Urteil des BGH vom 13.12.2006, XII ZB 176/03

Entschieden
13.12.2006
Schlagworte
Rücknahme der klage, Zpo, Klagerücknahme, Beweisverfahren, Antragsteller, Streitgegenstand, Hauptsache, Gegenstand, Rücknahme, Klageerhebung
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BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

XII ZB 176/03

vom

13. Dezember 2006

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

ZPO §§ 269 Abs. 3 Satz 2, 493, 494 a

Die Kosten des abgeschlossenen selbständigen Beweisverfahrens werden

nach Rücknahme der Klage im Hauptsacheverfahren von der Kostengrundentscheidung nach § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO erfasst.

BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2006 - XII ZB 176/03 - OLG Frankfurt LG Wiesbaden

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. Dezember 2006 durch

die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richterin Weber-Monecke, die Richter

Fuchs, Dr. Ahlt und die Richterin Dr. Vézina

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde des Klägers gegen den Beschluss des

19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 1. August

2003 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Beschwerdewert: 879,28 €.

Gründe:

I.

Der Kläger wendet sich dagegen, dass ihm in der Kostenentscheidung 1

nach Klagerücknahme im Hauptsacheverfahren auch die den Beklagten im

selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten auferlegt worden sind.

2Der Kläger und sein inzwischen verstorbener von ihm allein beerbter Vater hatten mit den Rechtsvorgängern der Beklagten einen Pachtvertrag über ein

Hotelrestaurant abgeschlossen. Nach dessen Beendigung leitete der Kläger

gegen die Beklagten ein selbständiges Beweisverfahren ein, um eine angebliche Wertsteigerung des Pachtobjekts durch von ihm und seinem Vater vorgenommene Umbauten feststellen zu lassen. Mit der nach Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens erhobenen Klage hat der Kläger, gestützt auf das

im selbständigen Beweisverfahren erstattete Sachverständigengutachten, von

den Beklagten Zahlung in Höhe der angeblichen Wertsteigerung verlangt. Nach

einem in der mündlichen Verhandlung erteilten Hinweis des Gerichts auf die

Aussichtslosigkeit der Klage hat er diese mit Zustimmung der Beklagten zurückgenommen.

3In einem Rechtsstreit mit umgekehrtem Rubrum hat der Kläger mit dem

im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachten Anspruch hilfsweise die Aufrechnung erklärt.

4Auf Antrag der Beklagten hat das Landgericht dem Kläger die Kosten

des Rechtsstreits einschließlich der den Beklagten im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten auferlegt. Gegen diesen Beschluss hat der Kläger

sofortige Beschwerde eingelegt mit dem Antrag, die Kostenentscheidung aufzuheben, soweit die Kosten des Beweisverfahrens dem vorliegenden Verfahren

zugeordnet wurden. Das Oberlandesgericht hat die sofortige Beschwerde zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Kläger

seinen Antrag weiter.

II.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig. Sie hat aber im Ergebnis keinen 5

Erfolg.

1. Das Beschwerdegericht, dessen Entscheidung in NJW-RR 2004, 70 6

veröffentlicht ist, meint, der Kostenausspruch nach einer Klagerücknahme erfasse auch ohne vorangegangene Fristsetzung zur Klageerhebung gemäß

§ 494 a ZPO analog die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens, wenn

- wie hier - die Parteien beider Verfahren und der Streitgegenstand identisch

seien. Sinn und Zweck des § 494 a ZPO und die Interessenlage der Parteien

geböten dessen entsprechende Anwendung. Der Regelung liege zugrunde,

dass es zu einer unbilligen Härte für den Antragsgegner führen könne, wenn

der Antragsteller nach der Durchführung des Beweisverfahrens von der Einleitung des Hauptverfahrens absehe und es deshalb zu keiner Kostengrundentscheidung über die Hauptsache und damit über die Kosten des selbständigen

Beweisverfahrens komme. Für diesen Fall solle der Antragsgegner, der im

selbständigen Beweisverfahren Kosten aufgewandt habe, so gestellt werden,

als habe er in der Hauptsache obsiegt.

Die Interessenlage sei im vorliegenden Fall, in dem der Kläger von sich 7

aus Klage erhoben, diese aber wieder zurückgenommen habe, vergleichbar.

Der Antragsgegner habe, nachdem die Klage erhoben worden sei, jedenfalls

zunächst keine Möglichkeit mehr, nach § 494 a ZPO vorzugehen, weil die Anordnung zur Klageerhebung voraussetze, dass eine Klage noch nicht anhängig

sei. Durch die Rücknahme der Klage entfalle aber auch die Möglichkeit, dass im

Rahmen des Hauptverfahrens über den sachlichen Streit und damit über die im

selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten nach dem jeweiligen Obsiegen und Unterliegen entschieden werde.

