Urteil des BGH vom 29.06.2004

BGH (treu und glauben, verband, frist, unterbrechung der verjährung, amtspflicht, geltendmachung des anspruchs, abweisung der klage, sendung mit zustellnachweis, nachweis, transport)

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

IX ZR 202/98

Verkündet am:

29. Juni 2004

Bürk

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

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Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 29. Juni 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter

Dr. Fischer, Dr. Ganter, Kayser und Vill

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten und der Streithelferin wird das Ur-

teil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main

vom 30. April 1998 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens und der Streithilfe,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die klagende Bundesrepublik Deutschland nimmt den beklagten Verein

aus einer selbstschuldnerischen Bürgschaft für Zölle und andere Eingangsab-

gaben im Rahmen des Carnet TIR-Verfahrens in Anspruch.

Dieses beruht auf dem Zollübereinkommen vom 14. November 1975

über den internationalen Warentransport mit Carnet TIR ("Transport Internatio-

nal des Marchandises par la Route"), dem die Klägerin aufgrund Gesetzes vom

21. Mai 1979 (BGBl. II S. 455) beigetreten ist. Dem Abkommen sind weiterhin

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die Europäische Gemeinschaft (fortan: EG) - als Zollunion und deren Mitglied-

staaten beigetreten. Es soll das Zollverfahren für internationale Warentrans-

porte mit Hilfe eines einheitlichen Versanddokuments (Carnet TIR) vereinfa-

chen, indem die Entrichtung oder Hinterlegung von Abgaben für die beförder-

ten Waren an den Durchgangszollstellen grundsätzlich entfallen (Art. 4, 5 TIR-

Übereinkommen). Das Carnet wird einem Transportunternehmer von der "

(auch

"; künftig: I ) - dem Dachverband (Verein nach Schweizer Recht) der

nationalen Transportverbände - über einen in seinem Heimatstaat zugelasse-

nen "bürgenden Verband" erteilt. Dieser Verband haftet für die Zollabgaben

demjenigen Staat, in dem eine Unregelmäßigkeit im Zusammenhang mit einem

TIR-Transport festgestellt wird, als Gesamtschuldner neben anderen Abgaben-

schuldnern (Art. 8 Abs. 1 TIR-Übereinkommen). Zur näheren Regelung des

Warenverkehrs zwischen der Europäischen Gemeinschaft und Drittländern

sind Verordnungen des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom

12. Oktober 1992 (EWG-Nr. 2913/92, ABl. Nr. L 302) zur Festlegung des Zoll-

kodex der Gemeinschaften (fortan auch: ZK) sowie der Kommission vom 2. Juli

1993 (EWG-Nr. 2454/93, ABl. Nr. L 253) mit Durchführungsvorschriften

- Zollkodex-Durchführungsverordnung (künftig: ZK-DVO) ergangen.

Der Beklagte ist der von der Klägerin zugelassene "bürgende Verband"

im Sinne des TIR-Übereinkommens. Die "Bürgschaftserklärung" des Beklagten

vom 23. Oktober 1961 wurde ersetzt durch die "Bürgschaftsurkunde" vom

3. August 1993 mit "Nachtrag" vom 31. August 1993, wonach der Bürgschafts-

höchstbetrag bei Beförderung mit dem Carnet TIR für Tabak der Gegenwert

von 175.000 ECU ist. Bei einer Inanspruchnahme hat der Beklagte ein Rück-

griffsrecht aus einem Garantievertrag mit der I , die ihrerseits einen Versiche-

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rungsvertrag mit einem internationalen Versichererpool abgeschlossen hat,

dem die Streithelferin des Beklagten angehört.

Nach Einführung des Europäischen Binnenmarktes am 1. Januar 1992

und der Liberalisierung des Warenverkehrs mit Osteuropa nahm der Miß-

brauch des Carnet TIR-Verfahrens - insbesondere beim Transport hochsteuer-

barer Waren wie Zigaretten - zu. Nach der Behauptung des Beklagten stiegen

die Bürgschaftsforderungen von etwa 260.000 Schweizer Franken 1993 auf

mehr als 18. Mio. Schweizer Franken 1994 und mehr als 34 Mio. Schweizer

Franken 1995.

Das britische Transportunternehmen F. (künf-

tig: F. ) ließ am 6. April 1994 unter Vorlage des Carnet TIR Nr. ,

ausgegeben durch den britischen, der I. angehörenden Verband F.

T. (fortan: FT. ), durch den Fahrer J. S. K.

eine - aus der Schweiz kommende - Ladung von 11,5 Mio. Zigaretten beim

H. (künftig: H. ) abfertigen, die über die Bestim-

mungszollstelle A. (Spanien) - Ausgangszollstelle der EG - nach Marok-

ko befördert werden sollte. Zur Durchführung dieses Versandverfahrens inner-

halb der EG wurde eine Frist bis zum 11. April 1994 gesetzt. Im Mai 1994 ging

beim H. eine Erledigungsbestätigung ein, auf der als Wiedergestellungsda-

tum der 11. April 1994 und als Zollstation A. vermerkt waren. Das H.

hielt Stempel und die Unterschriften möglicherweise für gefälscht. Auf eine

Suchanfrage teilte die spanische Zollverwaltung am 12. Mai und am 1. Juni

1994 mit, daß es für die Ankunft des Transportes in Spanien keinen Nachweis

gebe und sowohl die Stempel als auch die Unterschriften auf dem Carnet TIR

Nr. sämtlich gefälscht seien. Die Klägerin teilte dem Beklagten mit

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Schreiben vom 9. Juni 1994 die Nichterledigung des Carnet mit. Sie übersand-

te der F. auf dem Postweg durch Einschreiben mit Rückschein einen Steuer-

bescheid vom 25. Juli 1994 über Abgaben von 2.941.700 DM wegen des streit-

gegenständlichen Transports. Die F. zahlte nicht.

Mit der im Februar 1996 erhobenen Klage hat die Klägerin vom Beklag-

ten wegen der Abgabenforderung aus dem unerledigten Carnet den Höchstbe-

trag der Bürgschaft von 334.132,75 DM nebst Zinsen verlangt. Land- und

Oberlandesgericht haben der Klage stattgegeben. Mit der Revision erstreben

der Beklagte und seine Streithelferin weiterhin die Abweisung der Klage.

