Urteil des BGH, Az. I ZR 180/11

Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 180/11
Verkündet am:
28. Februar 2013
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
nein
BGHR:
ja
CMR Art. 1, 2, Art. 17 Abs. 1 und Abs. 4 Buchst. a, 41; BGB § 254 A, Da
a) Gilt die CMR nicht nach ihren Art. 1 und 2, sondern aufgrund einer Parteive-
reinbarung, können die Parteien von der CMR abweichende Regelungen in
den Grenzen des ohne sie anzuwendenden Rechts vereinbaren.
b) Die unzureichende Kontrolle einer von einem Unternehmer entgeltlich er-
brachten Leistung begründet regelmäßig kein Mitverschulden des Gläubi-
gers, wenn der Schuldner den entstandenen Schaden nach dem Inhalt des
Vertrags hätte verhüten müssen und der Gläubiger zu eigenen Kontroll- und
Überwachungsmaßnahmen nicht verpflichtet war.
BGH, Urteil vom 28. Februar 2013 - I ZR 180/11 - OLG Frankfurt in Darmstadt
LG Darmstadt
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Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-
lung vom 28. Februar 2013 durch die Richter Prof. Dr. Büscher, Pokrant, Prof.
Dr. Schaffert, Dr. Koch und Dr. Löffler
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats in
Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom
10. August 2011 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückver-
wiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin hatte den Auftrag, ein Studentenwohnheim in Solna/Stock-
holm zu errichten. Sie schloss mit dem in Hattersheim ansässigen Unterneh-
men B. -H. I. GmbH (im Weiteren: BHI) einen Nachunternehmer-
vertrag über die Errichtung des Gebäudes. Die einzelnen Wohneinheiten sollten
als Fertigmodule hergestellt und an die Baustelle in Solna verbracht werden.
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Über die Transportleistungen schloss die BHI einen Vertrag mit der Be-
klagten. Die Module sollten von der Beklagten von der Produktionsstätte in Hat-
tersheim zum Kieler Hafen transportiert, von dort per Schiff nach Södertälje in
Schweden verbracht und anschließend per Lkw zur Baustelle geschafft werden.
Auf dem Seewege sollten die Module überwiegend unter Deck, teilweise aber
auch auf Deck transportiert werden. Die Beklagte verpflichtete sich in dem Ver-
trag, eine Transportversicherung einzudecken. Sie beauftragte die E. C.
L. GmbH & Co. KG (im Weiteren: Streithelferin zu 1) mit der Lagerung
im Kieler Hafen, dem Seetransport und der Eindeckung der Transportversiche-
rung. Die von der Streithelferin zu 1 beauftragte Maklerin bestätigte den Ab-
schluss der Transportversicherung im März 2004, die sie bei den Streithelferin-
nen der Klägerin (nachfolgend: Streithelferinnen zu 3 bis 11) abgeschlossen
hatte.
Die BHI geriet in der Folgezeit in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Eine
von der Beklagten verlangte Sicherheit für Transportkosten brachte die BHI
nicht auf.
Die Klägerin schloss darauf mit der BHI einen Nachtrag zum Nachunter-
nehmervertrag, nach dem die BHI die Lieferung der Fertigmodule ab Werk
schuldete. Die Klägerin schloss weiterhin am 22. April 2004 einen als Trans-
port-Speditionsvertrag bezeichneten Vertrag (im Weiteren: Transportvertrag)
mit der Beklagten. Diese hatte danach für die Klägerin 231 Fertigmodule im
Wege eines kombinierten Lastkraftwagen- und Schiffstransports von der Pro-
duktionsstätte der BHI von Hattersheim zur Baustelle in Solna/Schweden zu
befördern. Nach Nummer 3 Buchstabe a des Transportvertrags war Bestandteil
der Vereinbarung ein als Anlage 1 beigefügtes Angebotsschreiben der Beklag-
ten vom 15. März 2004, nach dem sie eine Transportversicherung einzudecken
hatte. Auf den Transportvertrag sollte nach dessen Nummer 6 die CMR anzu-
wenden sein.
