erhalten.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis

stand.

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1. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, dass mit dem Zu-

schlagsschreiben der Beklagten der Vertrag mit dem Inhalt des Angebots der

Klägerin, wie es wörtlich zu verstehen ist, zustande gekommen ist. Die dort ge-

nannte Vergütung und die Ausführungsfristen der Verdingungsunterlagen sind

hierdurch zunächst unverändert vereinbart worden.

a) Nach dem maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont des Erklä-

rungsempfängers konnte das ohne ausdrückliche Ergänzungen oder Änderun-

gen abgegebene Angebot der Klägerin nur so verstanden werden, dass es die

Bedingungen der Ausschreibung akzeptierte. Der Ausschreibungstext der Be-

klagten enthält keine Regelung für den Fall einer verzögerten Vergabe. Er kann

auch nicht über seinen Wortlaut hinaus dahin verstanden werden, dass im Fall

einer verzögerten Vergabe Abweichungen oder ergänzende Regelungen gelten

sollten.

aa) Allerdings wird in der Literatur vertreten, die Angebotserklärung eines

Bieters sei so auszulegen, dass er eine Leistung mit einem Beginntermin und

einer Zeitdauer anbiete, die sachgerecht an die Verschiebung des Zuschlags

unter Berücksichtigung der vertraglichen Bedingungen angepasst seien

(Kapellmann, NZBau 2003, 1, 4 ff.; derselbe, NZBau 2007, 401 ff.; Ingenstau/

Korbion/Portz, VOB, 16. Aufl., § 28 VOB/A Rdn. 17). Dies folge aus einer er-

gänzenden Auslegung des Bieterangebots, eventuell im Zusammenhang mit

der Bindefristverlängerung (zu Letzterem vergleiche unten b). Außerdem sei

das Angebot so zu verstehen, dass dem Bieter der Mehraufwand zu ersetzen

sei, der sich aus der Verschiebung ergebe (Kapellmann, NZBau 2003, 1, 5; der-

selbe, NZBau 2007, 401, 406 f.). Ausgangspunkt der Überlegung sei, dass der

Auftraggeber das Risiko der Verzögerung des Vergabeverfahrens zu tragen

habe. Das Angebot des Bieters weise eine Regelungslücke auf. Die Parteien

hätten übersehen, dass sich nach Abfassung der Ausschreibungsbedingungen

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und nach Abgabe des Angebots eine Sachlage ergeben könne, die eine An-

passung der Ausführungsfristen und der Vertragspreise notwendig mache. Es

sei auf den hypothetischen Parteiwillen abzustellen, also darauf, was die Par-

teien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben

vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall vorausgesehen hätten.

Hinsichtlich der Ausführungsfristen müsse beachtet werden, dass kein Bieter

eine zeitlich unmögliche Leistung anbieten wolle. Seine Erklärung müsse des-

halb den zusätzlichen Inhalt haben, dass die Leistungszeit angemessen an die

Verschiebung des Zuschlags anzupassen sei. Konsequent weitergedacht müs-

se der Erklärung auch der Inhalt hinzugefügt werden, dass dem Bieter der

Mehraufwand ersetzt werde, der sich aus der Verschiebung ergebe. Dieser sei

in entsprechender Anwendung des § 2 Nr. 5 VOB/B zu bestimmen (Kapell-

mann, aaO).

bb) Dem ist nicht zu folgen. Die in der Ausschreibung enthaltenen Ver-

tragsbedingungen, auf die sich der Bieter bezieht und die deshalb Inhalt seines

Angebots werden, enthalten keine derartigen Eventualregelungen für etwaige

Verzögerungen des Zuschlags. Sie können weder mit einer ergänzenden Aus-

legung des Angebots erklärt werden noch, sind sie hierin stillschweigend ent-

halten.

Einzelne Willenserklärungen unterliegen mit der Ausnahme einseitiger

Rechtsgeschäfte keiner ergänzenden Auslegung, weil sie noch keine Rechts-

wirkungen erzeugen; deshalb kann das Angebot des Bieters nicht isoliert er-

gänzend ausgelegt werden (Hormann, Kostensteigerung infolge Nachprüfungs-

verfahren, S. 89 f.). Mit einer ergänzenden Auslegung können nur Lücken eines

Rechtsgeschäfts geschlossen werden, indem an den in ihm enthaltenen Rege-

lungsplan angeknüpft wird und hieraus unter Berücksichtigung von Treu und

Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte Regelungen für offengebliebene

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Punkte abgeleitet werden (st. Rspr. seit BGH, Urteil vom 22. April 1953 - II ZR

143/52, BGHZ 9, 273).