Der Senat hat in dem Parallelverfahren IX ZR 201/98 mit Beschluß vom

11. Januar 2001 eine Vorabentscheidung des Gerichtshofes der Europäischen

Gemeinschaften zu den Fragen eingeholt, ob die Frist in Art. 454 Abs. 3 Unter-

absatz 1 ZK-DVO auch für den Fall gilt, daß ein Mitgliedstaat unter Berufung

auf Art. 454 Abs. 2, 3 Unterabsatz 1, 2 ZK-DVO eine Abgabenforderung gegen

den bürgenden Verband einklagt und dieser im Rechtsstreit nachweisen will,

daß der Ort, an dem die Zuwiderhandlung tatsächlich begangen wurde, in ei-

nem anderen Mitgliedstaat liegt, und ob nach Art. 454, 455 ZK-DVO derjenige

Mitgliedstaat, der eine Zuwiderhandlung im Zusammenhang mit einem Trans-

port mit Carnet TIR feststellt, über die Mitteilungen gemäß Art. 455 Abs. 1 der

Verordnung und eine Suchanzeige an die Bestimmungszollstelle hinaus zu er-

mitteln hat, wo die Zuwiderhandlung tatsächlich begangen wurde und wer die

Zollschuldner im Sinne des Art. 203 Abs. 3 der Verordnung sind. Für den Fall,

daß der Gerichtshof die Fragen bejaht, hat der Senat um die Beantwortung je-

weils weiterer Fragen gebeten. Auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofes

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vom 23. September 2003 (Rechtssache C-78/01) - unter anderem abgedruckt

in HFR 2004, 73 und ZfZ 2004, 13 - wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

Das Berufungsgericht hat den Klageanspruch auf Punkt I. Nr. 2 der

selbstschuldnerischen Bürgschaft des Beklagten vom 3. August 1993 in Ver-

bindung mit dem "Nachtrag" vom 31. August 1993 gestützt. Diese Bürgschaft

hat ein privatrechtliches Verhältnis der Parteien im Sinne der §§ 765 ff BGB

begründet, obwohl sie eine öffentlich-rechtliche Abgabenforderung der Klägerin

gegen den Hauptschuldner sichert (vgl. BGHZ 90, 187, 190 ff für die Verbür-

gung von Sozialversicherungsbeiträgen; BFH BStBl. III 1964, 217, 219 und FG

Karlsruhe EfG 1962, 239 für eine Steuerbürgschaft - § 241 Abs. 1 Nr. 7, § 244

AO; vgl. für eine Ausfuhrbürgschaft der Klägerin: BGH, Beschl. v. 7. November

1996 - IX ZB 15/96, WM 1996, 2299, 2300).

Aufgrund seiner unbeanstandeten Feststellung, daß die beförderte Ware

nicht an einer zuständigen Zollstelle (wieder-)"gestellt" worden ist (Art. 4

Nr. 19, Art. 92 ZK), hat das Berufungsgericht angenommen, daß im Sinne der

vorstehenden Bürgschaftsklausel eine verbürgte Zollschuld der F. als Carnet-

Inhaber gegenüber der Klägerin entstanden sei (Art. 203, 204 ZK). Dagegen

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macht die Revision geltend, die Klägerin sei nicht nach Art. 454, 455 ZK-DVO

Gläubigerin der Abgabenforderung geworden und habe deswegen auch keinen

Anspruch aus der Bürgschaft. Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand

kann dies nicht ausgeschlossen werden.

1. Die Bürgschaft sichert nach ihrer Ziff. I 2 einen Anspruch der Klägerin

gegen einen "Carnet-Inhaber" auf "den Zoll und die sonstigen Eingangsabga-

ben", der "nach den Vorschriften des Zollrechts und der Verbrauchsteuerge-

setze" entstanden ist, weil "das Zollgut nicht oder nicht ordnungsgemäß wie-

dergestellt wird". Diese Sicherungszweckerklärung ist gemäß dem Verständnis

der Parteien und unter Einschränkung ihres Wortlauts dahin auszulegen, daß

der verbürgte Anspruch der Klägerin nach dem - in der Bürgschaftsurkunde

(Ziff. I 1, 3, 5, 8) mehrfach genannten - "TIR-Übereinkommen 1975" i.V.m. dem

Zollkodex (ZK) und der Durchführungsverordnung (ZK-DVO) der EU gegen den

Inhaber eines Carnets zustehen muß.

Aus Ziff. I 7 der Urkunde ergibt sich nicht hinreichend deutlich eine Bürg-

schaft auf erstes Anfordern, die den Beklagten mit seinen Einwänden auf einen

späteren Erstattungsprozeß verweisen könnte. Eine solche Verschärfung der

Bürgschaftshaftung hätte eindeutig gefaßt werden müssen, wie dies für die Mit-

bürgschaft einer Bank in Ziff. II der Urkunde geschehen ist.

2. Danach kann der Beklagte grundsätzlich einwenden, die Klägerin gel-

te nicht gemäß Art. 454 Abs. 3 ZK-DVO als Abgabengläubigerin, weil sie die

gebotenen Ermittlungsmaßnahmen nicht vorgenommen habe.

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Die Revision entnimmt Art. 454 Abs. 2, 3 i.V.m. Art. 455 Abs. 1 ZK-DVO

eine Pflicht der Klägerin und ihrer Zollbehörden, über die ergriffenen Maßnah-

men hinaus zu ermitteln, in welchem Mitgliedstaat der EG die von der Klägerin

festgestellte Zuwiderhandlung im Zusammenhang mit einem Transport mit

Carnet TIR begangen worden ist und wer tatbeteiligter Fahrer und Warenemp-

fänger - beide neben F. Zollschuldner (Art. 203 Abs. 3 ZK) - sind. Nach An-

sicht der Revision greift die Fiktion des Art. 454 Abs. 3 ZK-DVO erst dann ein,

wenn eine ordnungsmäßige Erfüllung einer solchen Ermittlungspflicht erfolglos

geblieben ist. Nach dieser Bestimmung gilt die Zuwiderhandlung als in dem

Mitgliedstaat begangen, in dem sie festgestellt worden ist. Die - weiter-

gehende - Ermittlungspflicht hat die Klägerin nach Auffassung der Revision

verletzt.

Dieser Einwand ist im Streitfall unbegründet.

a) Wie der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften mit Urteil vom

23. September 2003 (aaO Rn. 80 bis 84) entschieden hat, verpflichten Art. 454

und 455 ZK-DVO den Mitgliedstaat, der eine Zuwiderhandlung im Zusammen-

hang mit einem Transport mit Carnet TIR feststellt, nicht, über die Mitteilungen

gemäß Art. 455 Abs. 1 ZK-DVO und eine Suchanzeige an die Bestimmungs-

zollstelle hinaus zu ermitteln, wo die Zuwiderhandlung tatsächlich begangen

wurde und wer die Zollschuldner sind, indem er einen anderen Mitgliedstaat

um Rechtshilfe bei der Aufklärung des Sachverhalts ersucht.

b) Das in Art. 454 und 455 ZK-DVO geregelte Verfahren hat die Klägerin

beachtet.

