Urteil des BGH vom 07.12.2000, I ZR 179/98

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VERSÄUMNISURTEIL

I ZR 179/98 Verkündet am: 7. Dezember 2000 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja

ZPO § 139

Ein richterlicher Hinweis bzw. eine Rückfrage des Gerichts ist auch dann geboten, wenn für das Gericht offensichtlich ist, daß der Prozeßbevollmächtigte einer Partei die von dem Prozeßgegner erhobenen Bedenken gegen die Fassung eines Klageantrags oder die Schlüssigkeit der Klage falsch aufgenommen hat.

BGH, Vers.-Urt. v. 7. Dezember 2000 - I ZR 179/98 - OLG Düsseldorf LG Duisburg

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. Dezember 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof.

Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm,

Pokrant und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 20. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 7. Juli 1998 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Beklagte ist Inhaber einer Apotheke. Er hat seit Oktober 1996 - unaufgefordert - überregional an Ärzte eine Preisliste für Impfstoffe übersandt, die

keiner gesetzlichen Preisbindung unterliegen. In einem der Preisliste beigefügten Anschreiben betreffend den "preisgünstigen Bezug von Impfstoffen für

die Vorsorgeimpfung" heißt es u.a. wie folgt:

"Mit der beigefügten Preisliste biete ich Ihnen die Vorsorge- Impfstoffe an. Bitte beachten Sie im Vergleich zu unseren Mitbewerbern, daß unsere Preise bereits die gesetzliche Mehrwertsteuer beinhalten.

Diese Preise (vorbehaltlich Preisänderungen) liegen bis zu 33 % - je nach Packungsgröße - unter den vereinbarten Zuschlägen laut Arzneimittelliefervertrag zwischen dem Deutschen A. und dem Verband der E. (VDAK) und entsprechen dem jeweils gültigen Apothekeneinkaufspreis zzgl. MwSt am Tage der Bestellung."

Im Falle einer Bestellung der angebotenen Impfstoffe durch einen Arzt

läßt sich der Beklagte ein Formular unterschreiben, in dem der Arzt einen

Schnell-Lieferdienst "autorisiert", die Impfstoffe in der Apotheke des Beklagten

abzuholen.

Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs,

sieht darin einen Verstoß gegen das Verbot aus § 17 Abs. 1 und 2 ApBetrO,

Arzneimittel zu versenden, sowie gegen das Verbot des § 8 Abs. 1 HWG, für

den Bezug apothekenpflichtiger Arzneimittel im Wege des Versandes zu werben. Sie nimmt den Beklagten deshalb aus § 1 UWG auf Unterlassung in Anspruch. Ferner begehrt sie den Ersatz von Abmahnkosten.

Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt,

1. den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

a) in Anschreiben an Ärzte mit beigefügten Impfstoff-Preislisten für den Bezug von Impfstoffen auf dem Versandwege zu werben (vgl. Anlage A 1 nebst beigefügter Impfstoff-Preisliste)

und/oder

b) im Wege des Versandes Impfstoffe an Ärzte zu versenden, die außerhalb der Stadt W. praktizieren, es sei denn, es liegt eine vorherige ärztliche Anforderung oder ein Ausnahmefall des § 47 AMG vor;

2. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 294,25 DM nebst Zinsen zu zahlen.

Der Beklagte ist dem entgegengetreten. Er hat die Unterlassungsanträge als unzulässig und unverständlich beanstandet und geltend gemacht, er sei

durch eine Verurteilung im Sinne des Klageantrages zu 1 b "praktisch nicht

betroffen", da er nicht "ohne vorherige ärztliche Anforderung" handele. Er gebe

Impfstoffe ausschließlich an solche Ärzte ab, die genau diese Impfstoffe zuvor

bei ihm bestellt hätten. Ferner hat der Beklagte die Auffassung vertreten, die

von der Klägerin beanstandete Versendung von Preislisten für Impfstoffe verstoße nicht gegen § 8 Abs. 1 HWG, weil es sich dabei nicht um Werbung, sondern in erster Linie um eine Preisinformation für Ärzte handele. Nach Sinn und

Zweck des § 8 Abs. 1 HWG dürfe das Werbeverbot nicht auf eine Preisinformation gegenüber Ärzten erstreckt werden.

Das Landgericht hat dem Klageantrag zu 1 a (Werbeverbot) stattgegeben und den Antrag zu 1 b (Versandverbot) abgewiesen. Dem Zahlungsbegehren hat es in Höhe von 187,12 DM nebst Zinsen entsprochen.