Ausschreibung und Angebot können auch nicht dahin verstanden wer-

den, dass sie stillschweigend Regelungen für noch völlig ungewisse Verzöge-

rungen enthalten. Bei der Auslegung von Erklärungen im formalisierten Verga-

beverfahren ist zu berücksichtigen, dass diese regelmäßig so zu verstehen

sind, dass sie im Einklang mit den vergaberechtlichen Bestimmungen stehen

(BGH, Urteil vom 11. November 1993 - VII ZR 47/93, BGHZ 124, 64). Wenn der

Wortlaut der Erklärungen diesem Erfordernis ohne weiteres genügt, kann ihnen

deshalb nicht ein weiterer, stillschweigender Inhalt beigemessen werden, der

vergaberechtlich bedenklich wäre. Bei der unter anderem von Kapellmann

(aaO) befürworteten Auslegung ist dies jedoch der Fall. Die nach § 97 Abs. 1

GWB erforderliche Transparenz des Vergabeverfahrens, die auch möglichst

klare Verdingungsunterlagen erfordert, würde hierdurch eingeschränkt. Zum

einen zeigt § 11 VOB/A, dass etwaige Ausführungsfristen in die Verdingungsun-

terlagen aufzunehmen sind und bestimmte Vorgaben eingehalten werden müs-

sen oder sollen. Wenn das geschehen ist, muss im Zweifel davon ausgegangen

werden, dass sie hierbei vollständig beschrieben sind. Zum anderen ergibt sich

aus § 15 VOB/A, dass unter bestimmten Voraussetzungen bei Änderungen der

Preisermittlungsgrundlagen eine angemessene Änderung der Vergütung vorge-

sehen werden kann, wobei die Einzelheiten festzulegen sind. Eine allgemeine

stillschweigend enthaltene pauschale Preisänderungsklausel für den Fall ver-

änderter Bauzeiten lässt sich mit diesem Erfordernis nicht vereinbaren

(Gröning, BauR 2004, 199, 204).

cc) Dieses sich bereits aufgrund der allgemeinen Grundsätze des Verga-

beverfahrens ergebende Auslegungsergebnis wird durch die Regelung in Ab-

schnitt 2.5 Abs. 5 des Handbuchs für die Vergabe und Ausführung von Bauleis-

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tungen im Straßen- und Brückenbau in der mit Allgemeinem Rundschreiben

Straßenbau (ARS) 20/2001 vom 25. Juni 2001 eingeführten Fassung (im Fol-

genden: HVA B-StB a.F.) bestätigt. Dort wird ausgeführt, dass bei notwendigen

Verlängerungen der Zuschlags- und Bindefrist zu prüfen sei, ob die Vertrags-

(Ausführungs-)fristen zu verlängern seien und inwieweit sich voraussichtlich

Auswirkungen auf die Grundlage der Preisermittlung für die Angebote ergeben

würden; unter Umständen sei die Ausschreibung aufzuheben. Diese Hand-

lungsanweisungen lassen es fernliegend erscheinen, den Ausschreibungstext

so zu verstehen, dass hierin Auswirkungen eines verspäteten Zuschlags bereits

geregelt seien. Die Klägerin konnte mangels anderer Anhaltspunkte davon aus-

gehen, dass sich die Beklagte an das vom Bundesministerium für Verkehr, Bau-

und Wohnungswesen an die Straßenbaubehörden gerichtete und öffentlich be-

kannt gegebene Allgemeine Rundschreiben und damit an das HVA B-StB a.F.

halten wollte.

b) Auch den Erklärungen der Klägerin, der Verlängerung der Bindefrist

zuzustimmen, hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei lediglich die Bedeutung

zugemessen, dass das ursprüngliche Vertragsangebot inhaltlich konserviert

und die rechtsgeschäftliche Bindungsfrist an das Angebot gemäß § 148 BGB,

zugleich Bindefrist nach § 19 Nr. 3 VOB/A, verlängert werden sollte. Aussagen

dazu, was vertraglich zu gelten hatte, wenn die Ausführungsfristen der Aus-

schreibung und des Angebots nicht mehr würden eingehalten werden können,

waren damit nicht verbunden.

aa) In der Literatur wird allerdings demgegenüber teilweise der Erklärung

des Bieters, der ohne sonstige klarstellende Handlungen oder Erklärungen le-

diglich der Verlängerung der Bindefrist zustimmt, eine weitergehende Bedeu-

tung beigemessen. Es wird einerseits vertreten, der Bieter verzichte hiermit im

Ergebnis konkludent auf Mehrvergütungsansprüche, weil er die ursprünglichen

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Preise vorbehaltlos aufrechterhalte (Dabringhausen, VergabeR 2007, 176,

177 f.; Bröker, BauR 2008, 591 ff.). Nach anderer Auffassung soll spätestens

diese Fristverlängerung so auszulegen sein, dass neue Ausführungsfristen mit

einer eventuellen Anpassung der Vergütung aufgrund hierdurch entstehender

Mehrkosten angeboten würden (Kapellmann, BauR 2003, 1, 4 f.).

bb) Diesen Auffassungen ist das Berufungsgericht zu Recht nicht gefolgt.

