Urteil des BGH vom 24.04.2001, 3 StR 268/01

Entschieden
24.04.2001
Schlagworte
Menge, Heroin, Erwerb, Strafkammer, Eigenverbrauch, Weiterverkauf, Stpo, Schuldspruch, Eigenkonsum, Stgb
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BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

3 StR 268/01

vom

19. September 2001

in der Strafsache

gegen

1.

2.

3.

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerdeführer und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am

19. September 2001 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

1. a) Auf die Revisionen der Angeklagten Carsten und Susanne

K. wird das Urteil des Landgerichts Hildesheim vom

24. April 2001, soweit es sie betrifft, in vollem Umfang mit

den Feststellungen aufgehoben.

b) Auf die Revision des Angeklagten D. wird das vorbezeichnete Urteil, soweit es ihn betrifft, im Schuldspruch dahin geändert, daß er des unerlaubten Handeltreibens in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln in

zwanzig Fällen schuldig ist und im Strafausspruch mit den

zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

c) Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der

Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts

zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision des Angeklagten D. wird

verworfen.

Gründe:

I. Revisionen der Angeklagten Carsten und Susanne K. :

1. Das Landgericht hat diese Angeklagten jeweils wegen unerlaubten

Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 69 Fällen und

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 42 Fällen verurteilt. Die hiergegen gerichteten Revisionen haben mit der Sachrüge Erfolg, weil

die Urteilsgründe besorgen lassen, daß die Strafkammer von zu großen Handelsmengen ausgegangen und damit in einem Teil der Fälle zu Unrecht zu einer nicht geringen Menge gelangt ist sowie in den übrigen Fällen einen zu hohen Schuldumfang zugrunde gelegt hat.

Nach den Feststellungen hatten sich die Angeklagten Carsten und

Susanne K. entschlossen, zur Finanzierung der Drogensucht von Carsten

K. und zur Verbesserung des Lebensstandards beider Eheleute Heroin zu

erwerben und gemeinsam zu verkaufen, wobei der Einkauf jeweils durch Carsten K. erfolgte. Zum ersten Tatkomplex (Taten Nr. 1 bis 49) hat die Strafkammer auf UA S. 31 festgestellt, daß dieser das für den Eigenkonsum benötigte Heroin "meistens noch zusätzlich" erwarb, "zeitweise allerdings auch von

dem für die Abnehmer bestimmten Heroin abzweigte". Für den zweiten Tatkomplex (Taten Nr. 50 bis 111) stellte sie auf UA S. 36 fest:

"Bei dem von Carsten K. ab April 2000 getätigten Einkäufen ging

Susanne K. davon aus, daß es sich jedenfalls um Ankäufe von mindestens 40 g Heroin handelte. Der Angeklagte Carsten K. kaufte jedoch häufig sehr viel mehr Heroin (bis 105 g). Er ließ Susanne K.

jedoch teilweise darüber im Unklaren, um so Teile des Heroins gegen

Tabletten für den Eigenkonsum zu tauschen oder auch um Heroin für

seinen Eigenkonsum abzuzweigen."

Die Strafkammer ging sodann von einem Wirkstoffgehalt von 6 % HHC

aus und wertete alle Ankäufe ab 30 g Heroin als nicht geringe Mengen, ohne

festzustellen, welche Teilmengen hieraus jeweils für Zwecke des Eigenkonsums "abgezweigt" worden waren.

2. Hat ein Angeklagter Rauschmittel zum späteren Weiterverkauf erworben, so erfüllt dies hinsichtlich der erworbenen Gesamtmenge die Voraussetzungen des unerlaubten Handeltreibens mit dieser selbst dann, wenn er nachträglich einen Teil zum Eigenverbrauch abzweigt. Hier lassen jedoch die insoweit unterschiedlichen Formulierungen der Feststellungen zu beiden Tatkomplexen besorgen, daß entgegen dem Wortlaut auf UA S. 31 ("von dem für die

Abnehmer bestimmten Heroin ... abgezweigt") eine solche nachträgliche Änderung der Zweckbestimmung eines Teils des angekauften Heroins auch beim

ersten Tatkomplex nicht vorgelegen hat. Angesichts des hohen täglichen Eigenbedarfs des Angeklagten Carsten K. liegt es auch fern, daß er nicht

bereits beim Einkauf seinen eigenen Bedarf einkalkuliert hatte. Darauf deutet

ferner die Formulierung zum zweiten Tatkomplex hin, wonach er "häufig" den

40 Gramm übersteigenden Anteil seiner Ehefrau verschwiegen hatte, um ihn

für sich verwenden zu können.