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Die Beklagte holte die Module bei der BHI in Hattersheim ab und brachte
sie mit Tiefladern nach Kiel. Die von der Beklagten mit der Zwischenlagerung
und dem Seetransport beauftragte Streithelferin zu 1 ließ die Module dort bei
einem Lagerhausunternehmen zwischenlagern und ab dem 24. April 2004 von
einer Reederei per Schiff weiterbefördern. Nachdem die Beklagte der Klägerin
mit Telefax vom 28. April 2004 eine Versicherungsbestätigung der GGR
Versicherungsmakler GmbH & Co. KG (im Weiteren: GGR) vom
22. März 2004 übersandt hatte, erfolgten am 11. Mai und 25. Mai, am 18. Juni
und 28. Juni sowie am 7. Juli 2004 Schiffstransporte mit den weiteren Modulen.
Die Module wurden im Hafen von Södertälje/Schweden entladen und dort zu-
nächst im Freien zwischengelagert. Auf Abruf brachte die Beklagte sie mit Tief-
ladern zu der Baustelle in Solna.
Die Klägerin hat geltend gemacht, sechs Module aus dem Transport vom
25. Mai 2004 und 119 Module aus den Transporten vom 18. und 28. Juni sowie
7. Juli 2004 seien auf dem Weg von der Produktionsstätte der BHI zur Baustelle
in Solna durch Feuchtigkeit beschädigt worden. Die ihr dadurch entstandenen
Schäden seien weder aufgrund der Mitteilung der GGR vom 22. März 2004
noch sonst versichert. Die abgeschlossene Versicherung bestehe nur zuguns-
ten der BHI.
Die Klägerin hat die Beklagte wegen der Beschädigung der Module auf
Zahlung von 1.249.700
€ und Erstattung anteiliger Frachtkosten in Höhe von
175.791
€ nebst Zinsen in Anspruch genommen.
Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 832.583,37
€ - der Betrag
setzt sich zusammen aus 693.948,50
€ für die Nichteindeckung der ver-
einbarten Transportversicherung und aus einer anteiligen Frachtkostenerstat-
tung - nebst Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen.
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Im zweiten Rechtszug haben die Beklagte und der dem Rechtsstreit
ebenfalls auf ihrer Seite beigetretene Versicherer, bei der die Streithelferin zu 1
ihre Risiken aus Speditions- und Frachtverträgen versichert hatte (im Weiteren:
Streithelferin zu 2), mit der Berufung den Antrag auf Abweisung der Klage und
die Klägerin mit der Anschlussberufung ihr erstinstanzliches Klagebegehren
weiterverfolgt. Das Berufungsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen.
Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die
Streithelferin zu 2 beantragt, verfolgt die Klägerin ihr in den Vorinstanzen erfolg-
loses Klagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet:
Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen unterbliebener Einde-
ckung einer Transportversicherung aus § 280 Abs. 1 BGB scheide aus, weil die
Klägerin nicht umgehend nach Erhalt des Telefaxes vom 28. April 2004 bean-
standet habe, dass und warum die darin beschriebene Versicherung nicht den
zwischen ihr und der Beklagten getroffenen vertraglichen Absprachen genügt
habe. Es entspreche einem allgemeinen Rechtsgedanken, dass niemand für
sich Vorteile aus einem von ihm treuewidrig herbeigeführten Ereignis ableiten
dürfe, und es liege auf der Hand, dass die Beklagte bei einem entsprechenden
Hinweis unverzüglich für eine vertragsgerechte Versicherung gesorgt hätte.
