Urteil des BGH, Az. 3 StR 268/01

BGH (menge, heroin, erwerb, strafkammer, eigenverbrauch, weiterverkauf, stpo, schuldspruch, eigenkonsum, stgb)
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
3 StR 268/01
vom
19. September 2001
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a.
- 2 -
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Be-
schwerdeführer und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am
19. September 2001 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. a) Auf die Revisionen der Angeklagten Carsten und Susanne
K. wird das Urteil des Landgerichts Hildesheim vom
24. April 2001, soweit es sie betrifft, in vollem Umfang mit
den Feststellungen aufgehoben.
b) Auf die Revision des Angeklagten D. wird das vorbe-
zeichnete Urteil, soweit es ihn betrifft, im Schuldspruch da-
hin geändert, daß er des unerlaubten Handeltreibens in Ta-
teinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln in
zwanzig Fällen schuldig ist und im Strafausspruch mit den
zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
c) Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-
handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der
Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts
zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision des Angeklagten D. wird
verworfen.
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Gründe:
I. Revisionen der Angeklagten Carsten und Susanne K. :
1. Das Landgericht hat diese Angeklagten jeweils wegen unerlaubten
Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 69 Fällen und
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 42 Fällen verur-
teilt. Die hiergegen gerichteten Revisionen haben mit der Sachrüge Erfolg, weil
die Urteilsgründe besorgen lassen, daß die Strafkammer von zu großen Han-
delsmengen ausgegangen und damit in einem Teil der Fälle zu Unrecht zu ei-
ner nicht geringen Menge gelangt ist sowie in den übrigen Fällen einen zu ho-
hen Schuldumfang zugrunde gelegt hat.
Nach den Feststellungen hatten sich die Angeklagten Carsten und
Susanne K. entschlossen, zur Finanzierung der Drogensucht von Carsten
K. und zur Verbesserung des Lebensstandards beider Eheleute Heroin zu
erwerben und gemeinsam zu verkaufen, wobei der Einkauf jeweils durch Car-
sten K. erfolgte. Zum ersten Tatkomplex (Taten Nr. 1 bis 49) hat die Straf-
kammer auf UA S. 31 festgestellt, daß dieser das für den Eigenkonsum benö-
tigte Heroin "meistens noch zusätzlich" erwarb, "zeitweise allerdings auch von
dem für die Abnehmer bestimmten Heroin abzweigte". Für den zweiten Tat-
komplex (Taten Nr. 50 bis 111) stellte sie auf UA S. 36 fest:
"Bei dem von Carsten K. ab April 2000 getätigten Einkäufen ging
Susanne K. davon aus, daß es sich jedenfalls um Ankäufe von min-
destens 40 g Heroin handelte. Der Angeklagte Carsten K. kaufte je-
doch häufig sehr viel mehr Heroin (bis 105 g). Er ließ Susanne K.
jedoch teilweise darüber im Unklaren, um so Teile des Heroins gegen
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Tabletten für den Eigenkonsum zu tauschen oder auch um Heroin für
seinen Eigenkonsum abzuzweigen."
Die Strafkammer ging sodann von einem Wirkstoffgehalt von 6 % HHC
aus und wertete alle Ankäufe ab 30 g Heroin als nicht geringe Mengen, ohne
festzustellen, welche Teilmengen hieraus jeweils für Zwecke des Eigenkon-
sums "abgezweigt" worden waren.
2. Hat ein Angeklagter Rauschmittel zum späteren Weiterverkauf erwor-
ben, so erfüllt dies hinsichtlich der erworbenen Gesamtmenge die Vorausset-
zungen des unerlaubten Handeltreibens mit dieser selbst dann, wenn er nach-
träglich einen Teil zum Eigenverbrauch abzweigt. Hier lassen jedoch die inso-
weit unterschiedlichen Formulierungen der Feststellungen zu beiden Tatkom-
plexen besorgen, daß entgegen dem Wortlaut auf UA S. 31 ("von dem für die
Abnehmer bestimmten Heroin ... abgezweigt") eine solche nachträgliche Ände-
rung der Zweckbestimmung eines Teils des angekauften Heroins auch beim
ersten Tatkomplex nicht vorgelegen hat. Angesichts des hohen täglichen Ei-
genbedarfs des Angeklagten Carsten K. liegt es auch fern, daß er nicht
bereits beim Einkauf seinen eigenen Bedarf einkalkuliert hatte. Darauf deutet
ferner die Formulierung zum zweiten Tatkomplex hin, wonach er "häufig" den
40 Gramm übersteigenden Anteil seiner Ehefrau verschwiegen hatte, um ihn
für sich verwenden zu können.
