Urteil des BGH vom 13.12.2006

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

XII ZB 176/03

vom

13. Dezember 2006

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

ZPO §§ 269 Abs. 3 Satz 2, 493, 494 a

Die Kosten des abgeschlossenen selbständigen Beweisverfahrens werden

nach Rücknahme der Klage im Hauptsacheverfahren von der Kostengrundent-

scheidung nach § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO erfasst.

BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2006 - XII ZB 176/03 - OLG Frankfurt

Wiesbaden

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Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. Dezember 2006 durch

die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richterin Weber-Monecke, die Richter

Fuchs, Dr. Ahlt und die Richterin Dr. Vézina

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde des Klägers gegen den Beschluss des

19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 1. August

2003 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Beschwerdewert: 879,28 €.

Gründe:

Der Kläger wendet sich dagegen, dass ihm in der Kostenentscheidung

nach Klagerücknahme im Hauptsacheverfahren auch die den Beklagten im

selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten auferlegt worden sind.

Der Kläger und sein inzwischen verstorbener von ihm allein beerbter Va-

ter hatten mit den Rechtsvorgängern der Beklagten einen Pachtvertrag über ein

Hotelrestaurant abgeschlossen. Nach dessen Beendigung leitete der Kläger

gegen die Beklagten ein selbständiges Beweisverfahren ein, um eine angebli-

che Wertsteigerung des Pachtobjekts durch von ihm und seinem Vater vorge-

nommene Umbauten feststellen zu lassen. Mit der nach Abschluss des selb-

ständigen Beweisverfahrens erhobenen Klage hat der Kläger, gestützt auf das

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im selbständigen Beweisverfahren erstattete Sachverständigengutachten, von

den Beklagten Zahlung in Höhe der angeblichen Wertsteigerung verlangt. Nach

einem in der mündlichen Verhandlung erteilten Hinweis des Gerichts auf die

Aussichtslosigkeit der Klage hat er diese mit Zustimmung der Beklagten zu-

rückgenommen.

In einem Rechtsstreit mit umgekehrtem Rubrum hat der Kläger mit dem

im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachten Anspruch hilfsweise die Auf-

rechnung erklärt.

Auf Antrag der Beklagten hat das Landgericht dem Kläger die Kosten

des Rechtsstreits einschließlich der den Beklagten im selbständigen Beweisver-

fahren entstandenen Kosten auferlegt. Gegen diesen Beschluss hat der Kläger

sofortige Beschwerde eingelegt mit dem Antrag, die Kostenentscheidung auf-

zuheben, soweit die Kosten des Beweisverfahrens dem vorliegenden Verfahren

zugeordnet wurden. Das Oberlandesgericht hat die sofortige Beschwerde zu-

rückgewiesen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Kläger

seinen Antrag weiter.

II.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig. Sie hat aber im Ergebnis keinen

Erfolg.

1. Das Beschwerdegericht, dessen Entscheidung in NJW-RR 2004, 70

veröffentlicht ist, meint, der Kostenausspruch nach einer Klagerücknahme er-

fasse auch ohne vorangegangene Fristsetzung zur Klageerhebung gemäß

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§ 494 a ZPO analog die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens, wenn

- wie hier - die Parteien beider Verfahren und der Streitgegenstand identisch

seien. Sinn und Zweck des § 494 a ZPO und die Interessenlage der Parteien

geböten dessen entsprechende Anwendung. Der Regelung liege zugrunde,

dass es zu einer unbilligen Härte für den Antragsgegner führen könne, wenn

der Antragsteller nach der Durchführung des Beweisverfahrens von der Einlei-

tung des Hauptverfahrens absehe und es deshalb zu keiner Kostengrundent-

scheidung über die Hauptsache und damit über die Kosten des selbständigen

Beweisverfahrens komme. Für diesen Fall solle der Antragsgegner, der im

selbständigen Beweisverfahren Kosten aufgewandt habe, so gestellt werden,

als habe er in der Hauptsache obsiegt.