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aa) Unstreitig hat das H. der Klägerin mit Schreiben vom 9. Juni 1994

dem beklagten bürgenden Verband innerhalb eines Jahres nach der Annahme

des streitgegenständlichen Carnet TIR durch die Zollbehörde mitgeteilt, daß im

Verlauf oder anläßlich einer Beförderung mit diesem Carnet eine Zuwiderhand-

lung begangen worden sei (Art. 455 Abs. 1 ZK-DVO i.V.m. Art. 11 Abs. 1 TIR-

Übereinkommen).

bb) Nach den rechtsfehlerfreien tatrichterlichen Feststellungen hat das

H. eine entsprechende fristgerechte und ordnungsmäßige Mitteilung auch

F. als dem Inhaber des streitgegenständlichen Carnet TIR mit dem Steuerbe-

scheid vom 25. Juli 1994 (GA I 24) zugeleitet (Art. 454 Abs. 1 ZK-DVO i.V.m.

Art. 11 Abs. 1 TIR-Übereinkommen).

Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsirrtum festgestellt, daß die einge-

hende Schilderung der festgestellten Zuwiderhandlung im Zusammenhang mit

dem streitgegenständlichen Carnet in dem Bescheid den Zweck der vorge-

schriebenen Mitteilung erreicht hat, den Inhaber des Carnet in die Lage zu ver-

setzen, die Ordnungsmäßigkeit des Verfahrens oder den tatsächlichen Ort der

Zuwiderhandlung nachzuweisen (Art. 455 Abs. 1 i.V.m. Art. 454 Abs. 3 Unter-

absatz 1 ZK-DVO; in diesem Sinne auch BFH ZfZ 1998, 416, 418; FG Mün-

chen ZfZ 1997, 58, 59). Es hat weiterhin rechtsfehlerfrei festgestellt, daß der

Steuerbescheid F. gemäß Art. 221 Abs. 1 ZK spätestens am 29. Juli 1994

zugestellt worden ist.

(1) Entgegen der Ansicht der Revision ist die Bekanntgabe des Steuer-

bescheids im vorliegenden Falle nicht nach § 122 Abs. 2 Nr. 2 AO zu beurtei-

len. Da die Zollbehörde die Bekanntgabe des Steuerbescheids durch Ein-

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schreiben mit Rückschein angeordnet hat, richtet sich diese Zustellung nach

den Vorschriften des Verwaltungszustellungsgesetzes - VwZG - (§ 122 Abs. 5

AO; BFH BStBl. II 1994, 603, 606).

(2) Die postalische Zustellung des Steuerbescheids durch Einschreiben

mit Rückschein gemäß §§ 1, 2, 4, 7 Abs. 2 VwZG hat das Berufungsgericht

dahin gewertet, daß der Adressat den Steuerbescheid erhalten hat.

Die tatrichterliche Feststellung, die Zusendung des Steuerbescheids

durch Einschreiben mit Rückschein in Großbritannien sei zulässig gewesen,

wird von den Parteien nicht beanstandet. Bei einer solchen Zustellung gilt die

Sendung mit dem dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als zugestellt, es sei

denn, daß das zuzustellende Schriftstück nicht oder zu einem späteren Zeit-

punkt zugegangen ist; im Zweifel hat die Behörde den Zugang des Schrift-

stücks und den Zeitpunkt des Zugangs nachzuweisen (§ 4 Abs. 1 VwZG). Die

Fiktion des Zugangs greift nicht ein, wenn das Schriftstück - wie hier - nach

tatrichterlicher Feststellung später als drei Tage nach Aufgabe zur Post zuge-

gangen ist.

Die Revision stellt darauf ab, daß auf dem - im übrigen ausgefüllten -

Rückschein das Feld

"Die vorgenannte Sendung wurde vorschriftsmäßig ausgehändigt"

nebst der entsprechenden französischen Fassung dieses Satzes durch den

britischen Zusteller nicht ausgefüllt worden ist. Die Revision meint, deswegen

dürfe der Zugang nicht angenommen werden mit Rücksicht auf Art. 11 Abs. 3

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des Weltpostvertrages (BGBl. II 1992 S. 785, 792, mit Zustimmungsgesetz vom

31. August 1992, BGBl. II 1992 S. 749); danach müssen Formblätter für den

Verkehr zwischen Postverwaltungen so ausgefüllt sein, daß "die Eintragungen

sehr gut zu lesen sind". Diese Ansicht ist unzutreffend. Die genannte Bestim-

mung des Weltpostvertrages regelt nur die Benutzung von Formblättern im

Verkehr der Postverwaltungen. Sie besagt nichts darüber, ob und gegebenen-

falls wann eine Zustellung erfolgt ist; das regeln Art. 55, 56 des Weltpostver-

trages (BGBl. II 1992 S. 816 f) betreffend eine Einschreibsendung und eine

Sendung mit Zustellnachweis.

Selbst wenn sich die formgerechte Zustellung des Bescheids nicht

nachweisen läßt oder dieser unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschrif-

ten zugegangen ist, so gilt er als in dem Zeitpunkt zugestellt, in dem ihn der

Empfangsberechtigte nachweislich erhalten hat (§ 9 Abs. 1 VwZG). Aufgrund

der Indizwirkung des im übrigen ausgefüllten Rückscheins haben die Tatrichter

rechtsfehlerfrei festgestellt, daß der Geschäftsführer der F. den Bescheid und

die darin enthaltene Mitteilung gemäß Art. 455 Abs. 1 ZK-DVO spätestens am

29. Juli 1994 erhalten hat (vgl. BFH BStBl. II 1994, 603, 605).

cc) Das Berufungsgericht hat ferner rechtsfehlerfrei festgestellt, daß die

Klägerin das Suchverfahren, das nach ihrer unbestrittenen Behauptung zwi-

schen den Mitgliedstaaten der EU vereinbart und gängige Praxis ist, - gemäß

ihrer damals geltenden Dienstanweisung - durchgeführt hat. Das H. hat nach

Eingang der mit dem Fälschungsverdacht behafteten Erledigungsbestätigung

noch im Mai 1994 an die Bestimmungszollstelle eine Suchanzeige gerichtet

und von dort mit Schreiben vom 12. Mai und 1. Juni 1994 die Nachricht erhal-

ten, daß es für die Ankunft des Transports keinen Nachweis gebe. Nach ihrem

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unbestrittenen Vorbringen hat die Klägerin im Mai 1994 die spanischen Zollbe-

hörden um Amtshilfe gebeten; auch dadurch konnte der Verbleib der Zigaretten

nicht geklärt werden.