3. Hat jedoch ein Täter Rauschmittel in einem Vorgang teils zum Weiter-
verkauf und teils zum Eigenverbrauch erworben, darf der Tatrichter ähnlich wie
bei der Einfuhr von nur teilweise zum Handeltreiben bestimmten Drogen wegen
der unterschiedlichen Auswirkungen bei der rechtlichen Einordnung und bei
der Strafzumessung nicht offen lassen, welcher Anteil für den späteren Verkauf
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vorgesehen war. Er muß dies feststellen und notfalls unter Beachtung des
Zweifelssatzes schätzen (vgl. Winkler NStZ 2001, 303).
Die rechtliche Einordnung solcher Erwerbsvorgänge mit unterschiedli-
cher Zweckbestimmung richtet sich sodann nach den jeweiligen Einzelmengen.
a) Liegt bereits die erworbene Gesamtmenge unter dem Grenzwert zur
nicht geringen Menge, ist unerlaubtes Handeltreiben in Tateinheit mit uner-
laubtem Erwerb nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG gegeben (st.Rspr., vgl. Nachw.
bei Weber BtMG § 29 Rdn. 268).
b) Übersteigt jedoch die Gesamtmenge den Grenzwert, so kommt es auf
die jeweiligen Teilmengen an: Bei einer nicht geringen Handelsmenge liegt un-
erlaubtes Handeltreiben mit einer nicht geringen Menge nach § 29 a Abs. 1
Nr. 2 BtMG vor. Ist auch die restliche Eigenverbrauchsmenge nicht gering, ist
Tateinheit mit unerlaubtem Besitz einer nicht geringen Menge nach § 29 a
Abs. 1 Nr. 2 BtMG gegeben, bei einer darunter liegenden Eigenverbrauchs-
menge dagegen Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb nach § 29 Abs. 1 Nr. 1
BtMG (BGH, Beschl. vom 2. Dezember 1997 - 1 StR 698/97, zit. bei Zschockelt
NStZ 1998, 240).
Bleibt jedoch die Handelsmenge unter dem Grenzwert, kommt die weite-
re Alternative dieses Verbrechenstatbestandes, nämlich unerlaubter Besitz (der
gesamten Erwerbsmenge) nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG in Betracht (BGHSt
42, 123, 126). Diese steht sodann in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben
(mit der Handelsmenge) nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, während der unerlaubte
Erwerb (der Eigenverbrauchsmenge) nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG von dem
Verbrechenstatbestand des unerlaubten Besitzes einer nicht geringen Menge
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nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG verdrängt wird (NStZ 1994, 548; BGHR BtMG
§ 29 a I 2 Besitz 3).
4. Das Urteil läßt nicht erkennen, daß diese Grundsätze eingehalten
worden sind. Der Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe und die Verurtei-
lung des Angeklagten D. lediglich wegen unerlaubten Handeltreibens
lassen vielmehr besorgen, daß sich die Strafkammer der notwendigen Unter-
scheidung nicht bewußt war. Dies bedingt zunächst die Aufhebung des
Schuldspruchs in den 69 Fällen, in denen eine nicht geringe Menge gemäß
§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG angenommen worden war. Der Senat ändert den
Schuldspruch in diesen Fällen nicht selbst, da weitergehende Feststellungen
durch einen neuen Tatrichter angesichts der geständigen Angeklagten noch
möglich erscheinen. Aber auch in den übrigen 42 Fällen, in denen eine nicht
geringe Menge nicht angenommen worden war, könnte sich dieser Rechtsfeh-
ler auswirken, da bei einem Ankauf einer teils zum Weiterverkauf, teils zum
Eigenverbrauch bestimmten Menge eine Verurteilung wegen unerlaubten Han-
deltreibens in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln in Be-
tracht kommt.
