Urteil des BGH vom 28.05.2013

BGH: zedent, allgemeine lebenserfahrung, anleger, provision, beweislastumkehr, erlass, kausalität, beweiserleichterung, anteil, ersatzleistung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Urteil

XI ZR 148/11

Verkündet am:

28. Mai 2013

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

- 2 -

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat im schriftlichen Verfahren, in

dem Schriftsätze bis zum 5. April 2013 eingereicht werden konnten, durch den

Vorsitzenden Richter Wiechers, die Richter Dr. Ellenberger, Maihold und Pamp

sowie die Richterin Dr. Menges

für Recht erkannt:

Unter Zurückweisung der als Anschlussrevision statthaften Revisi-

on der Klägerin wird auf die Revision der Beklagten das Urteil des

13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 9. März 2011 im

Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Be-

klagten erkannt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht auf

Rückabwicklung einer Beteiligung an der V.

3 GmbH & Co. KG (im Folgenden: V 3) in Anspruch.

Der Ehemann der Klägerin H. (im Folgenden: Zedent)

zeichnete nach vorheriger Beratung durch den Mitarbeiter W. der Beklagten

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am 12. September 2003 eine Beteiligung an V 3 im Nennwert von 25.000

€ zu-

züglich Agio in Höhe von 1.250

€.

Nach dem Inhalt des Verkaufsprospekts sollten 8,9% der Zeichnungs-

summe und außerdem das Agio in Höhe von 5% zur Eigenkapitalvermittlung

durch die V. AG (im Folgenden: V. AG) verwendet wer-

den. Die V. AG durfte laut Prospekt ihre Rechte und Pflichten aus der Ver-

triebsvereinbarung auf Dritte übertragen. Die Beklagte erhielt für den Vertrieb

der Anteile Provisionen in Höhe von 8,25% der Zeichnungssumme, ohne dass

dies dem Zedenten im Beratungsgespräch offengelegt wurde.

Die Klägerin verlangt mit ihrer Klage unter Berufung auf mehrere Aufklä-

rungs- und Beratungsfehler, Zug um Zug gegen Abtretung der Beteiligung,

Rückzahlung des eingesetzten Kapitals in Höhe von 26.250

€, entgangenen

Gewinn in Höhe von 8% p.a. ab 12. September 2003 und, jeweils nebst Pro-

zesszinsen, die Erstattung von 1.166

€ an das Finanzamt gezahlter Zinsen we-

gen Aberkennung der zunächst gewährten Steuervorteile sowie Ersatz vorge-

richtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.737,64

€. Darüber hinaus be-

gehrt die Klägerin die Feststellung, dass die Beklagte zum Ersatz jedes weite-

ren Schadens aus der Beteiligung verpflichtet ist, sowie die Feststellung des

Annahmeverzugs der Beklagten. Das Landgericht hat der Klage im Wesentli-

chen stattgegeben, entgangenen Gewinn jedoch nur in Höhe von 4% zuer-

kannt. Des Weiteren hat es den Feststellungsantrag hinsichtlich der weiteren

Schäden abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht

diese Schadensersatzpflicht der Beklagten, gerichtet auf das negative Interes-

se, festgestellt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht den

Antrag auf Ersatz entgangenen Gewinns abgewiesen, jedoch Verzugszinsen ab

9. August 2007 zuerkannt. Im Übrigen sind beide Berufungen ohne Erfolg ge-

blieben.

- 4 -

Mit ihrer - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die

Beklagte weiterhin die vollständige Abweisung der Klage. Die Klägerin verfolgt

mit ihrem Rechtsmittel den Antrag auf Ersatz des entgangenen Gewinns in Hö-

he von 4% p.a. bis zum Verzugseintritt weiter.

