Urteil des BGH vom 18.06.2007

II ZR 86/06 Verkündet

am:

18. Juni 2007

Vondrasek

Justizangestellte

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

GmbHG §§ 30, 31; BGB § 421

a) Erwirbt der Gesellschafter einer GmbH von seinen Mitgesellschaftern deren Geschäfts-

anteile unter der aufschiebenden Bedingung der vollständigen Kaufpreiszahlung und hat

die Gesellschaft den Veräußerern in einem Bankdepot befindliche Wertpapiere zur Si-

cherung der Kaufpreisforderung übertragen, so sind sowohl die Anteilsveräußerer als

auch der Erwerber Adressaten des Kapitalerhaltungsgebots des § 30 GmbHG.

b) Haften Anteilsveräußerer und Erwerber bei einem Verstoß gegen das Auszahlungsverbot

als Gesamtschuldner auf Rückerstattung (§ 31 GmbHG, § 421 BGB), so kann die Ge-

sellschaft die Leistung grundsätzlich nach ihrem Belieben von jedem der Schuldner ganz

oder zu einem Teil - ohne Rücksicht auf etwaige Ausgleichs- und Regresspflichten der

Gesamtschuldner im (Innen-)Verhältnis zueinander - fordern.

c) Für die Entstehung des Erstattungsanspruchs nach §§ 31, 30 GmbHG ist bei einer Si-

cherheitenbestellung in Form der Sicherungsübertragung von in einem Bankdepot be-

findlichen Wertpapieren nicht der Zeitpunkt der effektiven Auskehr des Verwertungserlö-

ses, sondern bereits derjenige der Verwertung des Sicherungsgutes selbst maßgeblich.

d) Hat der Lauf der Verjährungsfrist des § 31 Abs. 5 Satz 1, Halbs. 2 GmbHG a.F. (= § 31

Abs. 5 Satz 2 GmbHG n.F.) mit der Verwertung des Sicherungsgutes begonnen, so wird

durch die anschließende Auszahlung des Erlöses keine neue Verjährungsfrist in Gang

gesetzt.

BGH, Urteil vom 18. Juni 2007 - II ZR 86/06 - OLG Brandenburg

LG

Potsdam

- 2 -

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 18. Juni 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette

und die Richter Dr. Kurzwelly, Prof. Dr. Gehrlein, Caliebe und Dr. Reichart

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des

Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 14. Februar 2006

wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die beiden Beklagten waren an der mit einem Stammkapital von

50.000,00 DM ausgestatteten klagenden GmbH mit je einem Geschäftsanteil

von 23.800,00 DM beteiligt; den restlichen Anteil von 2.400,00 DM hielt die

A. GmbH B. , deren Geschäftsführer und Alleingesellschafter J.

K. war. Am 26. Mai 1998 schlossen K. und die Beklagten einen

notariellen Kauf- und Abtretungsvertrag über die Veräußerung der Geschäftsan-

teile der Beklagten an K. zum Preis von 1 Mio. DM je Anteil, der bis zum

15. Juli 1998 auf einem Notaranderkonto des beurkundenden Notars T. zu

hinterlegen war. Die vereinbarte Abtretung der Geschäftsanteile stand unter der

aufschiebenden Bedingung der vollständigen Kaufpreiszahlung durch K. .

Zur Absicherung der Kaufpreisverbindlichkeit vereinbarten die Beteiligten die

1

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Abtretung der von der Sparkasse W. verwalteten festverzinslichen Wertpa-

piere der Klägerin im Wert von ca. 2 Mio. DM an die Beklagten; diese verpflich-

teten sich ihrerseits zur Rückübertragung der Wertpapiere Zug um Zug gegen

Erfüllung der Kaufpreiszahlungsverpflichtung. Der amtierende Notar hatte die

Sparkasse W. von der Abtretung zu unterrichten und diese anzuweisen, das

sich aus dem Verkauf der Wertpapiere ergebende Guthaben an die Verkäufer

zu gleichen Anteilen auszuzahlen, sobald die Fälligkeit des Kaufpreises einge-

treten ist. Die Beteiligten beriefen sodann die bisherigen Geschäftsführer der

Klägerin - darunter den Beklagten zu 2 - ab und bestellten K. zu deren

neuem alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer.