Die Interessenlage sei im vorliegenden Fall, in dem der Kläger von sich

aus Klage erhoben, diese aber wieder zurückgenommen habe, vergleichbar.

Der Antragsgegner habe, nachdem die Klage erhoben worden sei, jedenfalls

zunächst keine Möglichkeit mehr, nach § 494 a ZPO vorzugehen, weil die An-

ordnung zur Klageerhebung voraussetze, dass eine Klage noch nicht anhängig

sei. Durch die Rücknahme der Klage entfalle aber auch die Möglichkeit, dass im

Rahmen des Hauptverfahrens über den sachlichen Streit und damit über die im

selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten nach dem jeweiligen Ob-

siegen und Unterliegen entschieden werde.

Zwar könne der Kläger nach der Klagerücknahme die Klage jederzeit er-

neut erheben und eine ihm inhaltlich günstige Entscheidung erwirken. Die Mög-

lichkeit, dass der Antragsteller die dem Antragsgegner in einem selbständigen

Beweisverfahren entstandenen Kosten auch dann zu tragen habe, wenn er

letztlich in einem Hauptverfahren sachlich obsiege, habe der Gesetzgeber aber

mit der Regelung des § 494 a ZPO bewusst in Kauf genommen. Auch nach

dieser Bestimmung wirke sich die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr

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auf die Kostenentscheidung aus, wenn der Antragsteller die ihm gesetzte Frist

zur Klageerhebung versäumt habe.

Da es nach § 494 a ZPO nur darauf ankomme, ob der Antragsteller in-

nerhalb der gesetzten Frist eine Hauptsacheklage erhoben habe, sei es unbe-

achtlich, dass der Kläger mit dem Anspruch, der Gegenstand der zurückge-

nommenen Klage gewesen sei, in einem anderen Verfahren mit umgekehrtem

Rubrum hilfsweise die Aufrechnung erklärt habe. Die Beklagten seien deshalb

auch nicht wegen fehlenden Rechtsschutzinteresses gehindert gewesen, eine

Anordnung nach § 494 a Abs. 1 ZPO zu erwirken. Denn bei der nur hilfsweise

erklärten Aufrechnung stehe nicht einmal fest, ob es überhaupt zu einer Über-

prüfung des zur Aufrechnung gestellten Anspruchs komme. Dem Antragsgeg-

ner könne in einem solchen Fall nicht zugemutet werden mit der Festsetzung

seiner Kosten abzuwarten.

2. Das hält einer rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

Ob die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens nach Rücknahme

der Klage im Hauptsacheverfahren von der Kostenentscheidung gemäß § 269

Abs. 3 Satz 2 ZPO erfasst werden, ist in Rechtsprechung und Literatur umstrit-

ten.

a) Nach der bisher wohl überwiegenden Auffassung erstreckt sich die

Kostengrundentscheidung nach Rücknahme der Klage im Hauptsacheverfahren

(§ 269 Abs. 3 Satz 2 und 3 ZPO) nicht auf die im selbständigen Beweisverfah-

ren entstandenen Gebühren und Auslagen (OLG Düsseldorf NJW-RR 2006,

1028; OLG Köln BauR 2003, 290 und MDR 2002, 1391; OLG Koblenz NJW

2003, 3281, 3282; OLG München MDR 1999, 893 und NJW-RR 1998, 1078;

OLG Schleswig JurBüro 1995, 36; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann

ZPO 64. Aufl. § 91 Rdn. 198; Musielak/Wolst ZPO 4. Aufl. § 91 Rdn. 65; Zöl-

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ler/Greger ZPO 26. Aufl. § 269 Rdn. 18 b). Zur Begründung wird ausgeführt:

Eine Berücksichtigung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens bei den