Die Klägerin hat Berufung eingelegt. Zur Begründung hat sie u.a. ausgeführt, der vom Landgericht abgewiesene Klageantrag zu 1 b (Versandverbot)

sei darauf gerichtet gewesen, dem Beklagten die Durchführung der Versendung von Impfstoffen im Anschluß an eine ohne vorherige ärztliche Anforderung erfolgte Werbung zu untersagen. Der in dem abgewiesenen Unterlassungsantrag enthaltene Vorbehalt "es sei denn, es liegt eine vorherige ärztliche Anforderung" vor, sei ersichtlich auf den angegriffenen Gesamttatbestand

bezogen gewesen. Etwaigen Bedenken gegen die erstinstanzliche Antragsformulierung, die das Landgericht gemäß § 139 ZPO hätte beheben müssen, trage der nunmehr in erster Linie verfolgte Unterlassungsantrag zu 1 a Rechnung.

Die Klägerin hat beantragt,

das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und den Beklagten - über die in dem landgerichtlichen Urteil ausgesprochene Verurteilung hinaus - unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen,

1. es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

a) im Wege des Versandes Impfstoffe an Ärzte zu versenden, die außerhalb der Stadt W. praktizieren, es sei denn, daß ein Ausnahmefall des § 47 AMG vorliegt,

b) hilfsweise zu a):

im Wege des Versandes oder der Zustellung durch Boten Impfstoffe an Ärzte zu versenden, die außerhalb der Stadt W. praktizieren, es sei denn, daß ein Ausnahmefall des § 47

AMG vorliegt oder der bestellende Arzt für jede Bestellung individuell-konkret darlegt, warum er zu einer Abholung der Impfstoffe in der Apotheke nicht in der Lage ist,

c) äußerst hilfsweise zu a) und b):

im Wege des Versandes Impfstoffe an Ärzte zu versenden, die außerhalb der Stadt W. praktizieren, es sei denn, es liegt eine vorherige ärztliche Anforderung oder ein Ausnahmefall des § 47 AMG vor;

2. an die Klägerin insgesamt (unter Einbeziehung der landgerichtlichen Zahlungsverurteilung) 294,25 DM nebst Zinsen zu zahlen.

Der Beklagte hat gegen seine Verurteilung unselbständige Anschlußberufung eingelegt, mit der er die Abweisung der Klage insgesamt erstrebt.

Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin als unzulässig verworfen und die Anschlußberufung des Beklagten für wirkungslos erklärt.

Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihre im Berufungsverfahren gestellten Anträge weiter. Der ordnungsgemäß geladene Beklagte war im Termin

zur mündlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht nicht vertreten. Die

Klägerin beantragt, durch Versäumnisurteil zu entscheiden.

Entscheidungsgründe:

I. Über den Revisionsantrag ist, da der Revisionsbeklagte trotz ordnungsgemäßer Ladung im Revisionsverhandlungstermin nicht vertreten war,

auf Antrag der Revisionsklägerin durch Versäumnisurteil zu entscheiden

(§§ 331, 557 ZPO). Das Urteil beruht allerdings nicht auf der Säumnis. Es wäre

nach dem der Revisionsentscheidung gemäß § 561 ZPO zugrundezulegenden

Sach- und Streitstand inhaltlich ebenso ergangen, wenn der Beklagte nicht

säumig gewesen wäre (vgl. BGHZ 37, 79, 81 f.).

II. Das Berufungsgericht hat das Rechtsmittel der Klägerin mangels Zulässigkeit gemäß § 519b Abs. 1 Satz 2 ZPO verworfen. Dazu hat es ausgeführt:

Die Berufungsanträge zu 1 a und 1 b seien unzulässig, weil sie sich

nicht gegen die im angefochtenen Urteil enthaltene Beschwer wendeten. Die

Zulässigkeit eines Rechtsmittels erfordere neben einer Beschwer zusätzlich,

daß mit dem Rechtsmittel die Beseitigung gerade der durch das angegriffene

Urteil geschaffenen Beschwer erstrebt werde. Daran fehle es, wenn der erstinstanzlich unterlegene Kläger nicht die Abweisung seines ursprünglichen Klagebegehrens angreife, sondern mit dem Rechtsmittel im Wege der Klageänderung einen neuen, bislang nicht geltend gemachten Anspruch zur Entscheidung stelle. Mit den in zweiter Instanz gestellten Unterlassungsanträgen zu 1 a

und 1 b werde etwas anderes als mit dem erstinstanzlichen Antrag zu 1 b verlangt. Ein Versandverbot mit der Einschränkung, "es sei denn, es liegt eine

vorherige ärztliche Anforderung" vor, habe einen anderen Streitgegenstand als

das im Berufungsverfahren begehrte uneingeschränkte Versandverbot. Das

Landgericht sei nicht gemäß § 139 ZPO verpflichtet gewesen, das Stellen des

unbegründeten (erstinstanzlichen) Klageantrages zu 1 b zu verhindern, weil die

anwaltlich vertretene Klägerin trotz berechtigter Kritik des Beklagten an diesem

Antrag erkennbar habe festhalten wollen.