Entscheidungsgründe:

A. Revision der Beklagten

Die Revision der Beklagten ist zulässig und begründet. Sie führt zur Auf-

hebung des angefochtenen Urteils, soweit zum Nachteil der Beklagten ent-

schieden worden ist, und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Be-

rufungsgericht.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit

im Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

Aufgrund des zwischen dem Zedenten und der Beklagten zustande ge-

kommenen Beratungsvertrags sei die Beklagte verpflichtet gewesen, den Ze-

denten ungefragt darauf hinzuweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückver-

gütungen erhalte. Der Beklagten sei unstreitig eine umsatzabhängige Provision

von 8,25% zugeflossen. Die gebotene Aufklärung des Zedenten sei nicht er-

folgt. Aus dem Fondsprospekt könne nicht abgeleitet werden, dass und in wel-

- 5 -

cher Höhe die Beklagte Provisionen erhalte. Die Beklagte habe zumindest fahr-

lässig gehandelt.

Dass der Zedent den Medienfonds bei ordnungsgemäßer Aufklärung

nicht gezeichnet hätte, ergebe sich aus der von der Beklagten nicht widerlegten

Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Die Beklagte habe nicht substanti-

iert Anhaltspunkte dargelegt und unter Beweis gestellt, dass der Zedent den

unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Unerheblich sei die Behaup-

tung, dass für die Anlageentscheidung des Zedenten allenfalls die Höhe des

Agios, die Möglichkeit einer Steuerersparnis und Renditeerzielung sowie die

Absicherung der Anlage relevant gewesen seien. Dass der Zedent dies dem

Anlageberater mitgeteilt habe, heiße nicht, dass er bei Kenntnis der Provisions-

höhe nicht insgesamt von dieser Anlageform abgesehen hätte. Im Übrigen sei

der Beweisantritt durch Vernehmung des Beraters W. untauglich, soweit

damit eine Kenntnis innerer Tatsachen behauptet werden solle, ohne darzule-

gen, woher der Zeuge diese Kenntnis habe.

Soweit die Beklagte behaupte, der mangelnde Einfluss der Provision auf

die Anlageentscheidung des Zedenten ergebe sich auch aus der früheren Be-

teiligung des Zedenten an dem Filmfonds " Zweite A. GmbH &

Co. KG" (nachfolgend: A II) trotz der dort erfolgten Unterrichtung über Provisio-

nen in vergleichbarer Höhe durch den rechtzeitig übergebenen Prospekt, sei

das - hinsichtlich der Kenntnis des Zedenten bestrittene - Vorbringen prozessu-

al verspätet und deshalb nach § 531 Abs. 2 ZPO unbeachtlich. Es handele sich

um neuen, nämlich nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz

vorgebrachten Sachvortrag, der in gleicher Weise den berufungsrechtlichen

Verspätungsregeln unterliege wie solcher, der erst mit der Berufungsbegrün-

dung verspätet vorgetragen werde.

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II.

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in al-

len Punkten stand.

1. Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen,

dass die Beklagte ihre aus dem - nicht mehr im Streit stehenden - Beratungs-

vertrag nach den Grundsätzen des Bond-Urteils (Senatsurteil vom 6. Juli 1993

- XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128) folgende Pflicht, den Zedenten über die ihr

zufließende Provision in Höhe von 8,25% des Zeichnungskapitals aufzuklären,

schuldhaft verletzt hat.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist eine Bank aus dem

Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergü-

tung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären.

Aufklärungspflichtige Rückvergütungen in diesem Sinne sind - regelmäßig um-

satzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisio-

nen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provi-

sionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen

gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart

wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim

Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entste-

hen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der

Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. nur Senatsbeschluss

vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 20 und Senatsurteil vom

8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 17).

- 7 -

Bei den von der Beklagten empfangenen Provisionen handelte es sich,

wie der Senat für die Parallelfonds V 3 und V 4 bereits mehrfach entschieden

hat, um aufklärungspflichtige Rückvergütungen im Sinne der Senatsrechtspre-

chung (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011,

925 Rn. 26 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159

Rn. 18). Wie der Senat in diesem Zusammenhang ebenfalls schon mehrfach

entschieden hat, konnte eine ordnungsgemäße Aufklärung des Zedenten über

diese Rückvergütungen durch die Übergabe des streitgegenständlichen Fonds-

prospekts nicht erfolgen, weil die Beklagte in diesem nicht als Empfängerin der

dort ausgewiesenen Provisionen genannt ist (Senatsbeschluss vom 9. März

2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 27 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012

- XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 22 mwN).