3. Die Revision rügt mit Erfolg die tatrichterliche Feststellung, es stehe

nicht fest, daß die Ware Deutschland verlassen habe. Insoweit hat das Beru-

fungsgericht die vom Beklagten angebotenen Beweise unter Verstoß gegen

§ 286 ZPO nicht erhoben.

a) Der Beklagte hat behauptet, im Zusammenhang mit einem Strafver-

fahren gegen den Geschäftsführer der F. seien ehemalige Fahrer der Gesell-

schaft, unter anderem der Fahrer Ho. , als Zeugen vernommen worden. Sie

hätten bekundet, daß die Transporte von F. in der fraglichen Zeit generell

nicht in Deutschland ausgeladen worden seien, sondern unversehrt die Grenze

zu Frankreich passiert und ein unbefugtes Erbrechen der Zollplomben erst in

Spanien stattgefunden habe. Zum Beweis für die Richtigkeit dieses Vorbrin-

gens hat der Beklagte drei Zeugen - darunter den Fahrer Ho. - benannt.

Sollte dieser Vortrag zutreffen, so hat die Klägerin keine verbürgte Zollforde-

rung im Sinne der Ziffer I 2 der Bürgschaftsurkunde gegen den Beklagten er-

worben. Das Berufungsgericht hat die Vernehmung des Fahrers Ho. und

der übrigen Zeugen aufgrund einer unzulässigen vorweggenommenen Be-

weiswürdigung zu Unrecht für entbehrlich gehalten (vgl. BGH, Urt. v. 10. Okto-

ber 1998 - II ZR 164/97, ZIP 1999, 84). Haben die Fahrer von F. auf Weisung

gehandelt, was sich bei der von der Beklagten unbestritten vorgetragenen Häu-

fung des Mißbrauchs von Carnet-TIR-Transporten durch die Gesellschaft auf-

drängt, kann nach dem derzeitigen Ermittlungsstand nicht ausgeschlossen

werden, daß auch der Transport durch den - unauffindbaren - Fahrer K.

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auf Weisung des Unternehmens durchgeführt worden ist und in Frankreich

oder Spanien, nicht aber in Deutschland, ausgeladen wurde. Für seine Erwä-

gung, es sei jedenfalls nicht auszuschließen, daß die Zigaretten in Deutschland

geblieben seien, weil es damals in B. einen Schwarzmarkt für unverzollte

und unversteuerte Zigaretten gegeben habe, hat das Berufungsgericht keinen

tragfähigen Anhaltspunkt festgestellt.

b) Die unter Beweis gestellte Behauptung ist auch erheblich. Mit Rück-

sicht auf den ermittelten Sicherungszweck der Bürgschaft kann der Beklagte

grundsätzlich den - der F. als Carnet-Inhaberin und Hauptschuldnerin zuste-

henden - Einwand erheben (§ 768 BGB), die Klägerin sei nicht Abgabengläubi-

gerin, weil der streitgegenständliche Transport in Spanien - oder auch Frank-

reich - entladen worden sei. Gegebenenfalls wäre nachgewiesen, daß nicht die

Klägerin, sondern der spanische Staat Abgabengläubiger wäre (vgl. Art. 454

Abs. 3 Unterabsatz 1, 3 ZK-DVO), so daß der beklagte Bürge der Klägerin die

eingeklagte Forderung nicht schuldete. Der bestandskräftige Steuerbescheid

der Klägerin gegen den Hauptschuldner bindet den beklagten Bürgen nicht

(vgl. BGHZ 76, 222, 230).

Dennoch konnte der Verfahrensrüge der Revision nicht ohne weiteres

stattgegeben werden, nachdem das Urteil des Europäischen Gerichtshofes

(5. Kammer) vom 23. März 2000 in den verbundenen Rechtssachen C-310/98

und C-406/98 ergangen war (vgl. EuGHE I 2000, 1797 = HFR 2000/457 = ZfZ

2000, 196). Zwar ergibt sich daraus, daß der Nachweis gemäß Art. 454 Abs. 3,

455 Abs. 2, 3 ZK-DVO nicht nur durch Urkunden geführt werden kann. Eine

Vorlage an den Europäischen Gerichtshof war aber notwendig, weil die ge-

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nannten Bestimmungen den Nachweis an eine Frist binden und insoweit eine

Unklarheit bestand.

aa) Nach Art. 454 Abs. 3 Unterabs. 1 ZK-DVO i.V.m. Art. 455 Abs. 1 ZK-

DVO, Art. 11 Abs. 1 TIR-Übereinkommen gilt für den Nachweis der Ordnungs-

mäßigkeit des Verfahrens und des Ortes, an dem die Zuwiderhandlung tat-

sächlich begangen wurde, grundsätzlich eine Frist von einem Jahr; diese be-

ginnt mit der Mitteilung der Zollbehörden an den Inhaber des Carnet TIR und

an den bürgenden Verband, daß eine Zuwiderhandlung begangen worden ist.

Die Frist beträgt zwei Jahre, wenn die Erledigungsbescheinigung mißbräuch-

lich oder betrügerisch erwirkt worden ist (Art. 11 Abs. 1 Satz 2 TIR-

Übereinkommen). Eine solche Fristverlängerung scheidet im vorliegenden Fall

aus, weil hier keine "Erledigungsbescheinigung … erwirkt worden ist". Eine

echte Bescheinigung der Bestimmungszollstelle ist dem H. der Klägerin nicht

zugegangen.

Gemäß Art. 455 Abs. 2 ZK-DVO i.V.m. Art. 11 Abs. 2 TIR-Übereinkom-

men ist der Nachweis für die ordnungsmäßige Durchführung der Beförderng

mit Carnet TIR grundsätzlich innerhalb von zwei Jahren nach Mitteilung der

Zuwiderhandlung zu erbringen. Ist innerhalb dieser Frist die Sache zum Ge-

genstand eines gerichtlichen Verfahrens gemacht worden, so gilt eine Frist von

einem Jahr nach dem Tage, an dem die gerichtliche Entscheidung rechtskräftig

geworden ist (Art. 11 Abs. 2 Satz 2 TIR-Übereinkommen).