Nachdem Notar T. mit Schreiben vom 3. Juni 1998 die Sparkasse

W. von dem Kauf- und Abtretungsvertrag unter Übersendung einer beglau-

bigten Kopie der Urkunde unterrichtet hatte, teilte diese mit Schreiben vom

8. Juni 1998 unter Beifügung einer Aufstellung ihrer eigenen Forderungen ge-

gen die Klägerin mit, sie werde das Sicherungsrecht der Beklagten nach Auf-

rechnung ihrer eigenen Forderungen gegen die Gesellschaft berücksichtigen

und im Übrigen bis auf weiteres keine Verfügungen der Klägerin mehr über das

bei ihr bestehende Konto zulassen. In einem entsprechenden Schreiben vom

selben Tage kündigte sie zugleich der Klägerin wegen der Veränderungen im

Gesellschafterbestand und der Sicherungsübertragung der Wertpapiere die bis-

herige Kreditlinie.

2

Da der Erwerber K. den Kaufpreis weder zum vereinbarten Fällig-

keitstag noch auf mehrfache Mahnungen der Beklagten entrichtete, wies Notar

T. mit einem unter dem 21. August 1998 verfassten - irrtümlich auf den

3. Juni 1998 datierten - Schreiben die Sparkasse W. an, die Wertpapiere

bestmöglich zu veräußern und den Verwertungserlös dem bei ihm geführten

Notaranderkonto gutzuschreiben. Auf diese bei ihr am 24. August 1998 einge-

3

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gangene Weisung teilte die Sparkasse W. durch Schreiben vom 28. August

1998 dem Notar mit, dass sie die in dem Wertpapierdepot befindlichen festver-

zinslichen Wertpapiere der Klägerin mittlerweile veräußert habe und dass sich

aufgrund einer - näher spezifizierten - Abrechnung der Kredit- und Guthaben-

konten der Klägerin unter Verrechnung mit ihren eigenen Darlehensforderungen

ein überschießender Betrag von 1.248.618,90 DM ergebe, den sie nach Anga-

be der Zahladresse unmittelbar an die Beklagten überweisen werde. Nachdem

ihr deren Kontoverbindungen benannt worden waren, kehrte die Sparkasse un-

ter dem 17.

September 1998 den verbleibenden Überschuss i.H.v.

1.248.618,90 DM je zur Hälfte an die Beklagten aus. Hierüber informierte sie

mit Schreiben vom 23. September 1998 auch die Klägerin, die den Vorgängen

zustimmte. Den restlichen Kaufpreis beglich K. an die Beklagten - teilwei-

se aufgrund von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen - erst Ende 2000/Anfang

2001; dieser war ausweislich einer zum Ende des Jahres 1998 über seine Ver-

mögensverhältnisse abgegebenen eidesstattlichen Versicherung zahlungsunfä-

hig. K. veräußerte sämtliche von ihm - auch mittelbar - gehaltenen Ge-

schäftsanteile an der Klägerin im Jahr 2000 an neue Gesellschafter und wurde

zwischenzeitlich auch als Geschäftsführer der Klägerin abberufen.

Die Klägerin hat beide Beklagten gemäß §§ 31, 30 GmbHG auf Rück-

zahlung von jeweils 253.934,29 € in Anspruch genommen, weil nach ihrer Be-

hauptung die Auskehr des nach der Verwertung der Wertpapiere verbleibenden

Überschusses durch die Sparkasse W. gemäß einer auf den 17. September

1998 erstellten Stichtagsbilanz zu einer Unterbilanz i.H.v. 507.868,59 € (ent-

sprechend 993.304,63 DM) geführt habe. Die Beklagten haben demgegenüber

die Einrede der Verjährung erhoben.

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Das Landgericht hat die am 15. September 2003 eingereichte, dem-

nächst zugestellte Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung

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der Klägerin mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage "als jedenfalls

derzeit unbegründet" abgewiesen werde. Mit der - von dem Berufungsgericht

zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihre Zahlungsanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Klägerin hat im Endergebnis keinen Erfolg.

6

Dem von der Klägerin gegen beide Beklagten in erster Linie geltend ge-

machten Rückforderungsanspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG steht jedenfalls die

von den Beklagten erhobene peremptorische Einrede der Verjährung (§ 31

Abs. 5 Satz 1 GmbHG a.F.) entgegen. Ein Bereicherungsanspruch besteht

nicht.