Ansprüche wegen der streitgegenständlichen Nässeschäden nach
Art. 17 Abs. 1 CMR seien ebenfalls zu verneinen, weil die Beweisaufnahme
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nicht ergeben habe, welche konkreten Schäden während der Obhut der Beklag-
ten entstanden seien, da Module durchaus erst im zeitlichen Zusammenhang
mit ihrem Einbau in das Gebäude beschädigt worden sein könnten. Die Ver-
nehmung weiterer Zeugen verbiete sich, weil dies der Erhebung eines unzu-
lässigen Ausforschungsbeweises gleichkäme.
Eine Haftung der Beklagten wäre zudem auch dann ausgeschlossen,
wenn von einer Beschädigung der Module während des Obhutszeitraums der
Beklagten auszugehen sei. Nach den vertraglichen Vereinbarungen habe die
Beklagte den Transport in bestimmter Weise auszuführen gehabt und könnten
ihr daher aus dessen vereinbarungsgemäßer Durchführung nach dem in Art. 17
Abs. 4 Buchst. a und b CMR enthaltenen Rechtsgedanken keine Nachteile ent-
stehen. Die Klägerin habe keinen anderen als den aus technischen Gründen
allein möglichen Transport auf offenen Fahrzeugen erwarten können und könne
sich, da sie die BHI gemäß Nummer 4 des Nachtrags zum Turnkey-Nach-
unternehmervertrag vom 22. April 2004 (im Weiteren: Nachtrag) mit der Pla-
nung und Beaufsichtigung des Transports beauftragt habe, auch nicht darauf
berufen, in dessen Details nicht eingebunden gewesen zu sein. Sie müsse sich
daher die Kenntnis, die Willenserklärungen und das sonstige Tun der BHI zu-
rechnen lassen. Für diese habe das Bedürfnis auf der Hand gelegen, die Modu-
le mit Tiefladern zu transportieren, weshalb ein solcher Transport als vereinbart
anzusehen sei und die Beklagte für daraus resultierende Schäden nicht einste-
hen müsse. Da der Nässeschutz wegen der besonderen Größe der Module mit
den üblichen Mitteln eines Transportunternehmens nicht zu gewährleisten ge-
wesen sei, habe die Klägerin zudem eine Verpackung geschuldet, die das
Transportgut ausreichend gegen Nässeeinwirkungen geschützt hätte. Aufgrund
der Erklärung des Mitarbeiters K. der BHI, diese werde die Module der Be-
klagten seefest verpackt übergeben, habe der Nässeschutz überdies zu den
vertraglichen Pflichten der Klägerin als Versenderin gehört.
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Eine Haftung der Beklagten scheide auch bei direkter Anwendung der
Haftungsausschlüsse nach Art. 17 Abs. 4 Buchst. a und b CMR aus. Der Kläge-
rin sei es nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf das Fehlen eines für die
Anwendung des Art. 17 Abs. 4 Buchst. a CMR erforderlichen Vermerks im
Frachtbrief über die Verwendung von offenen Fahrzeugen zu berufen, weil der
Transportleistung der Beklagten die Absprache zugrunde gelegen habe, dass
die Verpackung einschließlich des Nässeschutzes nicht vom Transportunter-
nehmen, sondern von einem Dritten übernommen werde. Wegen der Erklärung
des Mitarbeiters K. der BHI, die Module seien bei Übergabe seesicher ver-
packt, gelte nach Treu und Glauben dasselbe für den Haftungsausschluss we-
gen Verpackungsmängeln nach Art. 17 Abs. 4 Buchst. b CMR.