Schließlich hat das Berufungsgericht rechts- und verfahrensfehlerfrei ein

Verschulden der Beklagten angenommen (vgl. nur Senatsbeschlüsse vom

29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 4 ff. und vom 19. Juli 2011

- XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 10 ff. sowie Senatsurteil vom 8. Mai 2012

- XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 25, jeweils mwN).

2. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung jedoch nicht

stand, soweit es die Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung für den Erwerb

der Fondsbeteiligung durch den Zedenten bejaht hat.

a) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die

Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für ihre Behauptung trägt, der Zedent

hätte die Beteiligung auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütung

erworben.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige,

der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweis-

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pflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflicht-

gemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet

gelassen hätte. Diese sogenannte "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens"

gilt für alle Aufklärungs- und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbeson-

dere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden.

Es handelt sich hierbei nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne

eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende

widerlegliche Vermutung (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ

193, 159 Rn. 28 ff. mwN).

Das Berufungsgericht hat des Weiteren im Ergebnis zutreffend ange-

nommen, dass von dieser Beweislastumkehr nicht nur dann auszugehen ist,

wenn der Anleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Hand-

lungsalternative gehabt hätte. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils

in Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden hat (Senatsurteil

vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 30 ff. mwN), ist das Ab-

stellen auf das Fehlen eines solchen Entscheidungskonflikts mit dem Schutz-

zweck der Beweislastumkehr nicht vereinbar. Die Beweislastumkehr greift viel-

mehr bereits bei feststehender Aufklärungspflichtverletzung ein.

b) Die Revision rügt allerdings - wie der Senat nach Erlass des Beru-

fungsurteils zu einem Parallelfall entschieden hat (Senatsurteil vom 8. Mai 2012

- XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 37 ff.) - zu Recht, dass das Berufungsge-

richt den Vortrag der Beklagten, ihr Provisionsinteresse habe keinen Einfluss

auf die Anlageentscheidung des Zedenten gehabt, insgesamt als unbeachtlich

angesehen und angebotene Beweise nicht erhoben hat.

aa) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht den Antrag der Beklagten

auf Vernehmung des Zedenten als Zeugen für ihre Behauptung, der Anteil, den

- 9 -

sie aus den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhalten hat, sei

für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung gewesen, unberücksichtigt gelas-

sen.

Dem Vortrag der Beklagten lässt sich noch ein hinreichender Bezug zur

Person des Zedenten entnehmen. Dem Beklagtenvortrag ist die Behauptung zu

entnehmen, der Zedent hätte die Anlage auch bei Kenntnis von Rückvergütun-

gen erworben. Damit wird die entscheidungserhebliche Tatsache - Fehlen der

haftungsbegründenden Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden -

unmittelbar selbst zum Gegenstand des Beweisantrags gemacht. Stellte sich

der Sachvortrag in der Beweisaufnahme als richtig heraus, stünde die fehlende

Kausalität der Pflichtverletzung ohne weiteres fest. Weitere Einzelheiten oder

Erläuterungen sind zur Substantiierung des Beweisantrags daher grundsätzlich

nicht erforderlich (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193,

159 Rn. 39 mwN).

Es liegt auch kein unzulässiger Ausforschungsbeweis vor. Ein solcher ist

nur dann anzunehmen, wenn der Beweisführer ohne greifbare Anhaltspunkte

für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen

"aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt (Senatsurteil vom 8. Mai

2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 40 mwN). Die Beklagte hat Anhalts-

punkte vorgetragen, die nach ihrer Auffassung zumindest in der Gesamtschau

dafür sprechen, dass der Zedent auch in Kenntnis der Rückvergütungen V 3

gezeichnet hätte. Hierzu gehört das behauptete Anlageziel des Zedenten, dass

es ihm allein auf die Steuerersparnis und allenfalls noch Renditechancen und

das Sicherungskonzept der Schuldübernahme ankam. Angesichts dessen kann

eine Behauptung "ins Blaue hinein" nicht angenommen werden (vgl. Senatsur-

teil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 41).