II. Revision des Angeklagten D. :
Der Senat hat bei diesem Angeklagten den Schuldspruch gemäß § 354
Abs. 1 StPO dahin geändert, daß er wegen unerlaubten Handeltreibens in Ta-
teinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln verurteilt ist, da für ihn
festgestellt worden ist, daß er die Hälfte der erworbenen Menge weiter veräu-
ßert und den Rest selbst konsumiert hat. Dieser Änderung steht § 265 Abs. 1
StPO nicht entgegen. Allerdings hat der Senat den Strafausspruch aufgeho-
ben, da seine Verurteilung nur wegen unerlaubten Handeltreibens und die un-
zureichende Feststellung des zum Eigenverbrauch bestimmten Heroins bei den
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Angeklagten Carsten und Susanne K. die Besorgnis begründet, die Straf-
kammer könnte auch bei dem Angeklagten D. bei der Strafzumessung
dem Vorwurf des unerlaubten Handeltreibens ohne Differenzierung die ge-
samte Einkaufsmenge und nicht nur die zum Weiterverkauf bestimmte Hälfte
zugrunde gelegt haben. Dabei ist zu berücksichtigen, daß nach § 29 Abs. 1
BtMG für den Erwerb zwar der gleiche Strafrahmen wie für das Handeltreiben
anwendbar ist, daß jedoch die erstgenannte Tatbestandsalternative regelmäßig
ein geringeres Gewicht hat.
III. Für die neue Hauptverhandlung gibt der Senat folgende Hinweise:
1. Die Strafkammer hat auf UA S. 6 festgestellt, daß der Angeklagte
Carsten K. zuletzt täglich bis zu 10 Gramm Heroin und mindestes 10 Ta-
bletten Rohypnol oder Fluninoc konsumierte. Diese Mengen erscheinen unge-
wöhnlich hoch (vgl. Körner, BtMG 5. Aufl. Anhang C 1 Rdn. 60, der bei einem
erfahrenen Heroinkonsumenten von einem täglichen Konsum von 0,5 bis
3 Gramm Heroingemisch ausgeht). Für die neu zu treffenden Feststellungen
weist der Senat darauf hin, daß Angaben eines Angeklagten, für deren Richtig-
keit oder Unrichtigkeit es keine Beweise gibt, vom Tatrichter nicht ohne weite-
res als unwiderlegt hingenommen werden dürfen; ihre Zurückweisung erfordert
nicht, daß sich ihr Gegenteil positiv feststellen läßt (st.Rspr.; vgl. BGHR StPO
§ 261 Einlassung 5; BGH, Urt. vom 22. August 1995 - 5 StR 190/95 - jew.
m.w.Nachw.).
2. Der neue Tatrichter wird ferner Gelegenheit haben, die Vorausset-
zungen verminderter Schuldfähigkeit nach § 21 StGB bei den Angeklagten
Carsten K. und D. an Hand der Rechtsprechung des Bundesge-
richtshofs (vgl. Winkler NStZ 2001, 304 m.w.Nachw.) erneut zu prüfen. Den
bisherigen Feststellungen sind weder schwerste Persönlichkeitsveränderungen
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noch ein Handeln unter Entzugserscheinungen, geschweige denn ein Handeln
unter akutem Drogeneinfluß zu entnehmen. Dies liegt insbesondere bei dem
Angeklagten Carsten K. angesichts einer sich über ein Jahr hinziehenden
Tatserie mit 111 Einkaufsfahrten (mit dem Motorroller nach Hannover) eher
fern.
3. Ferner wird im Fall einer erneuten Anordnung der Unterbringung des
Angeklagten Carsten K. nach § 64 StGB die Frage eines teilweisen Vor-
wegvollzugs unter Beachtung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs,
wonach nur beachtliche und einzelfallbezogene Gründe ein Abweichen von der
vom Gesetzgeber bestimmten Vollzugsreihenfolge rechtfertigen (vgl. Tröndle/
Fischer, StGB 50. Aufl. § 67 Rdn. 4 f. m.w.Nachw.), erneut zu prüfen sein.
Rissing-van Saan Winkler Pfister
Becker Sost-Scheible