3. Hat jedoch ein Täter Rauschmittel in einem Vorgang teils zum Weiterverkauf und teils zum Eigenverbrauch erworben, darf der Tatrichter ähnlich wie

bei der Einfuhr von nur teilweise zum Handeltreiben bestimmten Drogen wegen

der unterschiedlichen Auswirkungen bei der rechtlichen Einordnung und bei

der Strafzumessung nicht offen lassen, welcher Anteil für den späteren Verkauf

vorgesehen war. Er muß dies feststellen und notfalls unter Beachtung des

Zweifelssatzes schätzen (vgl. Winkler NStZ 2001, 303).

Die rechtliche Einordnung solcher Erwerbsvorgänge mit unterschiedlicher Zweckbestimmung richtet sich sodann nach den jeweiligen Einzelmengen.

a) Liegt bereits die erworbene Gesamtmenge unter dem Grenzwert zur

nicht geringen Menge, ist unerlaubtes Handeltreiben in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG gegeben (st.Rspr., vgl. Nachw.

bei Weber BtMG § 29 Rdn. 268).

b) Übersteigt jedoch die Gesamtmenge den Grenzwert, so kommt es auf

die jeweiligen Teilmengen an: Bei einer nicht geringen Handelsmenge liegt unerlaubtes Handeltreiben mit einer nicht geringen Menge nach § 29 a Abs. 1

Nr. 2 BtMG vor. Ist auch die restliche Eigenverbrauchsmenge nicht gering, ist

Tateinheit mit unerlaubtem Besitz einer nicht geringen Menge nach § 29 a

Abs. 1 Nr. 2 BtMG gegeben, bei einer darunter liegenden Eigenverbrauchsmenge dagegen Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb nach § 29 Abs. 1 Nr. 1

BtMG (BGH, Beschl. vom 2. Dezember 1997 - 1 StR 698/97, zit. bei Zschockelt

NStZ 1998, 240).

Bleibt jedoch die Handelsmenge unter dem Grenzwert, kommt die weitere Alternative dieses Verbrechenstatbestandes, nämlich unerlaubter Besitz (der

gesamten Erwerbsmenge) nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG in Betracht (BGHSt

42, 123, 126). Diese steht sodann in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben

(mit der Handelsmenge) nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, während der unerlaubte

Erwerb (der Eigenverbrauchsmenge) nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG von dem

Verbrechenstatbestand des unerlaubten Besitzes einer nicht geringen Menge

nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG verdrängt wird (NStZ 1994, 548; BGHR BtMG

§ 29 a I 2 Besitz 3).

4. Das Urteil läßt nicht erkennen, daß diese Grundsätze eingehalten

worden sind. Der Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe und die Verurteilung des Angeklagten D. lediglich wegen unerlaubten Handeltreibens

lassen vielmehr besorgen, daß sich die Strafkammer der notwendigen Unterscheidung nicht bewußt war. Dies bedingt zunächst die Aufhebung des

Schuldspruchs in den 69 Fällen, in denen eine nicht geringe Menge gemäß

§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG angenommen worden war. Der Senat ändert den

Schuldspruch in diesen Fällen nicht selbst, da weitergehende Feststellungen

durch einen neuen Tatrichter angesichts der geständigen Angeklagten noch

möglich erscheinen. Aber auch in den übrigen 42 Fällen, in denen eine nicht

geringe Menge nicht angenommen worden war, könnte sich dieser Rechtsfehler auswirken, da bei einem Ankauf einer teils zum Weiterverkauf, teils zum

Eigenverbrauch bestimmten Menge eine Verurteilung wegen unerlaubten Handeltreibens in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln in Betracht kommt.