- 10 -

bb) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht auch den von der Beklag-

ten vorgetragenen Hilfstatsachen (Indizien) keine Bedeutung beigemessen (vgl.

hierzu Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 42 ff.

mwN).

(1) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht allerdings den Vortrag der

Beklagten, der Zedent, der unstreitig bereits zuvor den Filmfonds A II gezeich-

net hatte, sei bei A II vor dessen Zeichnung über eine der Beklagten zufließen-

de Provision in Höhe von 8,5% des Zeichnungskapitals informiert gewesen, als

prozessual verspätet gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Soweit die

Revision insofern Verfahrensfehler geltend macht, hat der Senat diese geprüft

und für nicht durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).

(2) Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht aber dem unter Zeugenbe-

weis gestellten Vortrag der Beklagten zum Motiv des Zedenten, sich an V 3 zu

beteiligen (Steuerersparnis bzw. allenfalls noch Renditechancen und das Siche-

rungskonzept), nicht nachgegangen.

Zwar steht der Umstand, dass ein Anleger eine steueroptimierte Anlage

wünscht, für sich gesehen der Kausalitätsvermutung nicht entgegen. Ist die vom

Anleger gewünschte Steuerersparnis aber nur mit dem empfohlenen Produkt

oder anderen Kapitalanlagen mit vergleichbaren Rückvergütungen zu erzielen,

kann das den Schluss darauf zulassen, dass an die Bank geflossene Rückver-

gütungen für die Anlageentscheidung unmaßgeblich waren (Senatsurteil vom

8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 53 mwN).

- 11 -

Dem Vortrag der Beklagten kann entnommen werden, dass sie behaup-

tet, dem Zedenten sei es vordringlich um die bei V 3 zu erzielende Steuerer-

sparnis gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewesen sei, bei

denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Das Berufungs-

gericht hat diesen Vortrag zu Unrecht nicht gewürdigt und den insoweit angetre-

tenen Beweis durch Vernehmung des Beraters W. als Zeugen unbeachtet

gelassen.

III.

Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die

Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und

Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1

ZPO).

1. Das Berufungsgericht wird den Zedenten als Zeugen zu der Behaup-

tung der Beklagten, dass der Anteil, den sie aus den im Prospekt ausgewiese-

nen Vertriebsprovisionen erhalten hat, für die Anlageentscheidung ohne Bedeu-

tung war, zu vernehmen haben. Gegebenenfalls wird es die Behauptung der

Beklagten zu würdigen haben, dem Zedenten sei es allein um die bei V 3 zu

erzielende Steuerersparnis gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzie-

len gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden

seien. Gegebenenfalls wird es dazu den Zeugen W. und gegebenenfalls

den Zedenten zu vernehmen haben (vgl. auch Senatsurteil vom 8. Mai 2012

- XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 42 ff.).

- 12 -

Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung die Kausalitäts-

vermutung in Bezug auf verschwiegene Rückvergütungen als widerlegt anse-

hen, wird es einer Haftung der Beklagten wegen falscher Darstellung der Kapi-

talgarantie nachzugehen haben (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Juli 2011

- XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 13 ff. sowie Henning, WM 2012, 153 ff.

mwN). Sollte das Berufungsgericht insoweit eine Aufklärungspflichtverletzung

bejahen, dürfte die Widerlegung der dann eingreifenden Kausalitätsvermutung

bereits nach dem Vortrag der Beklagten, dem Zedenten sei es auch auf das

Sicherungskonzept der Schuldübernahme angekommen, ausscheiden.