Der Generalanwalt hat in seinen Schlußanträgen in der genannten

EuGH-Sache ausgeführt, sowohl für den Nachweis der Ordnungsmäßigkeit des

Verfahrens als auch des Ortes der Zuwiderhandlung gelte die zweijährige Frist

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(EuGH aaO Rn. 31-44). Dem ist das Gericht jedoch nicht gefolgt (EuGH aaO

Rn. 43-49, 3 der abschließenden Urteilsformel). Sollte die Nachweisfrist nach

Art. 454 Abs. 3 Unterabsatz 1 ZK-DVO eine Ausschlußfrist sein und auch für

den vorliegenden Fall des Bürgenprozesses in der Weise gelten, daß der Be-

klagte sein Verteidigungsmittel, die Ware sei in Spanien entladen worden, in-

nerhalb dieser Frist in den Rechtsstreit hätte einführen müssen, so wäre der

Beklagte mit seinem Einwand ausgeschlossen. Denn er hat sich erst kurz vor

Ablauf der zweijährigen Frist, die mit dem Zugang des Schreibens der Klägerin

vom 9. Juni 1994 begonnen hat, im vorliegenden Rechtsstreit auf sein Vertei-

digungsmittel mit dem am 8. Mai 1996 überreichten Schriftsatz von demselben

Tage berufen.

bb) Der Europäische Gerichtshof hat diese Unklarheit in der vom Senat

im Parallelprozeß IX ZR 201/98 herbeigeführten Vorabentscheidung vom

23. September 2003 nunmehr zugunsten des bürgenden Verbandes entschie-

den: Art. 454 Abs. 3 Unterabsatz 1 ZK-DVO hindert einen bürgenden Verband,

gegen den ein Mitgliedstaat eine Abgabenforderung auf der Grundlage des

Bürgschaftsvertrags einklagt, nicht, den Nachweis des Ortes der Zuwiderhand-

lung zu führen, sofern dieser Nachweis innerhalb der in dieser Bestimmung

vorgesehenen Frist, bei der es sich um eine Ausschlußfrist handelt, geführt

wird. Die Art. 454 Abs. 3 Unterabsatz 1 und 455 Abs. 1 ZK-DVO sind hierbei

dahin auszulegen, daß der bürgende Verband für den Nachweis des Ortes der

Zuwiderhandlung über eine Frist von zwei Jahren ab dem Tag der an ihn ge-

richteten Zahlungsaufforderung (Schreiben des H. v. 21. Dezember 1994)

verfügt (vgl. EuGH aaO Rn. 58, 72, 73 und 2, 3 der abschließenden Urteilsfor-

mel).

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Das Berufungsurteil kann daher nicht bestehen bleiben; es ist aufzuhe-

ben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.).

II.

Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden. Die Klage

ist nicht abweisungsreif.

1. Falls der Klägerin die verbürgte Abgabenforderung zusteht, braucht

sie nicht die Zollschuldner vor dem Beklagten als selbstschuldnerischen Bür-

gen in Anspruch zu nehmen.

a) Nach Art. 8 Abs. 1 TIR-Übereinkommen haftet der bürgende Verband

mit den Personen, die die Abgaben schulden, gesamtschuldnerisch für die Ent-

richtung dieser Beträge. Gemäß Art. 8 Abs. 7 dieses Übereinkommens haben

die zuständigen Behörden "soweit möglich" die fälligen Beträge zunächst von

den unmittelbaren Schuldnern zu verlangen, bevor der bürgende Verband zur

Entrichtung dieser Beträge aufgefordert wird. Selbst wenn diese Regelung un-

ter Gesamtschuldnern im vorliegenden Fall anzuwenden sein sollte, so hat der

Beklagte auf eine vorrangige Inanspruchnahme der Zollschuldner verzichtet,

indem er sich gegenüber der Klägerin selbstschuldnerisch verbürgt hat.

b) Diese Wertung wird durch das von der Revision angeführte Gebot der

völkerrechtsfreundlichen Auslegung des deutschen Rechts nicht ausgeschlos-

sen (vgl. dazu Tomuschat, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts

- Bd. VII - 1992 § 172 Rn. 27 ff). Danach soll bei einem Spielraum möglicher

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Deutungen einer Rechtsregel diejenige bevorzugt werden, die gleichzeitig den

Anforderungen des Völkerrechts gerecht wird (Tomuschat, aaO Rn. 27). Die

Anwendung dieses Gebots im Verhältnis von Art. 8 Abs. 7 TIR-Übereinkommen

und § 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB ergibt entgegen der Ansicht der Revision nicht,

daß die selbstschuldnerische Verbürgung gegenstandslos ist.

2. Die Geltendmachung der Bürgschaftsforderung stellt keine unzulässi-

ge Rechtsausübung dar.

a) Hierzu haben die Beklagte und ihre Streithelferin geltend gemacht,

die deutschen Zollbehörden hätten schon im Februar 1994, spätestens seit

dem 15. März 1994 gewußt, daß F. mindestens fünf Carnets für Zigaretten-

transporte von der Schweiz nach Marokko mißbräuchlich verwendet und die

entsprechenden Kontrollabschnitte mit gefälschten Stempeln an die deutsche

Eingangszollstelle zurückgeschickt habe. Darüber hätte die Klägerin sogleich

ihre Zollämter im deutsch/schweizerischen Grenzgebiet und den Beklagten

unterrichten müssen. Außerdem hätte die Klägerin die F. vom Carnet TIR-

Verfahren nach Art. 38 TIR-Übereinkommen ausschließen oder deren Trans-

porte gemäß Art. 23 dieses Abkommens begleiten lassen müssen. Dann wäre

der vorliegende Bürgschaftsfall wegen des Transports der F. vom 6. April

1994 nicht eingetreten.

b) Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) kann ausnahms-

weise dazu führen, daß ein Vertragspartner wegen eigener Pflichtverletzungen

nicht nur dem anderen Vertragsteil haftet, sondern einen eigenen vertraglichen

Anspruch nicht durchsetzen kann, weil die Geltendmachung des Anspruchs

- 18 -

unter besonderen Umständen als unzulässige Rechtsausübung wegen wider-

sprüchlichen Verhaltens erscheint.

