Urteil des BGH vom 10.07.2013

2 StR 195/12

vom

10. Juli 2013

BGHSt:

ja

BGHR:

ja

Nachschlagewerk: ja

Veröffentlichung:

ja

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StPO §§ 243 Abs. 4, 273 Abs. 1a Satz 2, 344 Abs. 2 Satz 2

1. Die Grundsätze zur Unzulässigkeit einer bloßen Protokollrüge gelten nicht, wenn

ein Verfahrensfehler behauptet wird, der in seinem Kern darin besteht, dass das

Hauptverhandlungsprotokoll den Inhalt außerhalb der Verhandlung geführter Ver-

ständigungsgespräche nicht wiedergibt. Insoweit hat der Gesetzgeber eine Sonder-

regelung getroffen.

2. Eine entgegen § 273 Abs. 1a StPO fehlende oder inhaltlich unzureichende Doku-

mentation von außerhalb der Hauptverhandlung geführten Verständigungsgesprä-

chen im Sinne von § 243 Abs. 4 StPO führt in der Regel dazu, dass das Beruhen

des Urteils auf dem Rechtsfehler nicht auszuschließen ist.

BGH, Urteil vom 10. Juli 2013

– 2 StR 195/12 – LG Koblenz

in der Strafsache

gegen

wegen versuchten Betrugs u.a.

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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom

3. Juli 2013 in der Sitzung am 10. Juli 2013, an denen teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Prof. Dr. Fischer,

die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Appl,

Prof. Dr. Schmitt,

Dr. Eschelbach,

die Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Ott,

Bundesanwältin beim Bundesgerichtshof

als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt in der Verhandlung

als Verteidiger,

der Angeklagte T. in der Verhandlung in Person,

Justizangestellte in der Verhandlung,

Justizangestellte bei der Verkündung

als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

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Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts

Koblenz vom 6. September 2011 mit den Feststellungen aufge-

hoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer

des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Betrugs in zwei

Fällen, Gründungschwindels in zwei Fällen, Bankrotts in sechs Fällen, davon in

einem Fall in Tateinheit mit falscher Versicherung an Eides statt, und wegen

Gläubigerbegünstigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und

zehn Monaten verurteilt. Dagegen richtet sich die Revision des Angeklagten mit

der Sachbeschwerde und Verfahrensrügen. Das Rechtsmittel hat mit einer Ver-

fahrensrüge Erfolg, so dass es auf die weiteren Rügen nicht mehr ankommt.

I.

Dem Urteil ist eine Verständigung im Sinne von § 257c Abs. 3 StPO vo-

rangegangen. Im Protokoll der Hauptverhandlung ist ausgeführt:

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"Der Vorsitzende gab bekannt, dass in der Verhandlungspause ei-

ne tatsächliche Verständigung nach § 257c StPO erörtert worden

ist. Das Gericht hat für den Fall eines Geständnisses eine Straf-

obergrenze von drei Jahren und eine Strafuntergrenze von zwei

Jahren und zehn Monaten Gesamtfreiheitsstrafe in Aussicht ge-

stel

lt. …

Die Vertreter der Staatsanwaltschaft stimmten zu.

Die Hauptverhandlung wurde von 12.40 Uhr bis 12.46 Uhr unter-

brochen.

Der Angeklagte und der Vert

eidiger erklärten Zustimmung. …"

Der Beschwerdeführer macht dazu geltend, die "formellen Anforderun-

gen an eine Verständigung" seien nicht eingehalten worden, "da insbesondere

die erforderlichen Protokollierungsanforderungen nicht beachtet" worden seien.

Er trägt vor, anhand des Protokolls müssten zumindest die Fragen beantwortet

werden können, von wem die Initiative zur Verständigung ausgegangen sei, ob

alle Verfahrensbeteiligten an dem Gespräch beteiligt gewesen und von wel-

chem Sachverhalt sie ausgegangen seien, ferner welche Vorstellungen sie vom

Ergebnis der Verständigung gehabt hätten. Das Protokoll besage nichts dar-

über.

II.

Diese Verfahrensrüge ist zulässig und begründet.

1. Das Vorbringen unterliegt der Auslegung. Soweit der Beschwerdefüh-

rer Ausführungen im Protokoll zur Mitteilung des Inhalts von Gesprächen mit

dem Ziel einer Verständigung vermisst, die außerhalb der Hauptverhandlung

geführt worden waren, geht es der Sache nach um die Nichtbeachtung der

§§ 243 Abs. 4 Satz 2, 273 Abs. 1a Satz 2 StPO.