8Zwar könne der Kläger nach der Klagerücknahme die Klage jederzeit erneut erheben und eine ihm inhaltlich günstige Entscheidung erwirken. Die Möglichkeit, dass der Antragsteller die dem Antragsgegner in einem selbständigen

Beweisverfahren entstandenen Kosten auch dann zu tragen habe, wenn er

letztlich in einem Hauptverfahren sachlich obsiege, habe der Gesetzgeber aber

mit der Regelung des § 494 a ZPO bewusst in Kauf genommen. Auch nach

dieser Bestimmung wirke sich die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr

auf die Kostenentscheidung aus, wenn der Antragsteller die ihm gesetzte Frist

zur Klageerhebung versäumt habe.

9Da es nach § 494 a ZPO nur darauf ankomme, ob der Antragsteller innerhalb der gesetzten Frist eine Hauptsacheklage erhoben habe, sei es unbeachtlich, dass der Kläger mit dem Anspruch, der Gegenstand der zurückgenommenen Klage gewesen sei, in einem anderen Verfahren mit umgekehrtem

Rubrum hilfsweise die Aufrechnung erklärt habe. Die Beklagten seien deshalb

auch nicht wegen fehlenden Rechtsschutzinteresses gehindert gewesen, eine

Anordnung nach § 494 a Abs. 1 ZPO zu erwirken. Denn bei der nur hilfsweise

erklärten Aufrechnung stehe nicht einmal fest, ob es überhaupt zu einer Überprüfung des zur Aufrechnung gestellten Anspruchs komme. Dem Antragsgegner könne in einem solchen Fall nicht zugemutet werden mit der Festsetzung

seiner Kosten abzuwarten.

2. Das hält einer rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. 10

Ob die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens nach Rücknahme 11

der Klage im Hauptsacheverfahren von der Kostenentscheidung gemäß § 269

Abs. 3 Satz 2 ZPO erfasst werden, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten.

a) Nach der bisher wohl überwiegenden Auffassung erstreckt sich die 12

Kostengrundentscheidung nach Rücknahme der Klage im Hauptsacheverfahren

269 Abs. 3 Satz 2 und 3 ZPO) nicht auf die im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Gebühren und Auslagen (OLG Düsseldorf NJW-RR 2006,

1028; OLG Köln BauR 2003, 290 und MDR 2002, 1391; OLG Koblenz NJW

2003, 3281, 3282; OLG München MDR 1999, 893 und NJW-RR 1998, 1078;

OLG Schleswig JurBüro 1995, 36; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann

ZPO 64. Aufl. § 91 Rdn. 198; Musielak/Wolst ZPO 4. Aufl. § 91 Rdn. 65; Zöl-

ler/Greger ZPO 26. Aufl. § 269 Rdn. 18 b). Zur Begründung wird ausgeführt:

Eine Berücksichtigung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens bei den

Kosten des Hauptsacheverfahrens sei grundsätzlich nur möglich, wenn im

Hauptsacheverfahren eine abschließende Entscheidung über den Streitgegenstand erfolge. Das sei bei der Klagerücknahme nicht der Fall. Denn der Rechtsstreit sei gemäß § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO als nicht anhängig geworden anzusehen. Der Kläger könne somit die zurückgenommene Klage erneut erheben

und damit den Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens erneut einführen. Erst in diesem Prozess werde dann über diejenigen Tatsachen und Beweisfragen sachlich mitentschieden, die Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens gewesen seien. Je nach Ausgang dieses Verfahrens und der

dort getroffenen Kostengrundentscheidung fielen die Kosten des Beweisverfahrens dem Kläger oder dem Beklagten zur Last. Im Hinblick auf diese Möglichkeit könnten die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens nicht von der Kostenfolge des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO erfasst werden.