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I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

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Auf die Frage, ob entsprechend dem Vorbringen der Klägerin die Aus-

zahlungen aus dem Erlös der Verwertung ihrer sicherungshalber übertragenen

Wertpapiere am 17. September 1998 eine Unterbilanz nach Maßgabe der für

diesen Zeitpunkt aufgestellten Stichtagsbilanz zur Folge gehabt hätten, komme

es nicht an. In einem solchen - unterstellten - Fall hafte K. zwar grund-

sätzlich gesamtschuldnerisch mit den Beklagten auf Ausgleich der Unterbilanz

weil dann auch er als Empfänger der Zahlung i.S. der §§ 31, 30 GmbHG zu gel-

ten habe, da mit der Auskehr des Erlöses seine Kaufpreisverbindlichkeit für die

erworbenen Geschäftsanteile teilweise getilgt worden sei. Die Klägerin sei aber

nach Treu und Glauben jedenfalls derzeit gehindert, den Rückerstattungsan-

spruch gegen die Beklagten durchzusetzen, weil sie zunächst ihren (früheren)

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Alleingesellschafter K. auf Ausgleich der Unterbilanz in Anspruch neh-

men müsse. Der Anspruch aus §§ 31, 30 GmbHG habe allein den Zweck, die

Gläubiger der Gesellschaft vor Ausplünderung ihres Vermögens durch die Ge-

sellschafter zu schützen; nur soweit die Interessen der Gläubiger betroffen sei-

en, bestehe der Anspruch auf Ausgleich der Unterbilanz gegenüber allen Ge-

sellschaftern, die an deren Entstehung mitgewirkt hätten, uneingeschränkt und

sofort. Seien jedoch - wie im vorliegenden Fall - Gläubigerinteressen gegenwär-

tig nicht beeinträchtigt und diene die Realisierung des Anspruchs daher aus-

schließlich dazu, das Vermögen der Klägerin und damit auch das des allein in

der Gesellschaft verbliebenen Gesellschafters K. bzw. seines Rechts-

nachfolgers zu vermehren, so sei die Klägerin gehalten, zunächst K. auf

Ausgleich der Unterbilanz in Anspruch zu nehmen. Auf die von den Beklagten

erhobene Einrede der Verjährung komme es dann nicht an.

II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand;

jedoch erweist sich die Entscheidung des Berufungsgerichts aus anderen Grün-

den im Endergebnis als richtig (§ 561 ZPO).

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A. Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet die Annahme des

Berufungsgerichts, die klagende Gesellschaft könne von den beiden Beklagten

als Empfängern der - wie von ihm unterstellt - gegen § 30 GmbHG verstoßen-

den Auszahlung des Resterlöses aus der Verwertung der zur Sicherheit über-

tragenen Wertpapiere der Gesellschaft Erstattung gemäß § 31 GmbHG erst

dann verlangen, wenn sie - dem Gebot des § 242 BGB folgend - zuvor den ge-

samtschuldnerisch mit den Beklagten haftenden Anteilserwerber K.

fruchtlos in Anspruch genommen habe.

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1. Im Ansatz zutreffend ist freilich der rechtliche Ausgangspunkt des Be-

rufungsgerichts, dass in der vorliegenden Fallkonstellation die Beklagten als

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- 7 -

Anteilsveräußerer wie auch der ihre Anteile erwerbende, bereits früher mittelbar

beteiligte Mitgesellschafter K. gesamtschuldnerisch nach § 31 Abs. 1

GmbHG auf Erstattung verbotener Auszahlungen haften, soweit durch die un-

streitige Auskehr des Resterlöses aus der Verwertung der sicherungsübereig-

neten Wertpapiere bei der Klägerin - entsprechend der auch für das Revisions-

verfahren zugrunde zu legenden Unterstellung des Berufungsgerichts - am

17. September 1998 eine Unterbilanz in Höhe der Klageforderungen von insge-

samt 507.868,59 € entstanden ist. Auf der Grundlage der in dem notariellen

Kauf- und Abtretungsvertrag vom 26. Mai 1998 getroffenen Vereinbarungen

waren sämtliche drei Vertragsbeteiligten im Zeitpunkt der Verwertung der siche-

rungsübereigneten Wertpapiere - wie auch bei der anschließenden Auskehr des

restlichen Verwertungserlöses - Adressaten des Auszahlungsverbots i.S. des

§ 30 GmbHG. Das gilt unzweifelhaft für die beiden ihre Gesellschaftsanteile

veräußernden Beklagten, die aufgrund der durch die vollständige Kaufpreiszah-

lung aufschiebend bedingten Anteilsabtretung im Zeitpunkt der Realisierung

des Erlöses noch Gesellschafter der Klägerin waren und denen vereinbarungs-

gemäß die Verwertung der ihnen zur Sicherung ihrer Kaufpreisforderung gegen

K. übertragenen Wertpapiere der Klägerin zugute kam (vgl. schon

RGZ 133, 393, 395; 136, 260, 264; 168, 292, 297 ff., 299). Aber auch der die

Anteile der Beklagten erwerbende K. , der - vermittelt durch seine Stel-

lung als Alleingesellschafter der A. GmbH B. - schon zuvor mittelba-

rer Gesellschafter der Klägerin war, ist insofern als Adressat des Auszahlungs-

verbots gemäß § 30 GmbHG und zugleich als haftender "Empfänger" der ver-

botenen Auszahlung i.S. des § 31 GmbHG anzusehen, als er vereinbarungs-

gemäß durch die Verwertung der Sicherheit von seiner Kaufpreisverbindlichkeit

gegenüber den ihre Anteile veräußernden Mitgesellschaftern befreit werden

sollte und auch (teilweise) befreit wurde (vgl. zum Dritterwerber bei einem sol-

chen Leveraged-Buy-Out nur: Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG 5. Aufl.