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Nach dem Rechtsgedanken des § 300 StPO, der auf die Auslegung von

Verfahrensrügen entsprechend angewendet wird (vgl. BVerfG, Urteil vom

25. Januar 2005

– 2 BvR 656/99 u.a., BVerfGE 112, 185, 211), schadet es

nicht, dass der Beschwerdeführer nur auf § 257c StPO verweist, denn die Re-

gelungen der §§ 243 Abs. 4 Satz 2, 273 Abs. 1a Satz 2 StPO betreffen das

Verfahren auf dem Weg zu einer Verständigung im Sinne von § 257c Abs. 3

StPO. Insoweit ist die Angriffsrichtung des Rügevorbringens eindeutig erkenn-

bar.

Das Vorbringen des Beschwerdeführers genügt den Darlegungsanforde-

rungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Zwar ist eine Verfahrensrüge im Allge-

meinen unzulässig, wenn sich dem Revisionsvorbringen nicht die bestimmte

Behauptung entnehmen lässt, dass ein Verfahrensfehler vorliegt, sondern nur,

dass er sich aus dem Protokoll ergebe (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 13. Juli

2011

– 4 StR 181/11, StV 2012, 73). Dies kann aber ausnahmsweise dann

nicht gelten, wenn ein Verfahrensfehler behauptet wird, der in seinem Kern ge-

rade darin besteht, dass das Protokoll den Inhalt der Gespräche, die außerhalb

der Hauptverhandlung mit dem Ziel einer Verständigung geführt wurden, nicht

mitteilt. Denn dazu hat der Gesetzgeber eine Sonderregelung getroffen.

Die Herstellung von Transparenz und die Dokumentation aller mit dem

Ziel der Verständigung geführten Erörterungen entsprechen dem Sinn und

Zweck des Gesetzes zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren

(VerstStVfÄndG, BGBl. 2009 I, S. 2353; Regierungsentwurf in BT-Drucks.

16/12310). Sie sind Elemente eines einheitlichen Konzepts (vgl. BVerfG, Urteil

vom 19. März 2013

– 2 BvR 2628/10 u.a., NJW 2013, 1058, 1067 f., Tz. 96 f.).

Die Einheitlichkeit dieses Regelungskonzepts hat auch Auswirkungen auf die

Darlegungspflichten eines Revisionsführers gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO.

Sein Vorbringen genügt, wenn Gespräche außerhalb der Hauptverhandlung

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geführt wurden und eine Mitteilung des Vorsitzenden über deren wesentlichen

Inhalt entweder tatsächlich nicht erfolgt ist oder jedenfalls nicht im Protokoll do-

kumentiert wurde, bereits dann den Anforderungen an eine hinreichend sub-

stantiierte Verfahrensrüge, wenn er nur auf das Fehlen einer Dokumentation

hinweist. Denn ein Protokoll, das alleine die Tatsache einer außerhalb der

Hauptverhandlung geführten Erörterung oder nur deren Ergebnis mitteilt, ist

fehlerhaft, und schon dieser Verfahrensfehler kann erhebliche Auswirkungen

auf das Prozessverhalten des Angeklagten entfalten (s. unten II.2.b). Mittei-

lungs- und Dokumentationsmängel im Hinblick auf die Anforderungen an das

Verständigungsverfahren aus den §§ 243 Abs. 4, 273 Abs. 1a StPO sind dann

aber auch im Sinne der Darlegungsanforderungen nach § 344 Abs. 2 Satz 2

StPO gleich zu behandeln.

2. Es liegt ein Verfahrensfehler vor, auf dem das Urteil beruht.

a) Nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO teilt der Vorsitzende nach Verlesung

des Anklagesatzes mit, ob Erörterungen im Sinne der §§ 202a, 212 StPO statt-

gefunden haben, wenn deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung

gewesen ist, und gegebenenfalls deren wesentlichen Inhalt (vgl. dazu auch Se-

nat, Urteil vom 10. Juli 2013

– 2 StR 47/13). Diese Mitteilungspflicht ist gemäß

§ 243 Abs. 4 Satz 2 StPO weiter zu beachten, wenn Erörterungen erst nach

Beginn der Hauptverhandlung stattgefunden haben (vgl. BT-Drucks. 16/12310

S. 12; Meyer-Goßner, StPO, 56. Aufl. 2013, § 243 Rn. 18c). Das Gesetz will

erreichen, dass derartige Erörterungen stets in der öffentlichen Hauptverhand-

lung zur Sprache kommen und dies auch inhaltlich dokumentiert wird. Gesprä-

che außerhalb der Hauptverhandlung dürfen kein informelles und unkontrollier-

bares Verfahren eröffnen (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2010

– 3 StR

287/10, StV 2011, 72 f.). Alle Verfahrensbeteiligten und die Öffentlichkeit sollen

nicht nur darüber informiert werden, ob solche Erörterungen stattgefunden ha-

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ben, sondern auch darüber, welche Standpunkte gegebenenfalls von den Teil-

nehmern vertreten wurden, von welcher Seite die Frage einer Verständigung

aufgeworfen wurde und ob sie bei anderen Gesprächsteilnehmern auf Zustim-

mung oder Ablehnung gestoßen ist (vgl. BVerfG aaO NJW 2013, 1058, 1065,

Tz. 85; BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2010

– 3 StR 287/10, StV 2011, 72 f.).