Kosten des Hauptsacheverfahrens sei grundsätzlich nur möglich, wenn im

Hauptsacheverfahren eine abschließende Entscheidung über den Streitgegens-

tand erfolge. Das sei bei der Klagerücknahme nicht der Fall. Denn der Rechts-

streit sei gemäß § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO als nicht anhängig geworden anzu-

sehen. Der Kläger könne somit die zurückgenommene Klage erneut erheben

und damit den Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens erneut einfüh-

ren. Erst in diesem Prozess werde dann über diejenigen Tatsachen und Be-

weisfragen sachlich mitentschieden, die Gegenstand des selbständigen Be-

weisverfahrens gewesen seien. Je nach Ausgang dieses Verfahrens und der

dort getroffenen Kostengrundentscheidung fielen die Kosten des Beweisverfah-

rens dem Kläger oder dem Beklagten zur Last. Im Hinblick auf diese Möglich-

keit könnten die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens nicht von der Kos-

tenfolge des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO erfasst werden.

Dem Antragsgegner des selbständigen Beweisverfahrens sei es freilich

unbenommen, zur Realisierung der ihm im dortigen Verfahren entstandenen

Kosten eine Kostengrundentscheidung gemäß § 494 a ZPO im selbständigen

Beweisverfahren zu erwirken. Einige Vertreter dieser Auffassung halten § 494 a

ZPO für unmittelbar (OLG Köln BauR 2003, 290), einige für analog (Zöl-

ler/Herget aaO § 494 a Rdn. 4 a; Musielak/Huber aaO § 494 a Rdn. 4 a, 7 und

Foerste § 269 Rdn. 23) anwendbar.

b) Eine andere - auch vom Beschwerdegericht vertretene Auffassung -

geht davon aus, die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens seien analog

§ 494 a Abs. 2 Satz 1 ZPO i.V. mit § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO dem Kläger mit der

Kostengrundentscheidung nach Klagerücknahme aufzuerlegen, wenn keine

Frist gemäß § 494 a Abs. 1 ZPO gesetzt worden sei und die Parteien und der

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Streitgegenstand identisch seien (OLG Düsseldorf aaO 351; OLG Hamburg

MDR 2002, 1093 lässt offen, ob § 494 a Abs. 2 ZPO analog oder § 269 Abs. 3

ZPO direkt anwendbar ist). Für diesen Fall liege eine planwidrige Gesetzeslü-

cke vor, die nach Sinn und Zweck des § 494 a ZPO und der Interessenlage der

Beteiligten eine entsprechende Anwendung des § 494 a Abs. 2 Satz 1 ZPO

rechtfertige. Mit der Einfügung des § 494 a ZPO durch das am 1. April 1991 in

Kraft getretene Rechtspflegevereinfachungsgesetz vom 17. Dezember 1990

(BGBl. I 2847) habe eine Kostenlastentscheidung zugunsten des Antragsgeg-

ners ermöglicht werden sollen, wenn der Antragsteller kein Hauptsacheverfah-

ren eingeleitet habe. Bei der Klagerücknahme werde zwar mangels einer Ent-

scheidung des Rechtsstreits in der Hauptsache nicht über den sachlichen Streit

der Parteien entschieden. Das stehe jedoch einer entsprechenden Anwendung

des § 494 a Abs. 2 ZPO nicht entgegen, da der Gesetzgeber das Fehlen einer

Sachentscheidung in den Fällen des § 494 a Abs. 2 ZPO bewusst hingenom-

men habe. Gleiches gelte für die in der fehlenden Entscheidung über den sach-

lichen Streit liegende Gefahr, dass in einem späteren Rechtsstreit zur Hauptsa-

che eine inhaltlich abweichende Entscheidung ergehe, die eine von § 494 a

Abs. 2 ZPO abweichende Kostenentscheidung veranlasst hätte.