2. Bezüglich der nur vorsorglichen Revisionsangriffe gegen die vom Be-

rufungsgericht zuerkannten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten weist der

Senat auf Folgendes hin:

Die Revision hat keinen Erfolg mit ihrem Einwand, es bestehe allenfalls

Anspruch auf Ersatz einer Gebühr gemäß Nr. 2302 VV RVG, weil es sich bei

dem vorgerichtlichen Schreiben des Klägervertreters vom 26. Juli 2007 um ein

vorformuliertes Massenschreiben gehandelt habe. Bei dem Anspruchsschrei-

ben handelt es sich offensichtlich nicht um ein solches "einfacher Art" (vgl.

Jungbauer in Bischof, RVG, 5. Aufl., VV 2302 Rn. 6; Hartmann, Kostengesetze,

42. Aufl., VV 2302 Rn. 3 mwN). Im Übrigen kommt es nicht nur auf die tatsäch-

lich entfaltete Tätigkeit des Rechtsanwalts, sondern maßgeblich auf Art und

Umfang des erteilten Mandats an (BGH, Urteil vom 23. Juni 1983 - III ZR

157/82, NJW 1983, 2451, 2452 zu § 120 Abs. 1 BRAGO).

Der Revision ist allerdings zuzugeben, dass das Anspruchsschreiben

auch auf einem Mandat zur gerichtlichen Forderungsdurchsetzung beruhen

könnte und in diesem Fall durch die Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3100

VV RVG abgegolten wäre (vgl. § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 RVG; Mayer

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in Gerold/Schmidt, RVG, 20. Aufl., VV 2300, 2301 Rn. 6; Onderka/Wahlen in

Schneider/Wolf, AnwaltKommentar RVG, 6. Aufl., VV Vorbem. 2.3 Rn. 12 f.

mwN). Ob auch eine Verfahrensgebühr nach Nr. 2300 VV RVG entstanden ist,

hängt wiederum von Art und Umfang des vom Zedenten erteilten Mandats ab,

wozu die Klägerin bislang noch nicht ausreichend vorgetragen hat. Ein nur be-

dingt für den Fall des Scheiterns des vorgerichtlichen Mandats erteilter Pro-

zessauftrag steht der Gebühr aus Nr. 2300 VV RVG, entgegen der Auffassung

der Revision, allerdings nicht entgegen (BGH, Urteil vom 1. Oktober 1968

- VI ZR 159/67, NJW 1968, 2334, 2335; OLG Celle, JurBüro 2008, 319; OLG

Hamm, NJW-RR 2006, 242; Jungbauer in Bischof, RVG, 5. Aufl., Vorbem. 2.3

VV Rn. 27; Schons in Hartung/Römermann/Schons, RVG, 2. Aufl., 2300 VV

Rn. 18; aA OLG München, WM 2010, 1622, 1623; Hartmann, Kostengesetze,

42. Aufl., VV 2300 Rn. 3).

Der Revision ist des Weiteren zuzugeben, dass ein Schädiger nach der

ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur jene durch das Scha-

densereignis verursachten Rechtsanwaltskosten zu ersetzen hat, die aus der

Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und

zweckmäßig waren (BGH, Urteile vom 10. Januar 2006 - VI ZR 43/05, NJW

2006, 1065 Rn. 5 und vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 249/02, NJW 2004, 444,

446, jeweils mwN). Ist der Schuldner bekanntermaßen zahlungsunwillig und

erscheint der Versuch einer außergerichtlichen Forderungsdurchsetzung auch

nicht aus sonstigen Gründen erfolgversprechend, sind die dadurch verursach-

ten Kosten nicht zweckmäßig (vgl. OLG Celle, JurBüro 2008, 319; OLG Hamm,

NJW-RR 2006, 242, 243; OLG München, WM 2010, 1622, 1623). Insoweit

kommt es allerdings auf die (Gesamt-)Umstände des Einzelfalls an, deren Wür-

digung dem Tatrichter obliegt (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10,

BGHZ 193, 159 Rn. 70).