Dem Antragsgegner des selbständigen Beweisverfahrens sei es freilich 13

unbenommen, zur Realisierung der ihm im dortigen Verfahren entstandenen

Kosten eine Kostengrundentscheidung gemäß § 494 a ZPO im selbständigen

Beweisverfahren zu erwirken. Einige Vertreter dieser Auffassung halten § 494 a

ZPO für unmittelbar (OLG Köln BauR 2003, 290), einige für analog (Zöller/Herget aaO § 494 a Rdn. 4 a; Musielak/Huber aaO § 494 a Rdn. 4 a, 7 und

Foerste § 269 Rdn. 23) anwendbar.

b) Eine andere - auch vom Beschwerdegericht vertretene Auffassung - 14

geht davon aus, die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens seien analog

§ 494 a Abs. 2 Satz 1 ZPO i.V. mit § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO dem Kläger mit der

Kostengrundentscheidung nach Klagerücknahme aufzuerlegen, wenn keine

Frist gemäß § 494 a Abs. 1 ZPO gesetzt worden sei und die Parteien und der

Streitgegenstand identisch seien (OLG Düsseldorf aaO 351; OLG Hamburg

MDR 2002, 1093 lässt offen, ob § 494 a Abs. 2 ZPO analog oder § 269 Abs. 3

ZPO direkt anwendbar ist). Für diesen Fall liege eine planwidrige Gesetzeslücke vor, die nach Sinn und Zweck des § 494 a ZPO und der Interessenlage der

Beteiligten eine entsprechende Anwendung des § 494 a Abs. 2 Satz 1 ZPO

rechtfertige. Mit der Einfügung des § 494 a ZPO durch das am 1. April 1991 in

Kraft getretene Rechtspflegevereinfachungsgesetz vom 17. Dezember 1990

(BGBl. I 2847) habe eine Kostenlastentscheidung zugunsten des Antragsgegners ermöglicht werden sollen, wenn der Antragsteller kein Hauptsacheverfahren eingeleitet habe. Bei der Klagerücknahme werde zwar mangels einer Entscheidung des Rechtsstreits in der Hauptsache nicht über den sachlichen Streit

der Parteien entschieden. Das stehe jedoch einer entsprechenden Anwendung

des § 494 a Abs. 2 ZPO nicht entgegen, da der Gesetzgeber das Fehlen einer

Sachentscheidung in den Fällen des § 494 a Abs. 2 ZPO bewusst hingenommen habe. Gleiches gelte für die in der fehlenden Entscheidung über den sachlichen Streit liegende Gefahr, dass in einem späteren Rechtsstreit zur Hauptsache eine inhaltlich abweichende Entscheidung ergehe, die eine von § 494 a

Abs. 2 ZPO abweichende Kostenentscheidung veranlasst hätte.

15c) Nach einer weiteren Ansicht werden die Kosten des selbständigen

Beweisverfahrens bei Klagerücknahme direkt von der Kostenentscheidung

nach § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO erfasst, wenn die Parteien und der Streitgegenstand identisch sind (OLG Karlsruhe Beschluss vom 17. Januar 2005 - 15 W

22/04 - Juris in der Rechtsbeschwerde vom Bundesgerichtshof Beschluss vom

21. Juli 2005 - VII ZB 44/05 - ZfBR 2005, 360 insoweit offen gelassen; OLG

Stuttgart Rechtspfleger 1988, 117; OLG Celle JurBüro 1984, 1581; Münch-

Komm/Schreiber ZPO 2. Aufl. § 494 a Rdn. 1; MünchKomm/Lüke aaO § 269

Rdn. 51; Schreiber NJW 1991, 2600, 2602; Hansens NJW 1991, 953, 958). Zur

Begründung wird ausgeführt, nach Klageerhebung sei für eine Anwendung von

§ 494 a ZPO kein Raum mehr. Von diesem Zeitpunkt an seien vielmehr die allgemeinen Regeln über die Kostentragungspflicht, wie § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO

bei Klagerücknahme und § 91 ZPO bei Klageabweisung, anwendbar. Zu den

danach festzusetzenden Kosten des Rechtsstreits gehörten die Kosten des vorangegangenen selbständigen Beweisverfahrens ebenso wie die Kosten einer

im Hauptsacheverfahren durchgeführten Beweisaufnahme. Der Einwand der

Gegenansicht, eine Zuordnung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens

zum Hauptsacheprozess sei nur möglich, wenn in dem Rechtsstreit eine abschließende Entscheidung getroffen werde, greife nicht. Er finde weder im Gesetz eine Stütze, noch werde er durch die Erwägung gerechtfertigt, das Ergebnis des selbständigen Beweisverfahrens könne in einem erneuten Verfahren

verwertet und dort je nach Umfang des Obsiegens oder Unterliegens berücksichtigt werden. Denn auch bei einer Beweiserhebung im Hauptprozess, der

durch Klagrücknahme beendet worden sei, sei es stets möglich, dass die Ergebnisse der Beweiserhebung in einem erneuten Hauptprozess benutzt und

verwertet würden, ohne dass sich dies dort kostenrechtlich auswirke.