c) Nach einer weiteren Ansicht werden die Kosten des selbständigen

Beweisverfahrens bei Klagerücknahme direkt von der Kostenentscheidung

nach § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO erfasst, wenn die Parteien und der Streitgegens-

tand identisch sind (OLG Karlsruhe Beschluss vom 17. Januar 2005 - 15 W

22/04 - Juris in der Rechtsbeschwerde vom Bundesgerichtshof Beschluss vom

21. Juli 2005 - VII ZB 44/05 - ZfBR 2005, 360 insoweit offen gelassen; OLG

Stuttgart Rechtspfleger 1988, 117; OLG Celle JurBüro 1984, 1581; Münch-

Komm/Schreiber ZPO 2. Aufl. § 494 a Rdn. 1; MünchKomm/Lüke aaO § 269

Rdn. 51; Schreiber NJW 1991, 2600, 2602; Hansens NJW 1991, 953, 958). Zur

Begründung wird ausgeführt, nach Klageerhebung sei für eine Anwendung von

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§ 494 a ZPO kein Raum mehr. Von diesem Zeitpunkt an seien vielmehr die all-

gemeinen Regeln über die Kostentragungspflicht, wie § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO

bei Klagerücknahme und § 91 ZPO bei Klageabweisung, anwendbar. Zu den

danach festzusetzenden Kosten des Rechtsstreits gehörten die Kosten des vo-

rangegangenen selbständigen Beweisverfahrens ebenso wie die Kosten einer

im Hauptsacheverfahren durchgeführten Beweisaufnahme. Der Einwand der

Gegenansicht, eine Zuordnung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens

zum Hauptsacheprozess sei nur möglich, wenn in dem Rechtsstreit eine ab-

schließende Entscheidung getroffen werde, greife nicht. Er finde weder im Ge-

setz eine Stütze, noch werde er durch die Erwägung gerechtfertigt, das Ergeb-

nis des selbständigen Beweisverfahrens könne in einem erneuten Verfahren

verwertet und dort je nach Umfang des Obsiegens oder Unterliegens berück-

sichtigt werden. Denn auch bei einer Beweiserhebung im Hauptprozess, der

durch Klagrücknahme beendet worden sei, sei es stets möglich, dass die Er-

gebnisse der Beweiserhebung in einem erneuten Hauptprozess benutzt und

verwertet würden, ohne dass sich dies dort kostenrechtlich auswirke.

Der Fall einer Klagerücknahme werde darüber hinaus vom Wortlaut des

§ 494 a Abs. 2 ZPO nicht erfasst. Die Vorschrift könne auch nicht dahin ausge-

legt werden, dass sie diesen Fall regele. Denn sie sei als Ausnahmevorschrift

eng auszulegen und deshalb auf die Fälle zu beschränken, in denen der An-

tragsteller keine Klage erhoben habe.

Für eine analoge Anwendung von § 494 a Abs. 2 ZPO bestehe kein Be-

dürfnis, weil die Kosten der Beweissicherung bei Klagerücknahme im Hauptver-

fahren bereits von § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO erfasst würden.

3. Der Senat schließt sich der letztgenannten Auffassung an.

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a) Die Kostenentscheidung nach Rücknahme der Klage folgt aus § 269

Abs. 3 Satz 2 ZPO. Danach trägt der Kläger die Kosten des Rechtsstreits. Zu

den Kosten des Rechtsstreits gehören grundsätzlich die im selbständigen Be-

weisverfahren entstandenen Kosten, wenn die Parteien und der Streitgegens-

tand des Beweisverfahrens und des Hauptprozesses identisch sind (st. Rspr.

BGHZ 132, 96, 104; BGH Beschlüsse vom 9. Februar 2006 - VII ZB 59/05 -

NJW-RR 2006, 810; vom 21. Juli 2005 - VII ZB 44/05 - aaO; vom 22. Juli 2004

- VII ZB 9/03 - BauR 2004, 1809; vom 24. Juni 2004 - VII ZB 11/03 - NJW 2004,

3121; vom 24. Juni 2004 - VII ZB 34/03 - BauR 2004, 1487).