Die Haftung der Beklagten wäre überdies auch nach Art. 17 Abs. 2 CMR
ausgeschlossen, weil die Klägerin es zugelassen habe, dass in ihrem Namen
Erklärungen abgegeben und Handlungen vorgenommen worden seien, die die
Art und Weise der Transportdurchführung unmittelbar beeinflusst hätten, und
weil etwaige Ansprüche der Klägerin, die sich das Verhalten der BHI zurechnen
lassen müsse, jedenfalls im Rahmen einer Abwägung der beiderseitigen Verur-
sachungsbeiträge auf Null reduziert wären.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision ist begründet. Sie
führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache
an die Vorinstanz. Diese hat zwar zu Recht Ansprüche der Klägerin aus Art. 17
Abs. 1 CMR verneint (dazu unter II 1). Mit Erfolg wendet sich die Revision aber
gegen die Annahme des Berufungsgerichts, ein Schadensersatzanspruch der
Klägerin aus § 280 Abs. 1 BGB wegen Nichteindeckung einer Transportversi-
cherung scheide aus, weil die Klägerin nicht umgehend nach Erhalt des Telefa-
xes vom 28. April 2004 beanstandet habe, dass die darin beschriebene Versi-
cherung nicht den zwischen ihr und der Beklagten getroffenen vertraglichen
Absprachen entsprochen habe (dazu unter II 2).
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1. Die Revision rügt im Ergebnis vergeblich, das Berufungsgericht hätte
den von der Klägerin aus Art. 17 Abs. 1 CMR geltend gemachten Anspruch
nicht als ausgeschlossen ansehen dürfen, weil der Klägerin nicht der Nachweis
von Beschädigungen an den streitgegenständlichen Modulen bei der Abliefe-
rung in Solna gelungen sei, ohne die von der Klägerin dazu benannten Zeugen
zu vernehmen. Der von der Revision in dieser Hinsicht geltend gemachte Ver-
fahrensfehler ist im Hinblick auf den Anspruch nach Art. 17 Abs. 1 CMR nicht
entscheidungserheblich. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegan-
gen, dass die Beklagte von einer Haftung aus Art. 17 Abs. 1 CMR befreit ist,
weil die Beschädigung auf eine vereinbarte Verwendung von offenen, nicht mit
Planen gedeckten Fahrzeugen zurückzuführen ist.
a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Parteien hätten die Ver-
wendung von offenen, nicht mit Planen gedeckten Fahrzeugen vereinbart. Aus
technischen Gründen sei ein Transport der übergroßen Module nur auf offenen
Fahrzeugen möglich gewesen. Das habe die Klägerin, die an dem Vorgespräch
über den Transport der Module von Hattersheim nach Solna beteiligt gewesen
sei, gewusst. In Kenntnis dieses Umstands habe die Klägerin den Transportver-
trag mit der Beklagten am 22. April 2004 geschlossen. Es sei nicht ausge-
schlossen, dass die Schäden an den Modulen durch den Transport auf offenen
Fahrzeugen eingetreten seien. Der Haftungsausschluss nach Art. 17 Abs. 4
Buchst. a CMR setze zwar voraus, dass die Verwendung offener Fahrzeuge
ohne Plane im Frachtbrief vermerkt werde, was vorliegend nicht geschehen sei.
Ob dies auch bei einer ausdrücklichen Vereinbarung eines Transports auf offe-
nen Fahrzeugen zu gelten habe, könne offenbleiben. Der Klägerin sei es vorlie-
gend nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf den fehlenden Vermerk in den
Frachtbriefen zu berufen.
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b) Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Beurteilung des Beru-
fungsgerichts, zwischen den Parteien sei die Verwendung offener Fahrzeuge
ohne Plane für den Lkw-Transport vereinbart worden, mit der Begründung, die
Erklärungen von Mitarbeitern der BHI seien für die Klägerin nicht verbindlich.