- 8 -

§ 30 Rdn. 25, 108; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. § 30

Rdn. 16 - jew. m.w.Nachw.).

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2. Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht jedoch darin, dass

die klagende Gesellschaft im Rahmen der Geltendmachung des Rückerstat-

tungsanspruchs gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG nach Treu und Glauben verpflich-

tet gewesen wäre, den Anteilserwerber K. vorrangig vor seinen ihre An-

teile an ihn veräußernden beklagten Mitgesellschaftern in Anspruch zu nehmen,

und nur bei dessen Ausfall die Rückerstattung der verbotswidrigen Auszahlun-

gen von diesen verlangen könne.

K. haftet - was das Berufungsgericht im Ansatz auch nicht ver-

kannt hat - zusammen mit der Beklagten zu 1 und dem Beklagten zu 2 jeweils

bis zur Höhe des von ihnen empfangenen hälftigen überschießenden Resterlö-

ses von 253.934,29 € als Gesamtschuldner gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG. Als

Gläubigerin dieser jeweiligen Gesamtschuld ist die Klägerin nach § 421 BGB in

der Wahl desjenigen Gesamtschuldners, den sie in Anspruch nehmen will, frei;

insbesondere braucht sie deshalb grundsätzlich keine Rücksicht darauf zu

nehmen, welcher von den jeweiligen Gesamtschuldnern etwa im Innenverhält-

nis zu den anderen ausgleichs- oder regresspflichtig ist.

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Zwar wird auch das Wahlrecht des Gläubigers im Rahmen des § 421

BGB durch den allgemeinen Rechtsmissbrauchseinwand (§ 242 BGB) be-

grenzt. Ein derartiger Rechtsmissbrauch kann jedoch nur in krassen Ausnah-

mefällen angenommen werden, etwa dann, wenn der Gläubiger sich nur des-

wegen an einen von mehreren Gesamtschuldnern halten und diesem das Re-

gressrisiko aufbürden würde, weil er aus missbilligenswerten Motiven die Ab-

sicht verfolgt, gerade diesen Schuldner zu belasten (st.Rspr., vgl. nur BGH, Urt.

v. 22. Januar 1991 - XI ZR 342/89, NJW 1991, 1289 m.w.Nachw.). Die Voraus-

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setzungen für eine derartige krasse Ausnahmesituation hat das Berufungsge-

richt jedoch nicht festgestellt; Anhaltspunkte hierfür sind auch sonst nicht er-

sichtlich. Nicht ausreichend ist dafür, dass die Klägerin nach den Feststellungen

des Berufungsgerichts letztlich mit der Verwertung der Wertpapiere und der

Auskehr des Resterlöses an die beiden Beklagten "einverstanden" war. Ange-

sichts der Wirksamkeit der Sicherungsübertragung der Wertpapiere auf die Be-

klagten, die eine Vollrechtsübertragung darstellte, war die Klägerin bei Eintritt

des Sicherungsfalles gar nicht mehr Rechtsinhaberin des Sicherungsgutes, so

dass dessen Verwertung und die anschließende Auskehr des Erlöses an die

Beklagten als Sicherungseigentümer ohnehin nicht mehr von der Zustimmung

der Klägerin abhängig war. Zudem wurde die Zustimmung der Klägerin - ohne

Rücksicht auf das etwaige Vorliegen der Voraussetzungen des § 30 GmbHG -

auch nur deshalb erteilt, weil damals K. alleinvertretungsberechtigtes

Organ der Klägerin und zugleich Anspruchsverpflichteter des Kauf- und Abtre-

tungsvertrages war; da er offenbar zur Zahlung des Kaufpreises trotz mehrfa-

cher Mahnung überhaupt nicht in der Lage war, entsprach es naturgemäß sei-

nem Interesse, dass das von der Klägerin als Treugeberin den Beklagten über-

lassene Sicherungsgut in Gestalt der Wertpapiere verwertet würde, um die Er-

füllung seiner Zahlungsverbindlichkeit auf diesem Wege zu erreichen. Dieser

Umstand lässt indessen die Inanspruchnahme der Beklagten nicht als rechts-

missbräuchlich erscheinen, zumal die Zahlungen mindestens in gleichem Maße

ihrem - spiegelbildlichen - Interesse an der Erfüllung ihrer Kaufpreisansprüche

aus der Anteilsabtretung entsprachen.