Zur Gewährleistung der Möglichkeit einer effektiven Kontrolle ist die Mitteilung

des Vorsitzenden hierüber gemäß § 273 Abs. 1a Satz 2 StPO in das Protokoll

der Hauptverhandlung aufzunehmen. Das Fehlen der Protokollierung ist ein

Rechtsfehler des Verständigungsverfahrens (vgl. BVerfG aaO NJW 2013,

1058, 1067, Tz. 97); er wird durch das Protokoll der Hauptverhandlung bewie-

sen.

Der Senat braucht hier nicht zu entscheiden, ob der Dokumentations-

pflicht nur dann ausreichend Genüge getan worden wäre, wenn der Protokoll-

vermerk verlesen und genehmigt wurde (vgl. § 273 Abs. 3 Satz 3 StPO), wie es

sinnvoll sein kann, weil ein erhebliches Interesse des Angeklagten (vgl. unten

II.2.b) an der Feststellung des Wortlauts der Mitteilung besteht.

b) Ein Mangel des Verfahrens an Transparenz und Dokumentation der

Gespräche, die mit dem Ziel der Verständigung außerhalb der Hauptverhand-

lung geführt wurden, führt

– ebenso wie die mangelhafte Dokumentation einer

Verständigung

– regelmäßig dazu, dass ein Beruhen des Urteils auf dem

Rechtsfehler nicht auszuschließen ist (vgl. BVerfG aaO NJW 2013, 1058, 1067,

Tz. 97).

Das Gesetz will die Transparenz der Gespräche, die außerhalb der

Hauptverhandlung geführt werden, durch die Mitteilung ihres wesentlichen In-

halts in der Verhandlung für die Öffentlichkeit und alle Verfahrensbeteiligten,

insbesondere aber für den Angeklagten herbeiführen. Der Angeklagte als ei-

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genverantwortliches Prozesssubjekt soll zuverlässig und in nachprüfbarer Form

über den Ablauf und Inhalt derjenigen Verständigungsgespräche informiert

werden, die außerhalb der Hauptverhandlung

– in der Praxis meist in seiner

Abwesenheit

– geführt wurden. Durch die Mitteilung nach § 243 Abs. 4 StPO

und durch deren Protokollierung gemäß § 273 Abs. 1a StPO wird nicht nur das

Ergebnis der Absprache, sondern auch der dahin führende Entscheidungspro-

zess festgeschrieben und der revisionsgerichtlichen Kontrolle zugänglich ge-

macht. Die Mitteilung und deren Dokumentation sowie die Nachprüfbarkeit in

einem einheitlichen System der Kontrolle sind jeweils Grundlage einer eigen-

verantwortlichen Entscheidung des Angeklagten darüber, ob er dem Vorschlag

des Gerichts gemäß § 257c Abs. 3 Satz 4 StPO zustimmt. Für die Entschei-

dung des Angeklagten, die meist mit der Frage nach einem Geständnis in der

Hauptverhandlung verbunden wird, ist es von besonderer Bedeutung, ob er

über die Einzelheiten der in seiner Abwesenheit geführten Gespräche nur zu-

sammenfassend und in nicht dokumentierter Weise von seinem Verteidiger

nach dessen Wahrnehmung und Verständnis informiert wird oder ob ihn das

Gericht unter Dokumentation seiner Mitteilungen im Protokoll der Hauptver-

handlung unterrichtet. Schon durch das Fehlen der Dokumentation kann das

Prozessverhalten des Angeklagten beeinflusst werden.

Es mag nicht ausgeschlossen sein, dass der Angeklagte im Einzelfall

auch bei fehlerhaftem Hauptverhandlungsprotokoll durch eine ebenso zuver-

lässige Dokumentation in anderer Weise so unterrichtet wird, dass das Beru-

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hen des Urteils auf dem Protokollierungsfehler ausgeschlossen werden kann.

Anhaltspunkte dafür liegen hier aber nicht vor.

Fischer

Appl

Schmitt

Eschelbach

Ott