Das Berufungsgericht hat die in Rede stehende Vereinbarung nicht auf
eine rechtsgeschäftliche Vertretung der Klägerin nach §§ 164, 167 BGB durch
Mitarbeiter der BHI gestützt. Es ist vielmehr zutreffend davon ausgegangen,
dass die Verwendung offener Fahrzeuge Gegenstand des Transportvertrags
der Parteien vom 22. April 2004 war, weil die übergroßen Module nur auf offe-
nen Tiefladern transportiert werden konnten und dies der Klägerin bekannt war.
c) Die Revision macht in diesem Zusammenhang weiter geltend, die vom
Berufungsgericht angenommene Befreiung der Beklagten von der Haftung für
Schäden infolge der Verwendung offener Fahrzeuge nach Art. 17 Abs. 4
Buchst. a CMR setze auch dann, wenn das Gut wegen seiner Größe oder we-
gen seiner Beschaffenheit nicht in geschlossenen Fahrzeugen habe trans-
portiert werden können, nach ganz überwiegender Meinung im Schrifttum ne-
ben einer ausdrücklichen Vereinbarung dieser Beförderungsart einen entspre-
chenden Vermerk im Frachtbrief voraus.
Auch dieser Angriff verhilft der Revision nicht zum Erfolg. Die Vereinba-
rung der Verwendung offener Fahrzeuge ohne Plane ist auch ohne Vermerk im
Frachtbrief wirksam erfolgt.
aa) Die Geltung der CMR beruht im Streitfall nicht auf Art. 1 oder 2 CMR.
Es handelte sich bei dem vereinbarten Transport um einen Multimodaltransport,
auf den, wie die im Streitfall nicht einschlägige Ausnahmeregelung des Art. 2
CMR über den sogenannten Huckepack-Verkehr zeigt, ohne die in der Num-
mer 6 des Transportvertrags der Parteien vorgenommene Rechtswahl nicht die
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CMR, sondern nach dem gemäß Art. 28 Rom-I-VO zeitlich noch anwendbaren
Art. 28 Abs. 4 EGBGB das deutsche Recht anzuwenden gewesen wäre (vgl.
BGH, Urteil vom 17. Juli 2008 - I ZR 181/05, BGHZ 177, 309 Rn. 20 ff.). Da-
nach wäre der Streitfall ohne die Vereinbarung der CMR durch die Parteien
gemäß § 452 Satz 1 und 2 HGB grundsätzlich nach den §§ 407 bis 450 HGB
und insbesondere den §§ 425 ff. HGB zu beurteilen gewesen. Die Anwendung
eines davon abweichenden hypothetischen Teilstreckenrechts hätte nach
§ 452a Satz 2 HGB den Nachweis des Schadenseintritts auf der betreffenden
Teilstrecke durch denjenigen erfordert, der einen solchen Schadenseintritt be-
hauptet hätte.
bb) Die Bestimmungen der CMR sind nach deren Art. 41 allerdings
grundsätzlich für beide Vertragsparteien zwingend. Dies gilt freilich nur insoweit,
als die CMR nach Art. 1 und 2 CMR Geltung beanspruchen kann. Wenn die
CMR dagegen lediglich aufgrund einer Parteivereinbarung gilt, können die Par-
teien von ihr in den Grenzen des ohne sie anzuwendenden Rechts auch teil-
weise wieder abweichen (vgl. GroßKomm.HGB/Helm, 4. Aufl., Anh. VI nach
§ 452, Art. 1 CMR Rn. 4; Bahnsen in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB,
2. Aufl., Art. 41 CMR Rn. 5; zweifelnd de la Motte/Temme in Thume, CMR,
2. Aufl., Art. 1 Rn. 60).
cc) So verhält es sich im Streitfall. Nach § 427 Abs. 1 Nr. 1 HGB ist der
Frachtführer von seiner Haftung befreit, soweit die Beschädigung auf die ver-
einbarte oder der Übung entsprechende Verwendung von offenen, nicht mit
Planen gedeckten Fahrzeugen zurückzuführen ist. Zusätzliche Voraussetzun-
gen, wie sie in Art. 17 Abs. 4 Buchst. a CMR mit den Erfordernissen der aus-
drücklichen Vereinbarung und eines Vermerks im Frachtbrief enthalten sind,
sieht § 427 Abs. 1 Nr. 1 HGB nicht vor.