Die Klägerin wende sich nur mit dem Berufungsantrag zu 1 c, der inhaltlich dem erstinstanzlich gestellten Klageantrag zu 1 b entspreche, gegen die in

dem angefochtenen Urteil enthaltene Beschwer. Insoweit sei die Berufung jedoch ebenfalls unzulässig, weil sie nicht in der gesetzlich vorgeschriebenen

Weise begründet worden sei.

III. Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen

Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Berufung der

Klägerin, mit der sie sich hauptsächlich gegen die Abweisung des mit dem ursprünglichen Klageantrag zu 1 b verfolgten Begehrens wendet, zulässig.

Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz zunächst zutreffend davon ausgegangen, daß die Berufung nur dann zulässig ist, wenn der Berufungskläger mit ihr die Beseitigung einer in dem angefochtenen Urteil liegenden Beschwer erstrebt. Das Rechtsmittel ist daher unzulässig, wenn es den in

erster Instanz erhobenen Klageanspruch nicht wenigstens teilweise weiterverfolgt, also - im Falle einer erstinstanzlichen Klageabweisung - die Richtigkeit

der Entscheidung nicht in Frage stellt, sondern lediglich im Wege der Klageänderung einen neuen, bislang nicht geltend gemachten Anspruch zur Entscheidung stellt. Die bloße Erweiterung oder Änderung der Klage in zweiter Instanz

(§§ 523, 263, 264 Nr. 2 ZPO) kann nicht alleiniges Ziel des Rechtsmittels sein;

vielmehr setzt ein derartiges Prozeßziel eine zulässige Berufung voraus (st.

Rspr.; vgl. BGHZ 140, 335, 338; BGH, Urt. v. 13.3.1998 - V ZR 190/97, NJW

1998, 2058; Urt. v. 25.2.1999 - III ZR 53/98, NJW 1999, 1407; Urt. v. 22.4.1999

- IX ZR 352/98, NJW-RR 2000, 1521; Urt. v. 20.3.2000 - II ZR 250/99, NJW

2000, 1958). Im Streitfall kann die Zulässigkeit der Berufung der Klägerin nicht

verneint werden.

a) Das Berufungsgericht hat entgegen der Auffassung der Revision allerdings rechtsfehlerfrei angenommen, daß das in der Berufungsinstanz mit

dem Klageantrag zu 1 a begehrte uneingeschränkte Versandverbot einen anderen Streitgegenstand hat als das in erster Instanz mit dem Unterlassungsantrag zu 1 b verfolgte Klageziel. Zu diesem Ergebnis gelangt der Senat, der die

erstinstanzlichen Prozeßerklärungen der Klägerin eigenständig und ohne Bindung an die Auslegung des Berufungsgerichts zu werten hat (vgl. BGH, Urt. v.

25.11.1992 - XII ZR 116/91, NJW 1993, 597, 598; Urt. v. 12.7.1995

- IV ZR 369/94, NJW-RR 1995, 1469, 1470), aufgrund der zutreffenden Erwägung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe trotz ständiger Kritik des Beklagten in erster Instanz darauf beharrt, daß dem Beklagten der Versand von

Impfstoffen an Ärzte nur verboten werden solle, wenn eine vorherige ärztliche

Anforderung oder ein Ausnahmefall des § 47 AMG nicht vorlägen. Ein Versandverbot mit der Einschränkung "es sei denn, es liegt eine vorherige ärztliche Anforderung" vor, zielt auf das Verbot ab, Ärzten unbestellte Waren zukommen zu lassen. Mit dem Berufungsantrag zu 1 a erstrebt die Klägerin dagegen ein uneingeschränktes Versandverbot. Das Berufungsgericht hat mit

Recht angenommen, daß dieses Klageziel einen anderen Gegenstand hat als

das in erster Instanz mit dem Klageantrag zu 1 b verfolgte Begehren.