aa) Für einen solchen Rechtsmißbrauch mit Anspruchsverlust genügt

aber nicht jede Pflichtverletzung; vielmehr ist dafür regelmäßig eine besonders

schwerwiegende, grobe Pflichtverletzung des treuwidrig handelnden Berechtig-

ten erforderlich (BGHZ 55, 274, 279 f; BGH, Urt. v. 19. Oktober 1987 - II ZR

97/87, NJW-RR 1988, 352, 353; v. 25. November 1996 - II ZR 118/95, NJW-

RR 1997, 348, 349). Das ist auch für Pflichtverletzungen des Bürgschaftsgläu-

bigers angenommen worden. Dem Bürgschaftsanspruch kann - auch mit Rück-

sicht auf den Rechtsgedanken des § 162 BGB - der Einwand der Arglist entge-

gengehalten werden, wenn der Gläubiger treuwidrig den Bürgschaftsfall selbst

herbeigeführt hat, indem er den Hauptschuldner veranlaßt hat, seine Leistung

nicht zu erbringen (BGH, Urt. v. 7. Februar 1966 - VIII ZR 40/64, WM 1966,

317, 319), einen dem Hauptschuldner gewährten Kredit fällig gestellt hat, um

dem Bürgen einen Rückgriff bei einem Rückbürgen zu ermöglichen (BGH, Urt.

v. 20. März 1968 - VIII ZR 153/65, BB 1968, 853), oder den wirtschaftlichen

Zusammenbruch des Hauptschuldners verschuldet und dadurch einen Rück-

griff des Bürgen vereitelt hat (BGH, Beschl. v. 23. Februar 1984 - III ZR 159/83,

WM 1984, 586). Der Einwand unzulässiger Rechtsausübung wird vom Auf-

rechnungsausschluß in Ziffer I 2 der Bürgschaftsurkunde nicht umfaßt (vgl.

BGH, Urt. v. 28. Mai 1991 - XI ZR 214/90, WM 1991, 1294, 1296).

bb) Eine solche rechtsmißbräuchliche, zum Verlust des Bürgschaftsan-

spruchs führende Auslösung des Bürgschaftsfalles Anfang April 1994 ergibt

sich nicht aus den Pflichtverletzungen, die die Revision der Klägerin vorwirft.

Eine schwere, grobe Pflichtverletzung unter Verstoß gegen Treu und Glauben

- 19 -

entfällt schon deswegen, weil sowohl die Einführung eines zweckgerechten

Informations- und Kontrollverfahrens nach Öffnung der Binnengrenzen Anfang

1992 als auch Maßnahmen zur Abwehr der Mißbrauchsgefahr nach den Er-

kenntnissen im Februar und März 1994 eine gewisse Zeit benötigten. Dabei ist

zu berücksichtigen, daß nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten die Zah-

lungsanforderungen der Klägerin an den Beklagten 1992 noch etwa 149.000

Schweizer Franken und 1993 etwa 261.000 Schweizer Franken betragen ha-

ben; erst 1994 sind diese Anforderungen auf mehr als 18 Mio. Schweizer Fran-

ken gestiegen. Danach hat sich erst im Laufe des Jahres 1994 ein triftiger An-

laß zu Vorkehrungen ergeben, so daß ein treuwidriges Verhalten der Klägerin

bis zum Eintritt des vorliegenden Bürgschaftsfalles nicht dargelegt ist.

Daran ändert nichts, daß bereits am 2. Juli 1993 die Arbeitsgruppe

ECE/UNO Zollfragen/Verkehr empfohlen hat, den Höchstbetrag der bürgenden

Verbände bei Beförderung von Tabak und Alkohol auf 200.000 US-Dollar an-

zuheben, weil "in der letzten Zeit" eine "steigende Zahl von Unregelmäßigkei-

ten" im TIR-Verfahren festzustellen sei. Rat und Kommission der EU haben im

Jahr 1995 Maßnahmen gegen einen Mißbrauch dieses Verfahrens beschlos-

sen. Angesichts dieser in angemessener Zeit erfolgten Reaktion kann der Klä-

gerin ein grob pflichtwidriges Verhalten nicht vorgeworfen werden.

3. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Ansicht des Beru-

fungsgerichts, die Geschäftsgrundlage der Bürgschaft sei nicht weggefallen

(§ 242 BGB; vgl. dazu BGHZ 128, 230, 236; BGH, Urt. v. 17. März 1994 - IX

ZR 174/93, WM 1994, 1064, 1065 f).

- 20 -

a) Sie verweist auf das Vorbringen des Beklagten, die Parteien seien bei

Übernahme der Bürgschaft übereinstimmend davon ausgegangen, daß die

jährliche Inanspruchnahme aus der Bürgschaft 1 Mio. DM nicht überschreiten

werde; das sei einschließlich des Jahres 1993 auch nicht der Fall gewesen.

Diese Geschäftsgrundlage sei nicht dadurch aufgegeben worden, daß der

Bürgschaftshöchstbetrag, der für jedes Carnet TIR nach der Ergänzung vom

9. Oktober 1985 zur Bürgschaftserklärung vom 23. Oktober 1961 von 200.000

Schweizer Franken auf den Gegenwert von 60.024 ECU herabgesetzt worden

sei, durch den Nachtrag vom 31. August 1993 zur Bürgschaft vom 3. August

1993 auf den Gegenwert von 175.000 ECU je Carnet TIR "Tabak/Alkohol" er-

höht worden sei. Seit 1994 sehe sich der Beklagte einer explosionsartig ge-

stiegenen Inanspruchnahme gegenüber, die er auf insgesamt 135 Mio. DM

schätze. In der "Vereinbarung" der Parteien vom 31. Juli 1996 seien die damals

geltend gemachten Forderungen mit etwa 94 Mio. DM angegeben worden.

b) Die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage sind auf

den vorliegenden Fall schon deswegen nicht anzuwenden, weil der Beklagte

sich von seiner Bürgschaftsverpflichtung, die nach seiner Ansicht untragbar

geworden ist, kurzfristig durch Kündigung gemäß Ziff. I 9 der Bürgschaftsur-

kunde lösen konnte (vgl. BGH, Urt. v. 20. Mai 1953 - II ZR 184/52, LM BGB

§ 242 - Bb - Nr. 15; v. 9. Oktober 1996 - VIII ZR 266/95, ZIP 1997, 257, 259).

Nach dieser Klausel kann der Beklagte seine Haftung durch Kündigung, die

frühestens am 15. Tage nach Aufgabe zur Post wirksam wird, auf diejenigen

Ansprüche begrenzen, die bis zum Wirksamwerden der Kündigung entstanden

sind. Eine solche Kündigung betreffend das mißbrauchsanfällige Carnet TIR

"Tabak/Alkohol" hat der Beklagte erst am 11. November 1994 gegenüber der

Klägerin zum 29. November 1994 erklärt.