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Danach konnten die Parteien die Anforderungen an den Haftungsaus-
schluss nach Art. 17 Abs. 4 Buchst. a CMR wirksam abbedingen. Sie haben
dies auch durch die Vereinbarung getan, für den Landtransport offene, nicht mit
Planen gedeckte Fahrzeuge zu verwenden.
Haben die Parteien den Transport der Module auf offenen Fahrzeugen
wirksam vereinbart, greift zugunsten der Beklagten die Vermutung des Art. 18
Abs. 2 Satz 1 CMR. Diese setzt voraus, dass der Frachtführer die Möglichkeit
eines ursächlichen Zusammenhangs zwischen dem Verlust und den in Art. 17
Abs. 4 CMR bezeichneten besonderen Gefahren konkret aufzeigt oder dieser
nach der Lebenserfahrung aus einer der Gefahren folgt (vgl. BGH, Urteil vom
15. Juni 2000 - I ZR 55/98, TranspR 2000, 459, 462 = NJW-RR 2000, 1635).
Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Verpackung wegen
des fehlenden Schutzes vor Fahrtwind auf den offenen Transportfahrzeugen
aufgerissen sein kann und die fraglichen Beschädigungen der Module darauf
beruhen. Das reicht für das Vorliegen der Voraussetzungen des Vermutungs-
tatbestandes des Art. 18 Abs. 2 Satz 1 CMR aus. Dieser Vermutungstatbestand
ist nicht widerlegt.
2. Mit Erfolg wendet sich die Revision aber dagegen, dass das Beru-
fungsgericht auch einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Be-
klagte aus § 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit Art. 28 Abs. 4 EGBGB wegen
fehlender Eindeckung einer vertragsgerechten Transportversicherung verneint
hat.
a) Soweit das Schweigen der Klägerin auf das Telefax der Beklagten
vom 28. April 2004 - wie vom Berufungsgericht angenommen - für den unter-
bliebenen Abschluss einer vertragsgerechten Transportversicherung ursächlich
war, beurteilen sich die für den Schadensersatzanspruch der Klägerin ergeben-
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den Folgen entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht aus § 242 BGB,
sondern aus § 254 BGB. Die nach der Ansicht des Berufungsgerichts unzu-
reichende Kontrolle der von der Beklagten erbrachten Leistung stellt schon
deshalb kein den Klageanspruch ausschließendes Mitverschulden der Klägerin
dar, weil ein Unternehmer, der entgeltliche Leistungen anbietet, im Allgemeinen
im Verhältnis zum Auftraggeber für die ordnungsgemäße Vertragsdurchführung
allein verantwortlich ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. März 1999 - I ZR 70/97,
TranspR 1999, 410, 411 = VersR 2000, 474). Der Mitverschuldenseinwand we-
gen unterbliebenen Hinweises greift daher regelmäßig nicht ein, wenn der in
Anspruch Genommene den entstandenen Schaden nach dem Inhalt des Ver-
trags hätte verhüten müssen und der Geschädigte zu eigenen Kontroll- und
Überwachungsmaßnahmen nicht verpflichtet war (vgl. BGH, Urteil vom
17. Oktober 1991 - IX ZR 255/90, NJW 1992, 307, 309 = VersR 1992, 200, in-
soweit nicht in BGHZ 115, 382; BGH, Urteil vom 22. November 2007
- III ZR 9/07, BGHZ 174, 255 Rn. 16). Eine Obliegenheit des Gläubigers, einen
ihm drohenden Schaden durch Erteilung eines Hinweises an den Schuldner
abzuwenden oder zu mindern, besteht zudem nur dann, wenn der Schuldner
die Gefahr weder gekannt hat noch hätte erkennen müssen (vgl. Münch-
Komm.BGB/Oetker, 6. Aufl., § 254 Rn. 72); dies war hier aber nicht der Fall.
b) Die Revision der Klägerin ist auch nicht deshalb zurückzuweisen, weil
die Entscheidung des Berufungsgerichts sich aus anderen Gründen als richtig
darstellt (§ 561 ZPO).