b) Gleichwohl fehlt es im Streitfall nicht an der für die Zulässigkeit der

Berufung erforderlichen Beschwer im Sinne der Darlegungen unter III 1. Die

Klägerin hat die Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung u.a. mit der Rüge aus § 139 ZPO angegriffen. Im allgemeinen ist eine Verfahrensrüge zwar

unerheblich, wenn der Rügende das prozessuale Ergebnis, hier die Abweisung

des Klageantrags zu 1 b, hinzunehmen bereit ist. Im vorliegenden Fall hat die

Klägerin mit ihrer Rüge, das Landgericht habe seine Hinweispflicht gemäß

§ 139 ZPO verletzt, aber auch geltend gemacht, daß sie, wenn sie in erster

Instanz auf Bedenken gegen die Fassung des Klageantrags zu 1 b hingewiesen worden wäre, dem durch eine Antragsneufassung mit dem Inhalt des in der

Berufungsinstanz gestellten Antrags zu 1 a Rechnung getragen hätte. Hinsichtlich der Durchführbarkeit der darin zu sehenden Klageänderung wären keine

derartigen Schwierigkeiten aufgetaucht wie bei der gegebenen Prozeßlage. Die

Abweisung des in erster Instanz gestellten Unterlassungsantrags zu 1 b wollte

die Klägerin nach ihrem Berufungsvorbringen nur unter der Voraussetzung

hinnehmen, daß eine Antragsänderung im anhängigen Verfahren noch möglich

ist. Die erhobene Verfahrensrüge bedeutet daher, daß ihre Berufung nicht ausschließlich den neuen Anspruch zum Gegenstand hat (vgl. BGH NJW 1993,

597, 598).

c) Der danach bestehenden Verpflichtung zur Prüfung, ob die erhobene

Verfahrensrüge durchgreift, ist das Berufungsgericht allerdings nachgekommen. Es hat diese Frage jedoch zu Unrecht verneint.

aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, für das Landgericht habe

gemäß § 139 ZPO kein Anlaß bestanden, das Stellen unbegründeter Anträge

zu verhindern, an denen die anwaltlich vertretene Klägerin trotz berechtigter

Kritik der Gegenseite erkennbar habe festhalten wollen; derartige Anträge seien schlicht abzuweisen. Ungeachtet einer Erörterungspflicht des Gerichts sei

es grundsätzlich Sache des Klägers, Inhalt, Umfang und Grenzen des begehrten Verbots aufzuzeigen und die insoweit maßgebenden Umstände darzutun.

Aus dem Grundsatz, daß das Gericht gehalten sei, auf die Stellung sachdienlicher Anträge hinzuwirken, könne selbst bei unbestimmten Anträgen nicht hergeleitet werden, daß es weitgehend dem Gericht überlassen werden könne,

einem zu unbestimmt gefaßten und damit unzulässigen Klageantrag einen zulässigen Wortlaut und Inhalt zu geben. Für zulässige, aber erkennbar unbe-

gründete Anträge müsse dies erst recht gelten. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

bb) Auf Bedenken gegen die Schlüssigkeit der Klage muß das Gericht

gemäß § 139 ZPO grundsätzlich auch eine anwaltlich vertretene Partei hinweisen. Das gilt insbesondere dann, wenn der Rechtsanwalt die Rechtslage ersichtlich falsch beurteilt oder darauf vertraut, daß sein schriftsätzliches Vorbringen ausreichend sei (BGHZ 127, 254, 260; BGH, Urt. v. 27.11.1996

- VIII ZR 311/95, NJW-RR 1997, 441; Urt. v. 21.1.1999 - VII ZR 269/97, NJW

1999, 1264; Zöller/Greger, ZPO, 22. Aufl., § 139 Rdn. 13; Musielak/Stadler,

ZPO, 2. Aufl., § 139 Rdn. 6; MünchKommZPO/Peters, 2. Aufl., § 139

Rdn. 11 ff.). Ein Hinweis bzw. eine Rückfrage ist vor allem auch dann geboten,

wenn für das Gericht offensichtlich ist, daß der Prozeßbevollmächtigte einer

Partei die von dem Prozeßgegner erhobenen Bedenken gegen die Fassung

eines Klageantrags oder die Schlüssigkeit der Klage falsch aufgenommen hat

(vgl. Zöller/Greger aaO § 139 Rdn. 13). Das ist hier der Fall.