3. Diese Rechtslage stellt sich auch nicht etwa deshalb anders dar, weil

- wie das Berufungsgericht mutmaßt - Gläubigerinteressen mangels anderweiti-

gen Vorbringens "gegenwärtig nicht beeinträchtigt sind und die Realisierung

des Anspruchs deshalb ausschließlich dem Zweck dient, das Vermögen der

Klägerin und damit auch des allein in der Gesellschaft verbliebenen Gesell-

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- 10 -

schafters bzw. seines Rechtsnachfolgers zu vermehren". Dieser gedankliche

Ansatz des Berufungsgerichts ist bereits deshalb verfehlt, weil er nicht im Ein-

klang mit der Senatsrechtsprechung steht: Danach setzt § 31 Abs. 1 GmbHG

ausschließlich die Verletzung des § 30 Abs. 1 GmbHG voraus und ordnet gene-

rell die Erstattung der unter Verstoß gegen diese Kapitalerhaltungsvorschrift

erbrachten Leistungen an; der einmal wegen Verstoßes gegen § 30 Abs. 1

GmbHG entstandene Erstattungsanspruch entfällt nach § 31 Abs. 1 GmbHG

auch dann nicht von Gesetzes wegen, wenn das Gesellschaftskapital zwi-

schenzeitlich anderweit bis zur Höhe der Stammkapitalziffer nachhaltig wieder-

hergestellt worden ist (BGHZ 144, 336 - Balsam/Procedo - unter Aufgabe von

BGH, Urt. v. 11. Mai 1987 - II ZR 226/86, ZIP 1987, 1113). Eine Ausnahme

hiervon ordnet allein § 31 Abs. 2 GmbHG an, wonach der Anspruch nur entfal-

len soll, wenn der Auszahlungsempfänger gutgläubig war und außerdem die

Erstattung zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger nicht erforderlich ist.

Von einer Gutgläubigkeit kann indessen hier weder in Bezug auf die Beklagten

noch auf K. ausgegangen werden.

Der Senat hat dem nach § 31 Abs. 1 GmbHG anspruchsverpflichteten

Empfänger der verbotenen Auszahlung auch Einwendungen aus den den Aus-

zahlungen zugrunde liegenden innergesellschaftlichen Verhältnissen unter dem

Blickwinkel der Aufrechnung oder des Arglisteinwandes als mit dem Gebot der

realen Kapital(wieder)aufbringung unvereinbar versagt, weil das Gesetz die un-

eingeschränkte Rückzahlung des Betrages an die Gesellschaft anordnet; da-

nach ist es den Gesellschaftern vorbehalten, über die Verwendung der Rück-

zahlung nach Maßgabe der inneren Verhältnisse der Gesellschaft und etwa

bestehender Verpflichtungen zu entscheiden (BGHZ aaO S. 342). Dementspre-

chend kann einer von mehreren gesamtschuldnerisch zur Rückzahlung nach

§ 31 Abs. 1 GmbHG Verpflichteten der Gesellschaft auch nicht entgegenhalten,

ein anderer Rückzahlungsverpflichteter sei nach Maßgabe des zwischen den

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- 11 -

Gesamtschuldnern bestehenden Innenverhältnisses "vorrangig" zur Erstattung

verpflichtet.

18

Soweit der Senat - vom Berufungsgericht freilich nicht einmal ins Auge

gefasst - in seinem Urteil vom 11. Mai 1987 (II ZR 226/86, ZIP 1987, 1113,

1115 unter Hinweis auf ein obiter dictum in dem vorausgegangenen ersten Re-

visionsurteil des Senats vom 12. Dezember 1983 - II ZR 14/83, ZIP 1984, 170,

171) eine hiervon abweichende Meinung vertreten hat, ist diese durch die Auf-

gabe jener früheren Rechtsprechung mit der Entscheidung BGHZ 144, 336

B. Trotz des aufgezeigten Rechtsfehlers in der Begründung kann die an-

gefochtene Entscheidung aufrechterhalten werden, weil sie sich im Endergeb-

nis aus anderen Gründen als richtig darstellt (§ 561 ZPO).

19

Die Klage ist weder aus §§ 31 Abs. 1, 30 GmbHG (1) noch aus §§ 812 ff.

BGB (2) begründet.