aa) Die Revisionserwiderung greift allerdings die Beurteilung des Beru-
fungsgerichts, die Beklagte sei aufgrund der vertraglichen Vereinbarung der
Parteien verpflichtet gewesen, zugunsten der Klägerin eine Transportversiche-
rung abzuschließen, mit Gegenrügen an. Für das Revisionsverfahren ist jedoch
zugunsten der Klägerin von dieser Beurteilung auszugehen. Die Nichterfüllung
der damit zu unterstellenden Pflicht begründete unabhängig von einer entspre-
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chenden Eintragung im Frachtbrief eine Haftung nach nationalem Recht (vgl.
MünchKomm.HGB/Jesser-Huß, 2. Aufl., Art. 6 CMR Rn. 38; Koller aaO Art. 6
CMR Rn. 17). Die Beklagte hat diese Pflicht nach dem mangels gegenteiliger
Feststellungen im Berufungsurteil maßgeblichen Klagevortrag verletzt und die
Klägerin dadurch insoweit geschädigt, als diese bei pflichtgemäßem Verhalten
der Beklagten - wiederum nach dem im Revisionsverfahren zu unterstellenden
Vortrag der Klägerin - Versicherungsleistungen erhalten hätte.
bb) Das Vorstehende gilt auch dann, wenn die Beklagte eine Transport-
versicherung hätte abschließen müssen, die nur während ihrer Obhut eingetre-
tene Schäden abdeckte. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, es seien keine
Schäden an den Modulen vor ihrer Ablieferung an der Baustelle in Solna be-
wiesen, beruht darauf, dass es die Aussagen der in erster Instanz vernomme-
nen Zeugen N. und W. anders gewürdigt hat als das Landgericht.
Dies stellt einen Verstoß gegen § 529 Abs. 1 Nr. 1, § 398 Abs. 1 ZPO dar, weil
das Berufungsgericht die Zeugen nicht erneut vernommen hat.
Nach ständiger Rechtsprechung muss das Berufungsgericht die bereits
in erster Instanz vernommenen Zeugen regelmäßig gemäß § 398 Abs. 1 ZPO
vernehmen, wenn es deren Aussagen anders würdigen will als die Vorinstanz.
Die nochmalige Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterbleiben,
wenn sich das Rechtsmittelgericht auf solche Umstände stützt, die weder die
Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen
noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen
(vgl. BGH, Beschluss vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09, NJW-RR 2009, 1291
Rn. 5; Beschluss vom 15. März 2012 - I ZR 125/11, juris Rn. 6). Ein solcher
Ausnahmefall, bei dem das Berufungsgericht die Zeugen nicht erneut verneh-
men musste, liegt nicht vor.
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(1) Die Angaben des Zeugen N. , die das Landgericht als überzeu-
gend und nicht ergänzungsbedürftig angesehen und aus denen es auf Beschä-
digungen an den betreffenden Modulen schon bei deren Ablieferung an der
Baustelle in Solna geschlossen hat, enthielten nach Ansicht des Berufungs-
gerichts Unstimmigkeiten, die zwar nicht auf die fehlende Glaubwürdigkeit des
Zeugen schließen, angesichts der Komplexität der Vorgänge und der Vielzahl
der Module und Transporte Irrtümer aber nicht als ungewöhnlich erscheinen
ließen. Die vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang getroffenen Fest-
stellungen lassen damit erkennen, dass das Berufungsgericht die protokollierte
Aussage des Zeugen N. im Gegensatz zum Landgericht als nicht über-
zeugend angesehen hat.