Die Klägerin hat das in erster Instanz mit dem Klageantrag zu 1 b verfolgte Versandverbot sowohl in der Klageschrift als auch im weiteren Verlauf

des erstinstanzlichen Verfahrens hauptsächlich auf die in § 17 Abs. 1 und 2

ApBetrO enthaltenen Regelungen gestützt. Gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO

dürfen Arzneimittel, zu denen nach § 4 Abs. 4 i.V. mit § 2 Abs. 1 AMG auch

Impfstoffe der hier in Rede stehenden Art gehören, nur in den Apothekenbetriebsräumen in den Verkehr gebracht werden. Die Versendung aus der Apotheke oder die Zustellung durch Boten ist gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 ApBetrO

nur im begründeten Einzelfall zulässig. In der Klageschrift hat die Klägerin vorgetragen, der Beklagte verstoße mit der Durchführung eines umfangreichen

Versandhandels mit Impfstoffen gegen § 17 Abs. 1 und 2 ApBetrO. Dieses

Vorbringen hat sie in ihrem Schriftsatz vom 16. April 1997 wiederholt und dahingehend präzisiert, daß der Versand von Arzneimitteln seitens des Beklagten

über den in § 17 Abs. 2 Satz 1 ApBetrO geregelten zulässigen Einzelfall hinausgehe. In ihrem Schriftsatz vom 1. April 1997 hat die Klägerin allerdings vorgebracht, der zweite Klageantrag (1 b) betreffe die praktische Durchführung

des Versandhandels, "und zwar ohne ärztliche Aufforderung", obwohl der

Wortlaut der Regelungen in § 17 Abs. 1 und 2 ApBetrO keinerlei Veranlassung

für die Annahme gibt, daß nur der unaufgeforderte überregionale Versand von

Arzneimitteln unzulässig ist. Ein Verbot, das auf die überregionale Versendung

unbestellter Impfstoffe an Ärzte beschränkt ist, liefe praktisch auch ins Leere.

Selbst der Beklagte ist nicht davon ausgegangen, daß die Klägerin ein derart

eingeschränktes Verbot erstrebt hat. Denn er hat in seiner Klageerwiderung

vorgebracht, "es sollte unstreitig sein, daß kein Apotheker einem Arzt unbestellte Ware zukommen läßt".

Nachdem die Klägerin den genannten Hinweis des Beklagten nicht zum

Anlaß genommen hat, ihren Klageantrag zu 1 b zu ändern, hätte das Landgericht erkennen und gemäß § 139 ZPO darauf hinweisen müssen, daß ein Verbotsausspruch mit der im Unterlassungsantrag zu 1 b enthaltenen Einschränkung "es sei denn, es liegt eine vorherige ärztliche Anforderung" vor, nicht auf

die von der Klägerin angeführte Klagegrundlage des § 17 Abs. 1 und 2 ApBetrO gestützt werden kann und die Einschränkung überdies dem von der Klägerin tatsächlich verfolgten Ziel, dem Beklagten den Versand von Impfstoffen aus

seiner Apotheke generell verbieten lassen zu wollen, wenn kein begründeter

Einzelfall vorliegt, entgegensteht.

2. Die Begründetheit der von der Klägerin in ihrer Berufungsbegründung

erhobenen Rüge aus § 139 ZPO führt dazu, daß an die Sachdienlichkeit der in

der Berufungsinstanz vorgenommenen Klageänderung keine strengeren Anforderungen gestellt werden können als diejenigen, die für eine solche in erster

Instanz gelten (vgl. BGH NJW 1993, 597, 598). Die Revision macht insoweit

mit Recht geltend, daß das Berufungsgericht die in Rede stehende Klageänderung gemäß § 263 ZPO als sachdienlich hätte zulassen müssen, da das mit

dem Berufungsantrag zu 1 a nunmehr verfolgte Begehren keine Auswechslung

des bisherigen Streitstoffes erfordert. Der Rechtsstreit kann vielmehr auf der

Grundlage des bislang vorhandenen Sach- und Streitstands abschließend vom

Berufungsgericht entschieden werden mit der Folge, daß ein neuer Prozeß

vermieden wird. In einem derartigen Fall ist im allgemeinen die Sachdienlichkeit einer Klageänderung zu bejahen (vgl. BGH, Urt. v. 30.11.1999

- VI ZR 219/98, NJW 2000, 800, 803 m.w.N.; Zöller/Greger aaO § 263 Rdn. 13

m.w.N.).

3. Erweist sich die Berufung nach alledem als zulässig, so wird das Berufungsgericht nunmehr unter Berücksichtigung der Senatsentscheidung vom

6. April 2000 (- I ZR 294/97, GRUR 2001, 178 = WRP 2000, 1397 - Impfstoffversand an Ärzte) und der im Streitfall in tatsächlicher Hinsicht gegebenen Besonderheiten in der Sache zu entscheiden haben.

IV. Danach war das Berufungsurteil auf die Revision der Klägerin aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Erdmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm

Pokrant Schaffert