Auch bei der Auslegung solcher Erklärungen zur Bindefristverlängerung

ist zu berücksichtigen, dass diese regelmäßig so zu verstehen sind, dass sie im

Einklang mit den vergaberechtlichen Bestimmungen stehen (vgl. BGH, Urteil

vom 11. November 1993 - VII ZR 47/93, BGHZ 124, 64). Eine Änderung des

Angebots stünde jedoch im Widerspruch zu vergaberechtlichen Grundsätzen.

Denn nach § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A sind Änderungen an den Verdingungsun-

terlagen unzulässig. Ein Verstoß hiergegen führt zum zwingenden Ausschluss

nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b) VOB/A. Es kann nicht davon ausgegangen werden,

dass ein Bieter eine Erklärung mit einer (stillschweigenden) Änderung an den

Verdingungsunterlagen abgegeben habe und damit riskierte, aus dem Verga-

beverfahren ausgeschlossen zu werden.

Das gilt in der Regel selbst dann, wenn im Zusammenhang mit einer

Bindefristverlängerung erklärt wird, man behalte sich im Falle verschobener

Ausführungsfristen und hierdurch erhöhter Kosten die Geltendmachung einer

Mehrvergütung vor. Denn dies bedeutet im Zweifel nicht, das Angebot modifi-

zieren zu wollen, sondern nur, gegebenenfalls mögliche Ansprüche aus dem

später abgeschlossenen, nach den Vergabebedingungen zustandegekomme-

nen Vertrag auch geltend machen zu wollen.

Die erstgenannte Auffassung (Bröker, aaO) verkennt, dass kein Vorbe-

halt notwendig ist, um die grundsätzliche Möglichkeit zu behalten, die angebo-

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tenen Preise im Falle einer Änderung der vertraglichen Ausführungsfristen nach

Vertragsschluss anpassen zu können. Denn die Preise beziehen sich zunächst

nur auf die angebotenen Vertragsbedingungen und damit auch auf die zunächst

vorgesehenen Fristen. Eine Verlängerung der Bindefrist ändert hieran nichts.

Es ist entgegen dieser Ansicht deshalb auch keine vergaberechtswidrige Ange-

botsänderung notwendig, um sich die Möglichkeit zu erhalten, gegebenenfalls

eine Preisanpassung zu verlangen. Umgekehrt kann dies ohne Angebotsände-

rung aber auch nicht positiv vereinbart werden. Richtig ist vielmehr, dass es

nach wie vor dabei bleibt, dass über die Auswirkungen einer eventuellen zeitli-

chen Überholung gar nichts geregelt ist.

c) Die Auslegung des Zuschlagsschreibens durch das Berufungsgericht

ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Mit ihm hat die Beklagte das vorliegende

Angebot der Klägerin unverändert angenommen.

aa) In Literatur und Rechtsprechung werden unterschiedliche Ansichten

dazu vertreten, wie ein Zuschlag zu bewerten ist, wenn im Zeitpunkt der Zu-

schlagsentscheidung im Vertrag vorgesehene Ausführungsfristen nicht mehr

oder nur noch erheblich erschwert eingehalten werden können. Dabei sind al-

lerdings verschiedene Fallgruppen zu unterscheiden.

(1) In Fällen, in denen der Zuschlag erteilt wird, ohne dass zuvor oder

gleichzeitig Erklärungen zur Frage der Ausführungszeiten und -fristen oder zu

hiervon abhängenden Mehrvergütungen abgegeben werden, soll es nach einer

Meinung dabei bleiben, dass der Vertrag hiermit zu den ursprünglichen Bedin-

gungen - auch hinsichtlich der Bauzeit - geschlossen wird, obwohl diese bereits

tatsächlich obsolet geworden sind (BayObLG, NZBau 2002, 689; OLG Hamm,

BauR 2008, 1622 = NZBau 2008, 508; Behrendt, BauR 2007, 784, 795 f.;

Bröker, BauR 2008, 591, 599; Diehr, ZfBR 2002, 316, 318; Gröning, BauR

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2004, 199, 207; Heiermann in: Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur

VOB, 11. Aufl., § 19 VOB/A Rdn. 4 a; Kuhn, ZfBR 2007, 741, 744; Putzier/

Goede, VergabeR 2003, 391, 394).

Nach anderer Auffassung beinhaltet in einem solchen Fall das Zu-

schlagsschreiben an den Bieter eine Änderung der vertraglichen Bedingungen

mindestens hinsichtlich der Bauzeit. Damit handele es sich um eine Annahme

unter Änderungen, die nach § 150 Abs. 2 BGB als Ablehnung des Angebots

verbunden mit einem neuen Antrag gelte (Bornheim/Badelt, ZfBR 2008, 249,

255).

(2) Teilweise wird die letztgenannte Auffassung jedenfalls für Fälle ver-

treten, in denen die Parteien bereits Erklärungen zur Anpassung der vorgese-

henen Regelungen zur Bauzeit oder zur hiervon abhängenden Vergütung ab-

gegeben haben, ohne dass allerdings eine ausdrückliche Erklärung hierzu zu-

sammen mit dem Zuschlag erfolgt ist (OLG Celle, BauR 2009, 252).