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3. Bezüglich des Feststellungsantrags hinsichtlich der weiteren Schäden

aus der Beteiligung weist der Senat schließlich darauf hin, dass der Antrag da-

hingehend ausgelegt werden kann und auszulegen ist, dass die Ersatzpflicht

der Beklagten nicht jene steuerlichen Nachteile umfasst, die aus der Einkom-

mensbesteuerung der Ersatzleistung resultieren. Diese Nachteile wurden be-

reits abschließend (und zutreffend) bei Bemessung der Ersatzleistung aufgrund

pauschalisierender Betrachtungsweise der steuerlichen Vor- und Nachteile im

Rahmen der Vorteilsausgleichung berücksichtigt (vgl. BGH, Urteile vom 1. März

2011 - XI ZR 96/09, WM 2011, 740 Rn. 8 f. und vom 23. April 2012 - II ZR

75/10, WM 2012, 1293 Rn. 40).

B. Revision der Klägerin

Das Rechtsmittel der Klägerin hat keinen Erfolg.

Die Revision der Klägerin ist unzulässig, jedoch als Anschlussrevision

fortzuführen.

Das Berufungsgericht hat die Revision nur zugunsten der Beklagten,

nicht jedoch zugunsten der Klägerin zugelassen. Das ergibt sich zwar nicht aus

dem Tenor des Berufungsurteils, jedoch durch Auslegung der Urteilsgründe,

wie der Senat bereits mehrfach für vergleichbare Formulierungen entschieden

hat (vgl. Senatsbeschlüsse vom 8. Mai 2012 - XI ZR 140/10 und XI ZR 147/10

jeweils juris Rn. 6 f.; vgl. auch Senatsbeschluss vom 8. Mai 2012 - XI ZR

261/10, WM 2012, 1211 Rn. 6 f. mwN). Die unzulässige Revision kann indes-

- 15 -

sen in eine Anschlussrevision umgedeutet werden (vgl. Senatsbeschlüsse aaO,

jeweils Rn. 9). Die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Anschlussrevision liegen

vor, insbesondere wurde das Rechtsmittel bereits vor Beginn der Monatsfrist

des § 554 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 ZPO begründet.

II.

Das Berufungsgericht hat - soweit für die Anschlussrevision von Interes-

se - im Wesentlichen ausgeführt:

Die Klägerin habe die Voraussetzungen des Anspruchs auf entgangenen

Gewinn nicht substantiiert dargetan. Die Klägerin habe nicht ausreichend vorge-

tragen, dass und gegebenenfalls wie der Zedent den in den Medienfonds inves-

tierten Betrag anderweitig angelegt hätte, wenn es zu der streitgegenständli-

chen Anlage nicht gekommen wäre. Das pauschale Vorbringen, der Zedent hät-

te den Betrag "anderweitig gewinnbringend angelegt" und dabei eine Rendite

von "wenigstens 8%" erzielt, rechtfertige keine Schätzung des entgangenen

Gewinns gemäß § 252 BGB, § 287 ZPO. Es sei kein ausreichender Anhalts-

punkt dafür gegeben, welche Art von Anlageform der Zedent alternativ gewählt

hätte. Dass es sich hierbei, wie vom Landgericht angenommen, um Festgeld

und nicht um eine andere, risikoreichere und im Ergebnis weniger gewinnbrin-

gende Anlage gehandelt hätte, lasse sich in Anbetracht des der Beteiligung vo-

rausgehenden Anlageverhaltens des Zedenten, der nach dem nicht hinreichend

widersprochenen Vorbringen der Beklagten in geschlossene Fonds zwecks

Steueroptimierung investiert habe, nicht sicher feststellen. Das gelte auch für

den zweitinstanzlichen Vortrag, der Zedent hätte eine "der sich bekanntlich bie-

tenden, sicheren alternativen Anlageformen…, als da sind u.a. längerfristige

Bundesanleihen, Festgeld oder Geldmarktfonds" gewählt.

- 16 -

III.