II. Revision des Angeklagten D. :

Der Senat hat bei diesem Angeklagten den Schuldspruch gemäß § 354

Abs. 1 StPO dahin geändert, daß er wegen unerlaubten Handeltreibens in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln verurteilt ist, da für ihn

festgestellt worden ist, daß er die Hälfte der erworbenen Menge weiter veräußert und den Rest selbst konsumiert hat. Dieser Änderung steht § 265 Abs. 1

StPO nicht entgegen. Allerdings hat der Senat den Strafausspruch aufgehoben, da seine Verurteilung nur wegen unerlaubten Handeltreibens und die unzureichende Feststellung des zum Eigenverbrauch bestimmten Heroins bei den

Angeklagten Carsten und Susanne K. die Besorgnis begründet, die Strafkammer könnte auch bei dem Angeklagten D. bei der Strafzumessung

dem Vorwurf des unerlaubten Handeltreibens ohne Differenzierung die gesamte Einkaufsmenge und nicht nur die zum Weiterverkauf bestimmte Hälfte

zugrunde gelegt haben. Dabei ist zu berücksichtigen, daß nach § 29 Abs. 1

BtMG für den Erwerb zwar der gleiche Strafrahmen wie für das Handeltreiben

anwendbar ist, daß jedoch die erstgenannte Tatbestandsalternative regelmäßig

ein geringeres Gewicht hat.

III. Für die neue Hauptverhandlung gibt der Senat folgende Hinweise:

1. Die Strafkammer hat auf UA S. 6 festgestellt, daß der Angeklagte

Carsten K. zuletzt täglich bis zu 10 Gramm Heroin und mindestes 10 Tabletten Rohypnol oder Fluninoc konsumierte. Diese Mengen erscheinen ungewöhnlich hoch (vgl. Körner, BtMG 5. Aufl. Anhang C 1 Rdn. 60, der bei einem

erfahrenen Heroinkonsumenten von einem täglichen Konsum von 0,5 bis

3 Gramm Heroingemisch ausgeht). Für die neu zu treffenden Feststellungen

weist der Senat darauf hin, daß Angaben eines Angeklagten, für deren Richtigkeit oder Unrichtigkeit es keine Beweise gibt, vom Tatrichter nicht ohne weiteres als unwiderlegt hingenommen werden dürfen; ihre Zurückweisung erfordert

nicht, daß sich ihr Gegenteil positiv feststellen läßt (st.Rspr.; vgl. BGHR StPO

§ 261 Einlassung 5; BGH, Urt. vom 22. August 1995 - 5 StR 190/95 - jew.

m.w.Nachw.).

2. Der neue Tatrichter wird ferner Gelegenheit haben, die Voraussetzungen verminderter Schuldfähigkeit nach § 21 StGB bei den Angeklagten

Carsten K. und D. an Hand der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Winkler NStZ 2001, 304 m.w.Nachw.) erneut zu prüfen. Den

bisherigen Feststellungen sind weder schwerste Persönlichkeitsveränderungen

noch ein Handeln unter Entzugserscheinungen, geschweige denn ein Handeln

unter akutem Drogeneinfluß zu entnehmen. Dies liegt insbesondere bei dem

Angeklagten Carsten K. angesichts einer sich über ein Jahr hinziehenden

Tatserie mit 111 Einkaufsfahrten (mit dem Motorroller nach Hannover) eher

fern.

3. Ferner wird im Fall einer erneuten Anordnung der Unterbringung des

Angeklagten Carsten K. nach § 64 StGB die Frage eines teilweisen Vorwegvollzugs unter Beachtung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs,

wonach nur beachtliche und einzelfallbezogene Gründe ein Abweichen von der

vom Gesetzgeber bestimmten Vollzugsreihenfolge rechtfertigen (vgl. Tröndle/

Fischer, StGB 50. Aufl. § 67 Rdn. 4 f. m.w.Nachw.), erneut zu prüfen sein.

Rissing-van Saan Winkler Pfister

Becker Sost-Scheible

Urteil vom 17.10.2001

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Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 245/01 vom 17.10.2001

Leitsatzentscheidung

NotZ 39/02 vom 31.03.2003

Anmerkungen zum Urteil