Die Einbeziehung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens be-

ruht darauf, dass gemäß § 493 Abs. 1 ZPO die selbständige Beweiserhebung

einer Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht gleichsteht, wenn sich eine Par-

tei im Prozess auf Tatsachen, über die selbständig Beweis erhoben worden ist,

berufen hat.

b) Die Rücknahme der Hauptsacheklage ändert an der einmal begründe-

ten Zugehörigkeit der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu den Kos-

ten des Hauptsacheverfahrens nichts.

aa) Insbesondere bedarf es zur Einbeziehung der Kosten des selbstän-

digen Beweisverfahrens keiner abschließenden Entscheidung über den Ge-

genstand des selbständigen Beweisverfahrens im Hauptsacheverfahren.

Der von der Gegenansicht angeführte Grundsatz, die Kosten des selb-

ständigen Beweisverfahrens dürften nur dann der Kostenentscheidung im

Hauptsacheverfahren folgen, wenn in diesem Verfahren über den Gegenstand

des selbständigen Beweisverfahrens entschieden werde, besteht nicht. Viel-

mehr gilt der Grundsatz, dass über die Kosten des selbständigen Beweisverfah-

rens stets im Hauptsacheverfahren zu entscheiden ist und nur ausnahmsweise,

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wenn trotz Fristsetzung keine Hauptsacheklage erhoben worden ist, eine Kos-

tenentscheidung gemäß § 494 a ZPO ergehen darf (BGH Beschluss vom

24. Juni 2004 - VII ZB 11/03 - aaO). § 494 a ZPO ist nach Wortlaut sowie Sinn

und Zweck weder direkt noch analog anwendbar, wenn die Klage im Hauptsa-

cheverfahren zurückgenommen wird und die Parteien und der Streitgegenstand

des selbständigen Beweisverfahrens und des Hauptsacheverfahrens identisch

sind. Sinn und Zweck des § 494 a ZPO ist es, die Lücke zu schließen, die ent-

steht, wenn der Antragsteller des selbständigen Beweisverfahrens nach der

Beweisaufnahme auf eine Hauptsacheklage verzichtet. Der Antragsteller soll

dadurch nicht der Kostenpflicht entgehen, die sich bei Abweisung einer solchen

Klage ergeben würde. Als Ausnahmevorschrift ist § 494 a ZPO eng auszulegen.

Er ist deshalb grundsätzlich auf die Fälle zu beschränken, in denen der An-

tragsteller keine Klage erhoben hat (BGH Beschluss vom 24. Juni 2004 - VII ZB

11/03 - aaO m.w.N.). Soweit es heißt (s. BT-Drucks. 11/8283, 48), die Formulie-

rung solle auch die Fälle erfassen, in denen die Klage zurückgenommen wor-

den sei, findet diese Auffassung nach einhelliger Ansicht im Wortlaut des

§ 494 a ZPO keinen hinreichenden Ausdruck (BGH Beschluss vom 22. Mai

2003 - VII ZB 30/02 - NJW-RR 2003, 1240,1241; Hansens aaO; Schreiber aaO

2602; Zöller/Herget aaO § 494 a Rdn. 4 a). Sie steht auch nicht in Einklang mit

dem Ziel des § 494 a ZPO, eine Entscheidung über die Kosten des selbständi-

gen Beweisverfahrens nur ausnahmsweise für den Fall zu ermöglichen, dass

keine Hauptsacheklage erhoben worden ist.

Eine sachbezogene abschließende Entscheidung in der Hauptsache ist

schließlich auch nicht deshalb Voraussetzung für eine Einbeziehung der Kosten

des selbständigen Beweisverfahrens, weil der Kläger nach einer Klagerück-

nahme erneut Klage erheben kann und die Kosten des selbständigen Beweis-

verfahrens dort entsprechend der Entscheidung in der Hauptsache aufgeteilt

werden können. Gleiches gilt für die Kosten einer Beweisaufnahme vor dem

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Prozessgericht. Auch diese Kosten bleiben nach Klagerücknahme Kosten des

Rechtsstreits, obwohl das Beweisergebnis in einem späteren über denselben

Streitgegenstand geführten Prozess von den Parteien erneut verwertet werden

kann.