(3) Schließlich werden die Fälle diskutiert, in denen beim Zuschlag aus-

drücklich neue Bauzeitenregelungen angesprochen werden. Darin wird ganz

überwiegend eine Annahme unter Änderungen gesehen (BGH, Urteil vom

24. Februar 2005 - VII ZR 141/03, BGHZ 162, 259, 268 f.; OLG Hamm,

BauR 2007, 878 = NZBau 2007, 312 = ZfBR 2007, 375; Bitterich, NZBau 2007,

354; Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 3. Juni 2008, § 631

Rdn. 33 ff.; Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 4. Aufl.,

Rdn. 1961; a.A. Breyer/Burdinski, VergabeR 2007, 38 ff.; a.A. wohl auch Kuhn,

ZfBR 2007, 741, 744).

bb) Jedenfalls für die soeben unter (1) und (2) genannten Fallgruppen ist

der erstgenannten Auffassung zu folgen. Es verbleibt dabei, dass auch die Zu-

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schlagserklärung keinen anderen Inhalt hat als bereits die Ausschreibung und

das Angebot des Bieters.

(1) Im Rahmen des auch für den modifizierten Zuschlag geltenden § 150

Abs. 2 BGB sind die Grundsätze von Treu und Glauben anzuwenden. Sie er-

fordern, dass der Empfänger eines Vertragsangebots, wenn er von dem Ver-

tragswillen des Anbietenden abweichen will, dies in der Annahmeerklärung klar

und unzweideutig zum Ausdruck bringt. Erklärt der Vertragspartner seinen vom

Angebot abweichenden Vertragswillen nicht hinreichend deutlich, so kommt der

Vertrag zu den Bedingungen des Angebots zustande (BGH, Urteil vom 18. No-

vember 1982 - VII ZR 223/80, BauR 1983, 252, 253).

(2) Zwar liegt es in Fällen, in denen die vorgesehenen Ausführungsfristen

bereits abgelaufen oder jedenfalls offensichtlich nicht mehr einhaltbar sind,

nach allgemeinem Verständnis nicht fern, dass sich eine Vertragsannahme

hierauf nicht bezieht, weil die Vereinbarung eines solchen Vertragsinhaltes

normalerweise nicht gewollt sein kann. Es spricht dann einiges dafür, in einer

gleichwohl erklärten Annahme tatsächlich eine solche mit Änderungen, nämlich

hinsichtlich der Fristen und Termine, zu erblicken.

(3) Ein solches Verständnis ist jedoch für die Auslegung eines Zuschlags

im öffentlichen Vergabeverfahren wegen dessen Besonderheiten nicht möglich.

Ein Zuschlag in einem solchen Verfahren ist regelmäßig so auszulegen, dass er

sich auch auf wegen Zeitablaufs obsolet gewordene Fristen und Termine be-

zieht (ebenso OLG Hamm, BauR 2008, 1622 = NZBau 2008, 508).

Zum einen ist dies die einzige Möglichkeit, das wesentliche Ziel des Ver-

gabeverfahrens, es mit einem Vertragsschluss zu beenden, mit Sicherheit zu

erreichen. Ginge man von einer Annahme unter Abänderungen aus, hätte es

der Bieter in der Hand zu entscheiden, ob das bis dahin ordnungsgemäß

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durchgeführte Vergabeverfahren letztlich vergeblich war; er wäre an sein Ange-

bot gerade im Widerspruch zu den erklärten Bindefristverlängerungen faktisch

nicht mehr gebunden. Außerdem bestünde die Gefahr, dass es möglicherweise

nie zu einem Vertragsschluss kommt. Denn auch bei jedem mangels Vertrags-

schluss neu durchgeführten Vergabeverfahren könnten Verzögerungen durch

Nachprüfungsverfahren eintreten, die wieder dieselben Folgen hätten. An ei-

nem solchen Ergebnis kann niemand interessiert sein; es muss tunlichst ver-

mieden werden (vgl. Gröning, BauR 2004, 199, 201).

Im Übrigen ist es dem öffentlichen Auftraggeber grundsätzlich nicht ges-

tattet, mit den Bietern über Änderungen der Angebote und Preise zu verhan-

deln, § 24 Nr. 3 VOB/A. Eine Änderung des Angebots liegt auch vor, wenn die

Bauzeit abweichend von den Ausschreibungsbedingungen bestimmt werden

soll, wobei hier dahinstehen kann, ob eine geringfügige Änderung der Bauzeit in

entsprechender Anwendung des § 24 Nr. 3 VOB/A (unumgängliche technische

Änderungen geringen Umfangs) zulässig ist. Ein Verstoß gegen dieses Nach-

verhandlungsverbot führt zwar nicht zum Ausschluss nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b)

VOB/A, doch wäre eine Wertung der Änderung verboten (BGH, Urteil vom

6. Februar 2002 - X ZR 185/99, BauR 2002, 1082 = NZBau 2002, 344 = ZfBR

2002, 509). Da dem Auftraggeber nicht unterstellt werden kann, gegen das

Nachverhandlungsverbot verstoßen zu wollen, kann in einem Zuschlag, der

dem Wortlaut nach das ursprüngliche Angebot akzeptiert, keine stillschweigen-

de Anfrage nach Veränderung der angebotenen Ausführungsfrist, weder mit

gleichbleibender noch veränderter Vergütungsvereinbarung, gesehen werden.