- 21 -

4. Der von der Revision weiterverfolgte Gegenanspruch aus Amtshaf-

tung (§ 839 BGB, Art. 34 GG), mit dem der Beklagte seinen durch die Inan-

spruchnahme aus der Bürgschaft entstandenen Schaden beseitigen will, ist

nicht gegeben, so daß es nicht darauf ankommt, ob es hierzu einer Aufrech-

nung bedarf (vgl. BGHZ 66, 302, 305) und ob einer solchen ein Aufrechnungs-

ausschluß entgegensteht.

a) Der Beklagte und ihre Streithelferin werfen der Klägerin vor, der Bürg-

schaftsfall infolge des Mißbrauchs des Carnet TIR durch die F. am 6. April

1994 wäre vermieden worden, wenn die Klägerin den ab Februar 1994 erkann-

ten Mißbrauch unverzüglich unterbunden hätte (vgl. vorstehend unter 2 a).

b) Die Untätigkeit der Klägerin begründet aus keinem rechtlichen Ge-

sichtspunkt eine für den Schaden des Beklagten ursächlich gewordene Amts-

pflichtverletzung.

aa) Hinsichtlich der vom Beklagten vermißten rechtzeitigen Einrichtung

eines Kontroll- und Informationssystems ergeben sich gegenüber dem Beklag-

ten keine drittgerichteten Pflichten.

Ob einem Beamten eine Amtspflicht gegenüber einem Dritten im Sinne

des § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB obliegt, bestimmt sich in erster Linie nach dem

Zweck, dem die Amtspflicht dient. Für die Drittgerichtetheit kommt es darauf an,

ob die Amtspflicht - nicht notwendig allein, aber doch auch - den Zweck hat,

das im Einzelfall berührte Interesse gerade dieses Geschädigten wahrzuneh-

- 22 -

men. Nur wenn sich aus den Bestimmungen, die die Amtspflicht begründen und

umreißen, sowie aus der Natur des Amtsgeschäfts ergibt, daß der Geschädigte

zu dem Personenkreis gehört, dessen Belange nach dem Zweck und der recht-

lichen Bestimmung des Amtsgeschäfts gefördert werden sollen, besteht ihm

gegenüber bei schuldhafter Pflichtverletzung eine Schadensersatzpflicht. Es

muß also eine besondere Beziehung zwischen der verletzten Amtspflicht und

dem geschädigten Dritten bestehen; dafür ist es nicht erforderlich, daß dieser

unmittelbar an dem Amtsgeschäft beteiligt ist oder einen Rechtsanspruch auf

die Amtshandlung hat. Maßgeblich ist vielmehr der Schutzzweck der Amts-

pflicht. Ist der Betroffene danach kein Dritter im vorstehenden Sinne, so entfällt

eine Amtshaftung, selbst wenn sich die Amtspflichtverletzung für ihn nachteilig

ausgewirkt hat (BGHZ 93, 87, 91; 106, 323, 331; 108, 224, 227; 110, 1, 9;

BGH, Urt. v. 9. Oktober 1997 - III ZR 4/97, NJW 1998, 138, 139).

Eine Amtspflicht der Beamten der Klägerin, ein Kontroll- und Informati-

onsverfahren zur Verhinderung von Mißbräuchen des Carnet TIR-Verfahrens

einzurichten, besteht nicht gegenüber dem Beklagten. Dieser bürgt als nationa-

ler Verband des Transportgewerbes im Mißbrauchsfalle für die Zollschuld, die

der Inhaber eines von ihm, dem internationalen Dachverband I. oder den

übrigen nationalen Verbänden des Transportgewerbes ausgegebenen Carnet

TIR gegenüber der Klägerin ausgelöst hat. Aus der Natur der Sache ergibt sich

nicht, daß das Interesse des Beklagten, dieser Haftung zu entgehen, zum

Schutzzweck einer Amtspflicht der Klägerin zum Aufbau eines Kontroll- und

Informationssystems gehört. Der Schutzzweck einer solchen Amtspflicht geht

vielmehr ausschließlich dahin, das staatliche Abgabeninteresse gegen eine

mißbräuchliche Erlangung der Abgabenbefreiung gemäß Art. 7 TIR-Überein-

- 23 -

kommen zu sichern. Daran ändert es nichts, daß ein solches Kontroll- und In-

formationssystem die Bürgenhaftung des Beklagten verringern kann.

Auch Art. 454 Abs. 3 letzter Unterabsatz ZK-DVO ergibt keine entspre-

chende Amtspflicht gegenüber dem Beklagten. Nach dieser Bestimmung treffen

die Zollverwaltungen der Mitgliedsstaaten der EU die nötigen Vorkehrungen

zur Bekämpfung von Zuwiderhandlungen und zu deren wirksamer Ahndung.

Auch diese Vorschrift dient - ebenso wie die übrigen Regelungen des Art. 454

ZK-DVO - allein dem staatlichen Abgabeninteresse; nach seinem Absatz 1 gilt

dieser Artikel "unbeschadet der die Haftung der bürgenden Verbände betref-

fenden besonderen Bestimmungen des TIR-Übereinkommens" (vgl. EuGH, Urt.

v. 23. September 2003, aaO Rn. 82 f).

bb) Entsprechendes trifft für die Begleitung der Transporte, den Aus-

schluß der F. vom TIR-Verfahren und die Unterrichtung der Zollämter im

deutsch-schweizerischen Grenzgebiet zu. Eine Amtspflicht der zuständigen

Beamten der Klägerin, gemäß Art. 23 TIR-Übereinkommen die Transporte der

F. auf deren Kosten begleiten zu lassen oder nach Art. 38 dieses Abkom-

mens die F. zumindest vorübergehend vom TIR-Verfahren auszuschließen,

bestand nicht gegenüber dem Beklagten.

Daran ändert Art. 8 Abs. 7 TIR-Übereinkommen nichts. Das gilt auch für

Art. 38 Abs. 2 dieses Abkommens; danach ist ein Ausschluß sofort den Zollbe-

hörden der Vertragspartei, in deren Gebiet die betreffende Person ihren Wohn-

oder Geschäftssitz hat, sowie dem dortigen Verband des Landes mitzuteilen, in

dem die Zuwiderhandlung begangen worden ist. Diese Bestimmungen besagen

nur, daß die Zollschuldner möglichst vor dem bürgenden Verband zahlen sol-

- 24 -

len und dieser Gelegenheit erhalten soll, seine Interessen beim Ausschluß ei-

nes Carnet-Inhabers zu wahren.