Auch die Fiktion des § 269 Abs. 3 ZPO, wonach der Rechtsstreit bei Kla-

gerücknahme als nicht anhängig geworden anzusehen ist, kann an der Zugehö-

rigkeit der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu den Kosten der

Hauptsache nichts ändern. Denn der Rechtsstreit bleibt wegen der Kosten an-

hängig (§ 269 Abs. 3 Satz 2 Abs. 4, 5 ZPO). Die bis dahin entstandenen Kosten

werden von der Kostenentscheidung deshalb stets umfasst (vgl. BGH Be-

schluss vom 13. Mai 2004 - V ZB 59/03 - NJW 2004, 2309,2310; OLG Celle

aaO).

bb) Gegen eine getrennte Kostenentscheidung im Hauptsacheverfahren

nach § 269 Abs. 3 ZPO und im selbständigen Beweisverfahren gemäß § 494 a

ZPO in Fällen der vorliegenden Art spricht darüber hinaus der Grundsatz der

Einheitlichkeit der Kostenentscheidung. Diesem Grundsatz wird auch in den

Fällen Rechnung getragen, in denen die Hauptsacheklage hinter dem Verfah-

rensgegenstand des selbständigen Beweisverfahrens zurückbleibt und deshalb

über einen Teil des selbständigen Beweisverfahrens keine Entscheidung getrof-

fen wird. Auch in diesen Fällen sind die gesamten Kosten des selbständigen

Beweisverfahrens Kosten des Hauptsacheverfahrens, obwohl nur über einen

Teil sachlich entschieden wird und über den nicht rechtshängig gemachten wei-

teren Teil in einem anderen Prozess entschieden werden kann (BGH Beschlüs-

se vom 22. Juli 2004 aaO, vom 24. Juni 2004 - VII ZB 11/03 - aaO, vom 9. Feb-

ruar 2006 aaO). Gleiches gilt für den Fall, dass das Beweisergebnis des

selbständigen Beweisverfahrens bei der Entscheidung insgesamt oder teilweise

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nicht verwertet worden ist (BGH Beschlüsse vom 22. Mai 2003 aaO, vom

24. Juni 2004 - VII ZB 34/03 - aaO).

4. Ausgehend von diesen Grundsätzen werden im vorliegenden Fall die

Kosten des selbständigen Beweisverfahrens von der Kostenentscheidung nach

§ 269 Abs. 3 ZPO erfasst. Die Parteien und der Streitgegenstand des selbstän-

digen Beweisverfahrens und des Hauptsacheverfahrens sind identisch. Der

Kläger hat sich zur Begründung der Klage auf das selbständige Beweisverfah-

ren berufen, dessen Akten von dem Landgericht beigezogen worden sind.

5. Die von dem Kläger im Rechtstreit mit umgekehrtem Rubrum erklärte

Hilfsaufrechnung mit Ansprüchen, die auch Gegenstand der vorliegenden Klage

sind, lässt die Zuordnung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu

den Kosten des vorliegenden Hauptverfahrens unberührt. Wie oben dargelegt

entfällt die Zugehörigkeit der Kosten nicht dadurch, dass in einem anderen

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Rechtsstreit möglicherweise eine Sachentscheidung über den Gegenstand des

selbständigen Beweisverfahrens ergeht.

Hahne Weber-Monecke Fuchs

Ahlt

Vézina

Vorinstanzen:

LG Wiesbaden, Entscheidung vom 26.05.2003 - 1 O 97/02 -

OLG Frankfurt, Entscheidung vom 01.08.2003 - 19 W 29/03 -