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung stand. Das

Berufungsgericht hat den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf

Ersatz entgangener Anlagezinsen in Höhe von 4% p.a. von der Zeichnung der

Beteiligung bis zum Verzugseintritt zu Recht verneint.

1. Der Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung des Be-

ratungsvertrages umfasst nach § 252 Satz 1 BGB allerdings auch den entgan-

genen Gewinn. Dazu gehören grundsätzlich auch entgangene Anlagezinsen.

Der Anleger kann sich hierbei gemäß § 252 Satz 2 BGB auf die allgemeine Le-

benserfahrung berufen, dass Eigenkapital ab einer gewissen Höhe erfahrungs-

gemäß nicht ungenutzt liegen bleibt, sondern zu einem allgemein üblichen Zins-

satz angelegt wird (Senatsurteile vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, WM 2012,

1188 Rn. 11 und vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 64, je-

weils mwN).

2. Entgegen der Ansicht der Anschlussrevision hat das Berufungsgericht

jedoch den Ersatz von Anlagezinsen vorliegend rechtsfehlerfrei abgelehnt.

a) Der Geschädigte trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, ob und

in welcher Höhe ihm durch das schädigende Ereignis ein Gewinn entgangen ist.

§ 252 Satz 2 BGB enthält für den Geschädigten lediglich eine die Regelung des

§ 287 ZPO ergänzende Darlegungs- und Beweiserleichterung. Der Geschädigte

kann sich deshalb zwar auf die Behauptung und den Nachweis der Anknüp-

fungstatsachen beschränken, bei deren Vorliegen die in § 252 Satz 2 BGB ge-

regelte Vermutung eingreift. Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung im

Sinne von § 252 BGB aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsent-

- 17 -

scheidung des Geschädigten und deren Umfang kann jedoch nur anhand sei-

nes Tatsachenvortrages dazu beurteilt werden, für welche konkrete Form der

Kapitalanlage er sich ohne das schädigende Ereignis entschieden hätte (Se-

natsurteil vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, WM 2012, 1188 Rn. 13). Die dem

Tatrichter obliegende Würdigung des Prozessstoffs gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1

ZPO dahingehend, ob die behaupteten Anknüpfungstatschen für wahr oder für

nicht wahr zu erachten sind, ist revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüf-

bar.

b) Das Berufungsgericht hat sich von der Behauptung der Klägerin, dass

der Zedent das Kapital bei ordnungsgemäßer Aufklärung in eine "sichere alter-

native Anlageform" investiert hätte, aufgrund der vorgetragenen Umstände nicht

mit ausreichender Sicherheit überzeugen können. Ungeachtet der Frage, ob die

Klägerin überhaupt ausreichende Anknüpfungstatsachen für eine Schadens-

schätzung vorgetragen hat, ist jedenfalls diese tatrichterliche Würdigung nicht

zu beanstanden. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei das vorangegange-

ne - unstreitige - Anlageverhalten des Zedenten berücksichtigt und angenom-

men, dass eine erneute Investition des Zedenten in eine andere steuerwirksa-

me, unternehmerische Beteiligung nicht ausgeschlossen werden könne.

Zu Recht hat das Berufungsgericht daher eine Beweislastentscheidung

zulasten der Klägerin getroffen. Die von der Anschlussrevision erhobene Ver-

fahrensrüge, das Berufungsgericht habe Vortrag der Klägerin nicht berücksich-

tigt, hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1

ZPO).

- 18 -

c) Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils außerdem klargestellt

hat, hat der Geschädigte auch keinen Anspruch auf einen (gesetzlichen) Min-

destschaden analog § 246 BGB unabhängig vom Parteivortrag (Senatsurteil

vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, WM 2012, 1188 Rn. 18).

Wiechers

Ellenberger

Maihold

Pamp

Menges

Vorinstanzen:

LG Köln, Entscheidung vom 26.11.2009 - 15 O 302/08 -

OLG Köln, Entscheidung vom 09.03.2011 - 13 U 215/09 -