Nachvollziehbare Versuche, nach Ablauf der Angebotsfrist den in Aussicht ge-

nommenen Vertrag im Hinblick auf Verzögerungen durch Auslegung des Zu-

schlags anzupassen (OLG Jena, BauR 2000, 1611; wohl auch OLG Celle,

BauR 2009, 252, 254), kollidieren sowohl mit dem Wettbewerbsprinzip gemäß

§ 97 Abs. 1 GWB als auch mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz nach § 97

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Abs. 2 GWB und dem in § 24 Nr. 3 VOB/A statuierten Nachverhandlungsverbot

(Gröning, BauR 2004, 199, 201). Jedenfalls im Zeitpunkt der Erklärung des Zu-

schlags gegenüber dem Bieter ist der Auftraggeber hieran noch gebunden, weil

anderenfalls der hiermit verbundene Schutz des Wettbewerbs und der Bieter im

Vergabeverfahren unvollkommen wäre (OLG Naumburg, ZfBR 2008, 83; OLG

Düsseldorf, VergabeR 2001, 226; Beck´scher VOB-Kommentar/Jasper, A § 24

Rdn. 7 f., 46; Hormann, Kostensteigerung infolge Nachprüfungsverfahren,

S. 76; a.A. OLG Hamm, BauR 2007, 878 = NZBau 2007, 312 = ZfBR 2007,

375).

Etwas anderes ergibt sich nicht aus § 28 Nr. 2 Abs. 2 VOB/A. Denn diese

Regelung erlaubt einen veränderten Zuschlag nur dann, wenn nicht gegen das

Nachverhandlungsverbot verstoßen wird (Kapellmann/Messerschmidt-Stickler,

VOB, 2. Aufl., § 28 VOB/A Rdn. 41; Franke/Mertens: in Franke/Kemper/

Zanner/Grünhagen, VOB-Kommentar, 3. Aufl., § 28 VOB/A Rdn. 16).

(4) Vertragsrechtliche Prinzipien stehen einem solchen Verständnis nicht

entgegen. Es handelt sich bei einem Bauvertrag in der Regel - so auch hier -

nicht um ein Fixgeschäft, so dass die vertraglichen Hauptleistungspflichten un-

abhängig davon wirksam sind, inwieweit zeitliche Leistungsstörungen eintreten.

Das ergibt sich aus den Regeln des allgemeinen Schuldrechts zu zeitlichen

Leistungsstörungen. Deshalb entstehen die vertraglichen Hauptleistungspflich-

ten auch, wenn die zeitlichen Vertragsvorgaben durch den Zeitablauf bereits bei

Vertragsschluss überholt sind (vgl. OLG Hamm, BauR 2008, 1622 = NZBau

2008, 508). Auch aus dem Willen der Vertragsparteien ergibt sich nichts ande-

res: Eine Gleichsetzung mit dem Fall der Unmöglichkeit der Erfüllung der

Hauptleistungspflicht ist von ihnen nicht gewollt, weil beide Parteien, wie ihr ge-

samtes Verhalten während des Vergabeverfahrens durchgehend zeigt, gerade

die Durchführung des Vertrages wollen.

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cc) Danach hat die Beklagte mit ihrem Zuschlagsschreiben das Angebot

der Klägerin unverändert angenommen. Modifizierungen sind hierin nicht ange-

sprochen worden.

Diese Auslegung wird auch durch die Regelung in Abschnitt 2.5 Abs. 6

des Handbuchs für die Vergabe und Ausführung von Bauleistungen im Straßen-

und Brückenbau in der mit Allgemeinem Rundschreiben Straßenbau (ARS)

15/2003 vom 13. März 2003 (VkBl. 2003, 215) eingeführten Fassung (im Fol-

genden: HVA B-StB) gestützt. Mit dieser Fassung wurde der Unterabschnitt

"Verlängerung der Zuschlags- und Bindefrist" der HVA B-StB a.F. grundlegend

überarbeitet (vgl. ARS unter II. Abs. 4). Hier wird nunmehr ausgeführt, dass

trotz Verlängerung der Bindefrist der Zuschlag auf das ursprüngliche Angebot

mit den darin enthaltenen Vertragsbedingungen zu erteilen sei. Etwaige Aus-

wirkungen des verspäteten Zuschlags seien im Rahmen der Vertragsabwick-

lung zu regeln. Damit hat das Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Woh-

nungswesen mit seinem an die Straßenbaubehörden gerichteten und in seinem

Amtsblatt öffentlich bekannt gegebenen Allgemeinen Rundschreiben ersichtlich

den oben genannten Besonderheiten des Vergabeverfahrens Rechnung tragen

wollen. Mangels abweichender Erklärungen oder sonstiger besonderer Um-

stände konnte auch danach der Zuschlag durch eine für die Beklagte handeln-

de Straßenbaubehörde nicht anders als im HVA B-StB vorgesehen verstanden

werden.