Der Fall einer Klagerücknahme werde darüber hinaus vom Wortlaut des 16

§ 494 a Abs. 2 ZPO nicht erfasst. Die Vorschrift könne auch nicht dahin ausgelegt werden, dass sie diesen Fall regele. Denn sie sei als Ausnahmevorschrift

eng auszulegen und deshalb auf die Fälle zu beschränken, in denen der Antragsteller keine Klage erhoben habe.

17Für eine analoge Anwendung von § 494 a Abs. 2 ZPO bestehe kein Bedürfnis, weil die Kosten der Beweissicherung bei Klagerücknahme im Hauptverfahren bereits von § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO erfasst würden.

3. Der Senat schließt sich der letztgenannten Auffassung an. 18

19

Abs. 3 Satz 2 ZPO. Danach trägt der Kläger die Kosten des Rechtsstreits. Zu

den Kosten des Rechtsstreits gehören grundsätzlich die im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten, wenn die Parteien und der Streitgegenstand des Beweisverfahrens und des Hauptprozesses identisch sind (st. Rspr.

BGHZ 132, 96, 104; BGH Beschlüsse vom 9. Februar 2006 - VII ZB 59/05 -

NJW-RR 2006, 810; vom 21. Juli 2005 - VII ZB 44/05 - aaO; vom 22. Juli 2004

- VII ZB 9/03 - BauR 2004, 1809; vom 24. Juni 2004 - VII ZB 11/03 - NJW 2004,

3121; vom 24. Juni 2004 - VII ZB 34/03 - BauR 2004, 1487).

20Die Einbeziehung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens beruht darauf, dass gemäß § 493 Abs. 1 ZPO die selbständige Beweiserhebung

einer Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht gleichsteht, wenn sich eine Partei im Prozess auf Tatsachen, über die selbständig Beweis erhoben worden ist,

berufen hat.

21b) Die Rücknahme der Hauptsacheklage ändert an der einmal begründeten Zugehörigkeit der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu den Kosten des Hauptsacheverfahrens nichts.

22aa) Insbesondere bedarf es zur Einbeziehung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens keiner abschließenden Entscheidung über den Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens im Hauptsacheverfahren.

23 a) Die Kostenentscheidung nach Rücknahme der Klage folgt aus § 269

Der von der Gegenansicht angeführte Grundsatz, die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens dürften nur dann der Kostenentscheidung im

Hauptsacheverfahren folgen, wenn in diesem Verfahren über den Gegenstand

des selbständigen Beweisverfahrens entschieden werde, besteht nicht. Vielmehr gilt der Grundsatz, dass über die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens stets im Hauptsacheverfahren zu entscheiden ist und nur ausnahmsweise,

wenn trotz Fristsetzung keine Hauptsacheklage erhoben worden ist, eine Kostenentscheidung gemäß § 494 a ZPO ergehen darf (BGH Beschluss vom

24. Juni 2004 - VII ZB 11/03 - aaO). § 494 a ZPO ist nach Wortlaut sowie Sinn

und Zweck weder direkt noch analog anwendbar, wenn die Klage im Hauptsacheverfahren zurückgenommen wird und die Parteien und der Streitgegenstand

des selbständigen Beweisverfahrens und des Hauptsacheverfahrens identisch

sind. Sinn und Zweck des § 494 a ZPO ist es, die Lücke zu schließen, die entsteht, wenn der Antragsteller des selbständigen Beweisverfahrens nach der

Beweisaufnahme auf eine Hauptsacheklage verzichtet. Der Antragsteller soll

dadurch nicht der Kostenpflicht entgehen, die sich bei Abweisung einer solchen

Klage ergeben würde. Als Ausnahmevorschrift ist § 494 a ZPO eng auszulegen.

Er ist deshalb grundsätzlich auf die Fälle zu beschränken, in denen der Antragsteller keine Klage erhoben hat (BGH Beschluss vom 24. Juni 2004 - VII ZB

11/03 - aaO m.w.N.). Soweit es heißt (s. BT-Drucks. 11/8283, 48), die Formulierung solle auch die Fälle erfassen, in denen die Klage zurückgenommen worden sei, findet diese Auffassung nach einhelliger Ansicht im Wortlaut des

§ 494 a ZPO keinen hinreichenden Ausdruck (BGH Beschluss vom 22. Mai

2003 - VII ZB 30/02 - NJW-RR 2003, 1240,1241; Hansens aaO; Schreiber aaO

2602; Zöller/Herget aaO § 494 a Rdn. 4 a). Sie steht auch nicht in Einklang mit

dem Ziel des § 494 a ZPO, eine Entscheidung über die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens nur ausnahmsweise für den Fall zu ermöglichen, dass

keine Hauptsacheklage erhoben worden ist.