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1. Auf einen Erstattungsanspruch nach §§ 31 Abs. 1, 30 GmbHG kann

der Kläger seine Klage nicht mit Erfolg stützen, ohne dass es einer Klärung der

zwischen den Parteien umstrittenen Frage bedürfte, ob in dem insoweit maß-

geblichen Zeitpunkt der "Zahlung" bei der Klägerin eine Unterbilanz entstanden

ist oder nicht. Ist - entsprechend dem vom Berufungsgericht unterstellten Klä-

gervortrag - von einer Unterbilanz auszugehen, so greift die von den Beklagten

erhobene Einrede der Verjährung durch (nachfolgend: lit. a); andernfalls besteht

schon kein Rückerstattungsanspruch (nachfolgend: lit. b).

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a) Im Falle einer gegen § 30 GmbHG verstoßenden Zahlung sind die Be-

klagten jedenfalls berechtigt, die von ihnen seitens der Klägerin verlangte

Rückzahlung gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG auf Dauer zu verweigern (§ 214

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Abs. 1 BGB), weil im Zeitpunkt der Einreichung der gegen sie gerichteten Kla-

gen am 15. September 2003 die für das Rückerstattungsverhältnis maßgebliche

fünfjährige Verjährungsfrist nach § 31 Abs. 5 Satz 1 GmbHG a.F. bereits abge-

laufen war, so dass eine Hemmung gemäß § 204 Nr. 1 BGB nicht mehr eintre-

ten konnte.

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aa) Die fünfjährige Verjährungsfrist begann mit Ablauf des Tages der ver-

botswidrigen Auszahlung (§ 31 Abs. 5 Satz 1, Halbs. 2 GmbHG a.F.). Für die

Entstehung der Rückerstattungsforderung der Gesellschaft war hier hinsichtlich

der im Depot der Sparkasse W. liegenden, zur Absicherung der Kaufpreis-

verbindlichkeit des Erwerbers K. an die beiden Beklagten abgetretenen

festverzinslichen Wertpapiere der Klägerin nicht erst die Auskehr des restlichen

Verwertungserlöses durch Überweisung am 17. September 1998 an die Beklag-

ten, sondern bereits der vorher - zwischen dem 24. und dem 28. August 1998 -

liegende Zeitpunkt der Verwertung der Wertpapiere selbst durch die Veräuße-

rung seitens der Sparkasse W. maßgeblich.

bb) Dem steht nicht entgegen, dass der Senat in Bezug auf die Bestel-

lung anderer Sicherheiten - in Form der Eingehung von Wechselverbindlichkei-

ten - als für die Entstehung des Erstattungsanspruchs maßgeblich nicht den

Zeitpunkt, in dem die Verpflichtung der Gesellschaft begründet worden ist, son-

dern denjenigen der effektiven Auszahlung angesehen hat (vgl. Sen.Urt. v.

14. November 1988 - II ZR 115/88, ZIP 1989, 93, 95 m.Nachw.). Im Falle der

Bestellung derartiger Sicherheiten wie der Übernahme von Zahlungsverbind-

lichkeiten aus Wechseln oder Bürgschaften erscheint es gerechtfertigt, grund-

sätzlich nicht auf den Zeitpunkt der Eingehung der Verbindlichkeit, in der in der

Regel allenfalls eine Vermögensgefährdung entsteht, sondern auf denjenigen

des "Erfüllungsgeschäftes" abzustellen, in dem gerade die effektive Auszahlung

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- 13 -

durch die Inanspruchnahme und damit zugleich die Verwertung der Sicherheit

stattfindet.

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Diese Betrachtungsweise ist jedoch auf die Bestellung einer dinglichen

Sicherheit aus dem Gesellschaftsvermögen in Form der Sicherungsübereig-

nung oder Sicherungsabtretung - wie hier - nicht übertragbar. Ob bei der Ein-

räumung derartiger dinglicher Sicherungen eine Wertminderung des Vermö-

gens der die Sicherheit bestellenden Gesellschaft bereits infolge der dinglichen

Belastung des Vermögensgegenstandes anzunehmen ist, weil etwa gerade bei

der Sicherungsübertragung formal das Eigentum auf den Sicherungsnehmer

übergegangen ist und schon damit ein - nur der internen schuldrechtlichen Bin-

dung unterliegender - Vermögensabfluss stattgefunden hat (vgl. dazu vor allem

Schön, ZHR 159, 351, 356 ff. m. w. Hinweisen auf die dingliche Rechtslage;