2. a) Nach einem solchen Vertragsschluss kann es bei den vereinbarten

Fristen nicht verbleiben. Sie sind aus tatsächlichen Gründen bereits gegen-

standslos. Ein ersatzloser Wegfall entspricht jedoch nicht dem Willen der Par-

teien. Das ergibt sich daraus, dass sie im Vertrag Regelungen zur zeitlichen

Durchführung vereinbart haben. Das Verhalten der Parteien ist deshalb dahin

auszulegen, dass sie den Vertrag zwar bereits bindend schließen, über neue,

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dem eingetretenen Zeitablauf Rechnung tragende Fristen jedoch noch eine Ei-

nigung herbeiführen wollen. Die Auslegungsregel des § 154 Abs. 1 S. 1 BGB

greift in einem solchen Fall nicht (vgl. Palandt/Ellenberger, 68. Aufl., § 154

Rdn. 2 m.w.N.), sofern sich die bestehende Vertragslücke ausfüllen lässt (BGH,

Urteil vom 20. September 1989 - VIII ZR 143/88, NJW 1990, 1234). Fehlen hier-

für geeignete dispositive Gesetzesvorschriften, sind die Grundsätze der ergän-

zenden Vertragsauslegung anzuwenden (BGH, Urteil vom 19. März 1975

- VIII ZR 262/73, NJW 1975, 1116; Staudinger/Herbert Roth (2003), § 157 BGB

Rdn. 17). Kommt es nicht zu der von den Parteien erwarteten nachträglichen

Einigung, existiert eine zu füllende Regelungslücke.

b) So liegt der Fall hier. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festge-

stellt, dass es bei den in der Ausschreibung genannten Fristen nicht verbleiben

konnte. Eine Einigung über die Folgen haben die Parteien jedoch nicht getrof-

fen.

c) Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichthofes ist bei der

ergänzenden Auslegung darauf abzustellen, was die Parteien bei einer ange-

messenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Ver-

tragspartner für den von ihnen nicht geregelten Fall vereinbart hätten. Dabei ist

zunächst an den Vertrag selbst anzuknüpfen; die darin enthaltenen Regelungen

und Wertungen, sein Sinn und Zweck sind Ausgangspunkt der Vertragsergän-

zung. Handelt es sich - wie hier - um einen so genannten Austauschvertrag, so

besteht die Vermutung, dass nach dem Geschäftswillen der Parteien Leistung

und Gegenleistung in einem ausgewogenen Verhältnis standen (BGH, Urteil

vom 17. April 2002 - VIII ZR 297/01, NJW 2002, 2310 m.w.N.).

Die Anwendung dieser Grundsätze führt zu folgenden Ergebnissen:

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aa) Die Bauzeit ist unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls

anzupassen. Besonderheiten, wie etwa Bauerschwernisse oder

-erleichterungen durch jahreszeitliche Verschiebungen, sind unter Berücksichti-

gung der schutzwürdigen Interessen beider Parteien und vor dem Hintergrund,

dass der Auftragnehmer der Bindefristverlängerung zugestimmt hat, zu berück-

sichtigen. Die Grundsätze des vereinbarten § 6 Nr. 3 und 4 VOB/B sind sinn-

gemäß zu berücksichtigen.

bb) Zugleich ist der vertragliche Vergütungsanspruch in Anlehnung an

die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B anzupassen. Diese Vorschrift haben die

Parteien mit der Einbeziehung der VOB/B als angemessene Regel bei einer

durch den Auftraggeber veranlassten Änderung der Grundlagen des Preises

vereinbart. Die Vermutung der Ausgewogenheit von Leistung und Gegenleis-

tung gilt bei einem Bauvertrag nicht unabhängig von der vereinbarten Leis-

tungszeit, weil diese regelmäßig Einfluss auf die Vereinbarung der Höhe der

Vergütung des Auftragnehmers hat (vgl. BGH, Urteil vom 15. April 2008 - X ZR

129/06, NZBau 2008, 505 = ZfBR 2008, 614). Deshalb hat die durch ein verzö-

gertes Vergabeverfahren bedingte Änderung der Leistungszeit auch zur Folge,

dass die Parteien redlicherweise vereinbart hätten, sich auf eine angepasste

Vergütung zu verständigen.