24Eine sachbezogene abschließende Entscheidung in der Hauptsache ist

schließlich auch nicht deshalb Voraussetzung für eine Einbeziehung der Kosten

des selbständigen Beweisverfahrens, weil der Kläger nach einer Klagerücknahme erneut Klage erheben kann und die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens dort entsprechend der Entscheidung in der Hauptsache aufgeteilt

werden können. Gleiches gilt für die Kosten einer Beweisaufnahme vor dem

Prozessgericht. Auch diese Kosten bleiben nach Klagerücknahme Kosten des

Rechtsstreits, obwohl das Beweisergebnis in einem späteren über denselben

Streitgegenstand geführten Prozess von den Parteien erneut verwertet werden

kann.

25Auch die Fiktion des § 269 Abs. 3 ZPO, wonach der Rechtsstreit bei Klagerücknahme als nicht anhängig geworden anzusehen ist, kann an der Zugehörigkeit der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu den Kosten der

Hauptsache nichts ändern. Denn der Rechtsstreit bleibt wegen der Kosten anhängig 269 Abs. 3 Satz 2 Abs. 4, 5 ZPO). Die bis dahin entstandenen Kosten

werden von der Kostenentscheidung deshalb stets umfasst (vgl. BGH Beschluss vom 13. Mai 2004 - V ZB 59/03 - NJW 2004, 2309,2310; OLG Celle

aaO).

26bb) Gegen eine getrennte Kostenentscheidung im Hauptsacheverfahren

nach § 269 Abs. 3 ZPO und im selbständigen Beweisverfahren gemäß § 494 a

ZPO in Fällen der vorliegenden Art spricht darüber hinaus der Grundsatz der

Einheitlichkeit der Kostenentscheidung. Diesem Grundsatz wird auch in den

Fällen Rechnung getragen, in denen die Hauptsacheklage hinter dem Verfahrensgegenstand des selbständigen Beweisverfahrens zurückbleibt und deshalb

über einen Teil des selbständigen Beweisverfahrens keine Entscheidung getroffen wird. Auch in diesen Fällen sind die gesamten Kosten des selbständigen

Beweisverfahrens Kosten des Hauptsacheverfahrens, obwohl nur über einen

Teil sachlich entschieden wird und über den nicht rechtshängig gemachten weiteren Teil in einem anderen Prozess entschieden werden kann (BGH Beschlüsse vom 22. Juli 2004 aaO, vom 24. Juni 2004 - VII ZB 11/03 - aaO, vom 9. Februar 2006 aaO). Gleiches gilt für den Fall, dass das Beweisergebnis des

selbständigen Beweisverfahrens bei der Entscheidung insgesamt oder teilweise

nicht verwertet worden ist (BGH Beschlüsse vom 22. Mai 2003 aaO, vom

24. Juni 2004 - VII ZB 34/03 - aaO).

274. Ausgehend von diesen Grundsätzen werden im vorliegenden Fall die

Kosten des selbständigen Beweisverfahrens von der Kostenentscheidung nach

§ 269 Abs. 3 ZPO erfasst. Die Parteien und der Streitgegenstand des selbständigen Beweisverfahrens und des Hauptsacheverfahrens sind identisch. Der

Kläger hat sich zur Begründung der Klage auf das selbständige Beweisverfahren berufen, dessen Akten von dem Landgericht beigezogen worden sind.

285. Die von dem Kläger im Rechtstreit mit umgekehrtem Rubrum erklärte

Hilfsaufrechnung mit Ansprüchen, die auch Gegenstand der vorliegenden Klage

sind, lässt die Zuordnung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu

den Kosten des vorliegenden Hauptverfahrens unberührt. Wie oben dargelegt

entfällt die Zugehörigkeit der Kosten nicht dadurch, dass in einem anderen

Rechtsstreit möglicherweise eine Sachentscheidung über den Gegenstand des

selbständigen Beweisverfahrens ergeht.

Hahne Weber-Monecke Fuchs

Ahlt Vézina

Vorinstanzen:

LG Wiesbaden, Entscheidung vom 26.05.2003 - 1 O 97/02 -

OLG Frankfurt, Entscheidung vom 01.08.2003 - 19 W 29/03 -

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 278/01 vom 17.10.2001

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 245/01 vom 17.10.2001

Leitsatzentscheidung

NotZ 39/02 vom 31.03.2003

Anmerkungen zum Urteil