siehe auch Altmeppen in Roth/Altmeppen aaO § 30 Rdn. 99 m.Nachw.), bedarf

aus Anlass des vorliegenden Falles keiner abschließenden Klärung. Denn eine

"effektive" Zahlung an den Gesellschafter i.S. des § 30 Abs. 1 GmbHG wird je-

denfalls durch den (späteren) Akt der Verwertung der Sicherheit bewirkt, weil

sie - auch bei bilanzieller Betrachtungsweise - spätestens zu diesem Zeitpunkt

ergebnis- bzw. unterbilanzwirksam wird, so dass eine Verbindlichkeitsrückstel-

lung zu bilden ist (vgl. dazu Lutter/Hommelhoff in Lutter/Hommelhoff, GmbHG

16. Aufl. § 30 Rdn. 30 ff., 33; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck aaO § 30

Rdn. 28; Michalski/Heidinger, GmbHG § 30 Rdn. 57 - je m.w.Nachw.). Eine

- die Entstehung der Unterbilanz etwa verhindernde - Aktivierung des Freistel-

lungs- oder Regressanspruchs der Klägerin gegen den durch die Sicherheiten-

bestellung begünstigten K. scheidet im vorliegenden Fall schon deswe-

gen aus, weil ein solcher Anspruch ersichtlich zu jenem Zeitpunkt nicht werthal-

tig war. Denn K. war nicht nur ausweislich seiner eidesstattlichen Versi-

cherung zum Jahresende 1998 nicht zahlungsfähig, so dass später wegen des

Restkaufpreises Vollstreckungsmaßnahmen gegen ihn eingeleitet werden

- 14 -

mussten; vielmehr zeigt auch der vorherige Ablauf der Vertragsdurchführung,

dass K. zur Begleichung der Kaufpreisverbindlichkeiten, für die die Si-

cherheit bestellt war, aus eigener Kraft nicht in der Lage war und ihm offensicht-

lich die Bonität für die Finanzierung durch eine Bank fehlte, so dass er es zur

Verwertung der von der Gesellschaft bestellten Sicherheit kommen lassen

musste. Eine realistische Zugriffsmöglichkeit der Gesellschaft auf den restlichen

- nach Realisierung des bestehenden Pfandrechts der Sparkasse W.

verbleibenden - Verwertungserlös aus dem Wertpapierverkauf, die allein eine

Verschiebung des maßgeblichen Zeitpunktes der "Auszahlung" auf die tatsäch-

liche Auskehr des Verwertungserlöses hätte bewirken können, bestand hier

nicht; denn die Sparkasse hatte ihr bereits unmittelbar nach dem Abschluss des

Abtretungs- und Kaufvertrages die Kredite gekündigt und mitgeteilt, dass sie

das Sicherungsrecht der Beklagten respektieren und bis zu einer etwaigen Be-

gleichung des Kaufpreises bzw. der weitergehenden Klärung der Abwicklung

des Vertragsverhältnisses keine Verfügung der Klägerin über das bei ihr, der

Sparkasse, existierende Konto zulassen werde. Nachdem der Kaufpreis weder

zum vereinbarten Fälligkeitszeitpunkt noch auf die verschiedenen Mahnungen

der Beklagten geleistet worden war, hatte der amtierende Notar überdies der

Sparkasse den Verwertungsauftrag erteilt und diese deutlich gemacht, dass sie

die Sicherungsvereinbarung zugunsten der beiden Beklagten weiterhin respek-

tieren, die Verwertung vornehmen und unmittelbar danach - wie dann auch ge-

schehen - den Resterlös an diese auszahlen werde.

cc) Ausgehend hiervon war auf der Grundlage der vom Berufungsgericht

getroffenen Feststellungen für den Beginn der Verjährungsfrist des Erstattungs-

anspruchs gem. § 31 Abs. 5 Satz 1 GmbHG a.F. spätestens auf den 28. August

1998 als maßgeblichen Zeitpunkt der Verwertung der Sicherheit durch die Spar-

kasse abzustellen.

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- 15 -

Unterstellt man für diesen Zeitpunkt, dass hinsichtlich der Bewertung

keine nennenswerten Abweichungen von der von der Klägerin für den Zeitpunkt

des 17. September 1998 aufgestellten Stichtagsbilanz vorliegen, so liegt eine

verbotene Auszahlung i.S. von § 30 Abs. 1 GmbHG, die den Rückforderungs-

anspruch bereits zu diesem Zeitpunkt entstehen lässt, vor. Dann war die fünf-

jährige Verjährung bereits vollendet, als die Klägerin erstmals eine verjährungs-

hemmende Handlung in Form der Einreichung der Klage am 15. September

2003 mit "demnächstiger" Zustellung vorgenommen hat. Eine neue Verjäh-

rungsfrist hat im (späteren) Zeitpunkt der bloßen Auszahlung des Verwertungs-

erlöses nicht zu laufen begonnen, da es sich dabei lediglich um die rechtlich

nicht selbständig zu beurteilende Auswirkung der ursprünglichen, schon vorher

verbotswidrig bewirkten Auszahlung durch die Verwertung selbst handelt (so

schon RGZ 168, 292, 300).