(1) Soweit die durch ein Vergabenachprüfungsverfahren verursachte

Verzögerung zu einer Änderung der Grundlagen des Preises für eine im Vertrag

vorgesehene Leistung führt, ist dies einer nach Vertragsschluss durch den Auf-

traggeber veranlassten Änderung vergleichbar. Denn in beiden Fällen besteht

nach Treu und Glauben keine Veranlassung, das Risiko von Änderungen der

Grundlagen des Preises dem Auftragnehmer zuzuweisen.

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Der Auftraggeber kann sich dem Bieter gegenüber nicht darauf berufen,

kein Verschulden an der Verzögerung zu haben, die durch ein unberechtigtes

Nachprüfungsverfahren entstanden ist. Der Rechtsordnung ist es nicht fremd,

dass dem Auftraggeber auch Risiken zugewiesen werden, die durch unver-

schuldete Verzögerungen eintreten. Das ist beispielsweise der Fall, wenn er im

Rahmen eines abgeschlossenen Bauvertrags unverschuldet das Baugrund-

stück nicht zur Verfügung stellen kann (BGH, Urteil vom 21. Oktober 1999

- VII ZR 185/98, BGHZ 143, 32, 39). Deshalb ist es nicht von vornherein ver-

fehlt, dem Auftraggeber als Herrn des Vergabeverfahrens die Risiken einer zeit-

lichen Verzögerung durch Einleitung eines unberechtigten Nachprüfungsverfah-

rens zuzuweisen.

Die Verzögerung des Vergabeverfahrens darf nicht zu Lasten des Bieters

gehen, der sich im Wettbewerb durchgesetzt hat. Die Einrichtung des Vergabe-

rechtsschutzes nach dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbe-

schränkungen soll die Rechtsstellung der Bieter gegenüber den Auftraggebern

stärken, nicht schwächen. Wird diese Rechtsposition in Anspruch genommen,

darf das nicht dazu führen, dass die Bieterseite am Ende wirtschaftlich schlech-

ter dasteht als zuvor, indem die Verzögerungskosten auf sie übergewälzt wer-

den. Bestünde diese latente Gefahr, würde der Rechtsschutz dadurch entwertet

(Gröning, BauR 2004, 199, 207 f.).

Außerdem bestünde die Gefahr, dass der gemäß § 25 Nr. 3 Abs. 3

Satz 2 VOB/A für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieter einer durch das

Nachprüfungsverfahren erforderlich werdenden Verlängerung der Bindefrist nur

deshalb nicht zustimmt, weil er nicht bereit ist, das Risiko der durch die Verzö-

gerung des Vergabeverfahrens entstehenden Kostensteigerungen zu tragen.

Dadurch würde der Weg frei gemacht für Bieter, die den Zuschlag bei erfolglos

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gebliebenem Nachprüfungsverfahren nicht erhalten hätten. Das würde den

Wettbewerb verzerren und letztlich auch zu Lasten des Auftraggebers gehen.

(2) Der Auftraggeber wird unter Umständen zwar mit in dem ursprüngli-

chen Vertragspreis nicht enthaltenen Mehrkosten belastet. Das ist aber nicht

unbillig. Denn ein Vergleich mit dem ursprünglichen Preis ist in diesem Zusam-

menhang nicht maßgebend. Eine Bauausführung zu dem vorgesehenen Termin

war nicht möglich, was auf der Entscheidung des Gesetzgebers zur Eröffnung

eines Vergabenachprüfungsverfahrens beruht. Der Auftraggeber wird im Grund-

satz durch die Belastung mit den Mehrkosten nicht unangemessen benachtei-

ligt, weil er auch bei einer zeitnah zur tatsächlichen Ausführung erfolgten Aus-

schreibung diese Kosten in der Regel in ähnlicher Weise zu tragen gehabt hät-

te.

Zwar kann dadurch, dass die Mehrvergütung ausschließlich mit dem Ver-

tragspartner unter Ausschluss des Wettbewerbs vereinbart wird, die Situation

entstehen, dass der Auftraggeber ex post betrachtet nicht dem wirtschaftlichs-

ten Bieter den Zuschlag erteilt hat. Dass der wirtschaftlichste Bieter sich im

Nachhinein nicht als solcher erweist, ist nichts Außergewöhnliches. Vielmehr ist

es bei einem Bauvertrag häufig so, dass sich im Verlauf der Durchführung der

Arbeiten Änderungen ergeben, die auch zu Preisänderungen führen. Es ist nie

ausgeschlossen, dass sich dadurch im Endergebnis im Gegensatz zum Zeit-

punkt des Zuschlags der Auftragnehmer nicht mehr als der Wirtschaftlichste

herausstellt. Die damit verbundene Einschränkung des Wettbewerbs ist unver-

meidbar. Sie ließe sich in Fällen der vorliegenden Art nur verhindern, indem

man bei jeder eingetretenen Verzögerung den Wettbewerb neu eröffnete. Da-

durch würde aber der bisher wirtschaftlichste Bieter benachteiligt, weil alle an-

deren Bieter jetzt in Kenntnis seines Angebots neu bieten könnten; zum ande-

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ren eröffnete dies die bereits dargestellte Gefahr einer endlosen Schleife von

Vergabeverfahren, die nie durch einen Vertragsschluss beendet werden könnte.