Nichts anderes ergibt sich aus den von der Revision angeführten Dienst-

anweisungen. Nach Nr. 8 der Dienstanweisung der Klägerin vom 2. Juni 1995

können Personen, die sich einer schweren Zuwiderhandlung im Carnet TIR-

Verfahren schuldig gemacht haben, von den damit verbundenen Erleichte-

rungen vorübergehend oder dauernd ausgeschlossen werden. Aufgrund

Nr. 23h derselben Dienstanweisung kann die zuständige Zollstelle, soweit die

Sicherheitsleistung im einzelnen Fall das Abgabenrisiko nicht voll deckt, dem

Carnet-Inhaber die Fahrtstrecke vorschreiben, die Gestellungspflicht möglichst

kurz bemessen und einer deutschen Bestimmungszollstelle den Transport an-

kündigen; sofern der Verdacht einer beabsichtigten Zuwiderhandlung besteht,

ist die zuständige Zollfahndungsstelle zu unterrichten.

Auch diese internen Dienstanweisungen dienen dem staatlichen Interes-

se an einer ordnungsmäßigen Amtsführung der Beamten und besagen nichts

für die Frage, ob den Beamten der Klägerin gegenüber einem bürgenden Ver-

band eine Amtspflicht zu rechtzeitigen Maßnahmen nach Art. 23, 38 TIR-Über-

einkommen obliegt.

cc) Ob mögliche weitergehende Mitteilungspflichten, die über diejenigen

in Art. 455 ZK-DVO hinausgehen, drittgerichteten Charakter haben (vgl. BGH,

Urt. v. 7. Dezember 1995 - III ZR 141/94, WM 1996, 1015, 1017 f), kann eben-

so offenbleiben wie die Frage, woraus diese Pflichten überhaupt hergeleitet

werden könnten (vgl. BGHZ 87, 9, 18; 120, 184, 188). Keinesfalls reichen die

aus einem öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnis herzuleitenden Amtspflichten

- 25 -

weiter als Schutz- und Nebenpflichten aus einem zivilrechtlichen Bürgschafts-

vertrag. Diese hat der Kläger nach dem von dem Beklagten behaupteten und

unter Beweis gestellten zeitlichen Ablauf nicht verletzt.

Nach Nr. 6 der Bürgschaftserklärung vom 3. August 1993 ist der Kläger

in erhöhtem Maße geschützt, wenn die Erledigungsbescheinigung mißbräuch-

lich oder betrügerisch erwirkt worden ist. In einem solchen Fall können die Be-

träge von dem Bürgen selbst dann verlangt werden, wenn ein Carnet TIR ohne

Vorbehalt erledigt worden ist; im Falle der Nichterledigung oder nicht vorbe-

haltlosen Erledigung erhöhen sich die Fristen für die Mitteilung der Nichterledi-

gung durch die Zollstellen von einem Jahr auf zwei Jahre (entsprechend Art. 11

Abs. 2 TIR-Übereinkommen). Die Bemessung dieser vertraglich vereinbarten

Fristen - gerade auch in Mißbrauchsfällen - beeinflußt den dem Kläger bei Er-

füllung vertraglicher Nebenpflichten zuzubilligenden Zeitraum in bezug auf

vorausgegangene Mißbrauchsfälle. Auch dieser ist so lang zu bemessen, daß

den der Klägerin nachgeordneten Zollbehörden - gerechnet von der sicheren

Kenntniserlangung von dem Mißbrauchstatbestand - genügend Zeit zur Verfü-

gung steht, um in einem geordneten Verfahren geeignete Maßnahmen vorzu-

bereiten und umzusetzen. Müßte die Klägerin sofort handeln, liefen die der

Klägerin in der Bürgschaftsurkunde eingeräumten, dem TIR-Übereinkommen

entsprechenden Fristen bei wiederholtem Mißbrauch weitgehend leer. Wie

lang dieser Zeitraum zu bemessen ist, kann offenbleiben. Jedenfalls war er

Anfang April 1994 noch nicht abgelaufen.

5. Die von der Revision nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist gel-

tend gemachte Zahlungsverjährung (§§ 47, 228 AO), die zum Erlöschen des

verbürgten Anspruchs geführt haben mag (§ 232 AO), kann im vorliegenden

- 26 -

Fall im Revisionsverfahren nicht berücksichtigt werden. Die Steuerschulden

gegen F. wurden im Jahre 1994 festgesetzt und zugestellt. Die fünfjährige

Verjährungsfrist begann somit gemäß § 229 Abs. 1 Satz 1 AO mit Ablauf des

Jahres 1994 und war, falls kein Hemmungs- (§ 230 AO) oder Unterbrechungs-

tatbestand (§ 231 AO) eingriff, Ende des Jahres 1999 vollendet. Diese neue

Tatsache, die erst während des Revisionsverfahrens eingetreten ist, kann in

das Revisionsurteil nur einfließen, wenn sie unstreitig ist und schützenswerte

Belange der Gegenpartei nicht entgegenstehen (vgl. BGHZ 104, 215, 221; 139,

214, 221; BGH, Urt. v. 10. Mai 1990 - IX ZR 246/89, WM 1990, 1642, 1643; v.

11. Juli 1996 - IX ZR 81/94, WM 1996, 1599, 1601). Im Streitfall sehen §§ 230,

231 Abs. 1 AO vielfache Möglichkeiten der Hemmung oder Unterbrechung der

Verjährung vor, zu denen der Kläger in den Tatsacheninstanzen nicht vorzu-

tragen brauchte, weil die jetzt geltend gemachte Zahlungsverjährung bei

Schluß der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 26. März

1998 weder eingetreten war noch unmittelbar bevorstand. Der Kläger muß

deshalb noch Gelegenheit erhalten, zu möglichen Hemmungs- oder Unterbre-

chungstatbeständen vorzutragen und gegebenenfalls Beweis anzubieten.

III.

Die Sache ist deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen

(§ 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO a.F.), um diesem Gelegenheit zur Prüfung zu geben,

- 27 -

ob die streitgegenständliche Transportware in Deutschland entladen worden

und/oder ob hinsichtlich der verbürgten Forderung die jetzt geltend gemachte

Zahlungsverjährung eingetreten ist.

Kreft Fischer Ganter

Kayser Vill