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b) War hingegen - was als Alternative theoretisch in Betracht käme - zu

dem maßgeblichen Zeitpunkt der Auszahlung i.S. der §§ 30, 31 GmbHG, hier

also der Verwertung der Sicherheit durch Verkauf der Wertpapiere spätestens

am 28. August 1998, bei bilanzieller Betrachtung trotz Rückstellungsbildung

noch keine Unterbilanzsituation gegeben, wäre die Verwertung unter dem

Blickwinkel der §§ 30, 31 GmbHG zulässig gewesen und ein Rückerstattungs-

anspruch gegen die Beklagten ohnehin nicht zur Entstehung gelangt. Auf die

spätere Verwertungsfolgehandlung der bloßen Auszahlung des Erlöses an die

Beklagten käme es dann nicht mehr an, selbst wenn für diesen Zeitpunkt - frei-

lich wenig nahe liegend - erstmals eine Unterbilanzsituation entstanden sein

sollte (vgl. hierzu zutreffend Schön, ZHR 159 (1995), 351, 362 f.).

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2. a) Die Klägerin hat gegen die Beklagten auch keinen Bereicherungs-

anspruch gemäß §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Var., 818 Abs. 2 BGB auf Erstattung

des aus der Verwertung der sicherungshalber übertragenen Wertpapiere antei-

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lig erlangten Erlöses, weil diese Verwertung des Sicherungsgutes und die

Auskehr des Surrogats aufgrund einer gültigen Sicherungsvereinbarung und

deshalb nicht ohne rechtlichen Grund stattgefunden hat. Sowohl die Siche-

rungsabtretung selbst als auch die ihr zugrunde liegende Sicherungsabrede

sind entgegen der Ansicht der Klägerin nicht unwirksam, weil diese etwa nicht

an dem Vertragsschluss im Rahmen des notariellen Kauf- und Abtretungsver-

trages vom 26. Mai 1998 beteiligt gewesen wäre. Nach dem - insoweit unstreiti-

gen - Vorbringen der Beklagten war die Klägerin nach dem Willen aller Beteilig-

ten als Sicherungsgeberin eindeutig in die vertraglichen Abmachungen einbe-

zogen und wurde dabei von dem vertragsbeteiligten Beklagten zu 2 in seiner

(gleichzeitigen) Eigenschaft als seinerzeit alleinvertretungsberechtigter, von den

Beschränkungen des § 181 BGB befreiter Geschäftsführer wirksam vertreten;

ein solches Verständnis des Sicherungsübertragungsvertrages entspricht auch

allein einer interessengerechten, an Treu und Glauben (§§ 157, 242 BGB) aus-

gerichteten Auslegung. Auf die (nochmalige) Billigung des wirksam zustande

gekommenen Sicherungsübertragungsvertrages oder die Zustimmung zur

Auskehr des restlichen Verwertungserlöses seitens des neuen Geschäftsfüh-

rers der Klägerin K. kam es danach aus Rechtsgründen nicht an (s. unter

II A 2 a.E.).

b) Soweit sich die Klägerin in der Revisionsverhandlung erneut darauf

berufen hat, dass sich bereits bei Abschluss des Sicherungsübertragungsver-

trages ein Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsregeln im Falle der Inanspruch-

nahme der Sicherheit abgezeichnet habe, verhilft das ihrer Klage (auch) unter

dem Blickwinkel der §§ 812 ff. BGB nicht zum Erfolg. Denn die Rechtsfolgen

eines Verstoßes gegen das Kapitalerhaltungsgebot des § 30 GmbHG bestim-

men sich in einem derartigen Fall sogar dann ausschließlich nach § 31

GmbHG, wenn es den Beteiligten - was hier allerdings von vornherein aus-

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scheidet - auf die Umgehung der Kapitalerhaltungsvorschriften ankommt; für die

Anwendung der §§ 812 ff., 134 BGB ist daneben kein Raum (BGHZ 136, 125).

Goette Kurzwelly Gehrlein

Caliebe Reichart

Vorinstanzen:

LG Potsdam, Entscheidung vom 02.12.2004 - 51 O 146/03 -

OLG Brandenburg, Entscheidung vom 14.02.2006 - 6 U 157/04 -