(3) Ebenso nicht zu vermeiden ist der für den Auftraggeber verbleibende

Nachteil, dass er unter Umständen mit für ihn nicht vorhergesehenen Gesamt-

kosten belastet wird. Auch dies ist wegen der einem Bauvertrag innewohnen-

den Änderungsrisiken nichts Außergewöhnliches. Der Auftraggeber ist diesem

Risiko nicht schutzlos ausgeliefert. Sofern sich aufgrund von Vergabeverzöge-

rungen gravierende Änderungen der Preisermittlungsgrundlagen abzeichnen,

hat er die Möglichkeit, die Ausschreibung unter den Voraussetzungen des § 26

Nr. 1 c) VOB/A aufzuheben. Eine solche Prüfung sieht auch Abschnitt 2.5

Abs. 6 HVA B-StB vor. Entscheidet sich der Auftraggeber dagegen zur Erteilung

des Zuschlags, kann ihm zugemutet werden, das Risiko von Preiserhöhungen

zu tragen.

(4) Sämtliche genannten Erwägungen gelten unabhängig von dem Aus-

maß der Änderungen der Grundlagen des Preises. Die auch vom Berufungsge-

richt vertretene Auffassung, nach der auf die Änderung von Vertragsfristen zu-

rückzuführende Preisänderungen nur unter den Voraussetzungen des § 313

Abs. 1 BGB gerechtfertigt sind (so auch Putzier/Goede, VergabeR 2003, 391,

395; Hormann, Kostensteigerung infolge Nachprüfungsverfahren, S. 203 ff.), ist

daher unzutreffend.

Die im Vertrag in § 2 Nr. 5 VOB/B zum Ausdruck gekommene Wertung

zeigt, dass die Vertragsparteien nicht erst schwerwiegende Veränderungen der

Preisgrundlagen zum Anlass für Vergütungsanpassungen nehmen wollen. Auch

Änderungen geringeren Ausmaßes hätten bereits die oben dargestellten, nicht

gewünschten Nachteile für den Bieter. Die Parteien hätten redlicherweise auch

eine nicht schwerwiegende Änderung der Preisgrundlagen nicht dem Risikobe-

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reich des Bieters zugeordnet, weil es hierfür keine Rechtfertigung gibt. Als ein-

ziger denkbarer Anknüpfungspunkt käme nur dessen Erklärung zur Bindefrist-

verlängerung in Betracht. Nachteile aus der Verlängerung der Bindefrist dürfen

dem Bieter, wie dargestellt, jedoch nicht entstehen, weil er keine andere Mög-

lichkeit hat, die ihm günstige Position im Wettbewerb zu bewahren.

d) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts besteht keine Veranlas-

sung, erst Veränderungen zu berücksichtigen, die aufgrund der Bindefristver-

längerungen ab dem 13. September 2003 eingetreten sind. Auch die erste Ver-

längerung ist grundsätzlich zu berücksichtigen. Es kommt nicht darauf an, dass

ihr kein Vergabenachprüfungsverfahren zu Grunde lag. Denn diese Verlänge-

rung war ausschließlich von der Beklagten verursacht und ist daher schon des-

halb den Fällen des § 2 Nr. 5 VOB/B vergleichbar, so dass die Parteien auch

hierfür redlicherweise eine entsprechende Anpassungsmöglichkeit vereinbart

hätten.

3. Der Senat verkennt nicht, dass die Parteien nach der von ihm entwi-

ckelten Lösung sehenden Auges einen Vertrag schließen, der nicht in jeder

Hinsicht wie vereinbart durchführbar ist. Auch ist ihm bewusst, dass im Hinblick

darauf, dass die Vereinbarung über die verzögerungsbedingten Mehrkosten nur

mit dem Auftragnehmer getroffen wird, das Gleichbehandlungsgebot tangiert

sein könnte. Beides beruht darauf, dass der Gesetzgeber es insbesondere nach

Einführung des vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens, das zu einem zeit-

lich befristeten Zuschlagsverbot (§ 115 GWB) und damit regelmäßig zu - teils

erheblichen - Verzögerungen des Vergabeverfahrens führt, versäumt hat, hier-

auf abgestimmte Regelungen zum weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens und

zum Zuschlag zu schaffen. Ebenso wenig ist die VOB/A hieran angepasst. Eine

in jeder Hinsicht befriedigende und überzeugende Lösung der sich daraus er-

gebenden Probleme ist nicht möglich. Sie ist so vorzunehmen, dass die berech-

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tigten Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der Grenzen, die die

Regelungen zum Vergabeverfahren setzen, bestmöglich berücksichtigt werden.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Kniffka Kuffer

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Leupertz

Vorinstanzen:

LG Berlin, Entscheidung vom 15.11.2006 - 23 O 148/06 -

KG Berlin, Entscheidung vom 05.10.2007 - 21 U 52/07 -