(2) Nach der Beweiswürdigung des Landgerichts ergaben sich erhebliche
Beschädigungen der fraglichen Module durch Nässeeinwirkungen auch aus den
Angaben des Zeugen W. , wonach er etwa 50 Module im Hafen von
Södertälje gesehen und innen und außen besichtigt hat, in denen das Wasser
an den Wänden herabgelaufen war und auf dem Boden der Module stand. Das
Berufungsgericht hat demgegenüber gemeint, den Angaben des Zeugen könne
nicht entnommen werden, ob es sich im Inneren der Module um Kondenswas-
ser oder um von außen eingedrungenes Wasser gehandelt habe. Zudem wür-
den die Angaben des Zeugen auf einer Kombination von Vermutungen beru-
hen. Diese Ausführungen lassen erkennen, dass das Berufungsgericht im Ge-
gensatz zum Landgericht auch an der Glaubwürdigkeit des Zeugen W.
oder jedenfalls der Glaubhaftigkeit seiner Aussage Zweifel gehabt und diese
Aussage zudem - anders als das Landgericht - als unklar und unvollständig an-
gesehen hat.
cc) Die Klägerin hat zum Beweis für das Vorliegen der Beschädigungen
an den Modulen schon bei Ablieferung an der Baustelle in Solna außer den
vom Landgericht vernommenen Zeugen die weiteren Zeugen An. , A. ,
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B. ,
Bo. ,
J. ,
M. ,
P. ,
S. ,
Sö. ,
T.
und
Wi. benannt. Das Berufungsgericht hätte den Eintritt der in Rede stehen-
den Beschädigungen vor der Ablieferung der Module an der Baustelle in Solna
nicht ohne Vernehmung dieser Zeugen als unbewiesen ansehen dürfen.
Die Benennung der Zeugen stellte entgegen der Annahme des Beru-
fungsgerichts keinen unzulässigen Ausforschungsbeweis dar. Von einem unzu-
lässigen und damit unbeachtlichen Beweisantrag ist nur auszugehen, wenn ei-
ne Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten
Sachverhalts willkürlich und rechtsmissbräuchlich Behauptungen "aufs Gerate-
wohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt oder mit einem Beweisantrag darauf ab-
zielt, bei Gelegenheit der beantragten Beweisaufnahme Tatsachen in Erfahrung
zu bringen, die genaueres Vorbringen oder die Benennung weiterer Beweismit-
tel erst ermöglichen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 19. November 2008
- VIII ZR 138/07, BGHZ 178, 362 Rn. 37 mwN). Davon kann im Streitfall nicht
ausgegangen werden.
Nachdem das Landgericht den Eintritt von Beschädigungen an den Mo-
dulen bereits vor deren Ablieferung festgestellt hatte, hat es auch das Beru-
fungsgericht als durchaus denkbar angesehen, dass es schon auf dem Weg
von der Produktionsstätte in Hattersheim bis zur Baustelle in Solna zu Wasser-
schäden an den Modulen gekommen war. Die unterbliebene Erhebung des von
der Klägerin angebotenen weiteren Zeugenbeweises ließ sich danach entgegen
der Ansicht des Berufungsgerichts nicht damit rechtfertigen, dass die Klägerin
wegen ihres komplexen und vielschichtigen Vorbringens hätte darlegen müs-
sen, warum welcher Zeuge welche der Behauptungen bestätigen könne und
weshalb welcher Zeuge in welcher Funktion wann welche Feststellungen getrof-
fen habe. Eine Partei genügt ihrer Darlegungslast bereits dann, wenn sie Tat-
sachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das
geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen
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(st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 2. Februar 2012 - I ZR 81/10, GRUR 2012, 945
Rn. 33 = WRP 2012, 1222 - Tribenuronmethyl; Urteil vom 24. Juli 2012
- II ZR 177/11, NJW-RR 2012, 1240 Rn. 26). Unerheblich ist dabei regelmäßig,
wie wahrscheinlich die Darstellung ist, ob sie auf eigenem Wissen oder auf ei-
ner Schlussfolgerung aus Indizien beruht und auf welche Weise der benannte
Zeuge von der unter Beweis gestellten Tatsache Kenntnis erlangt hat.
Die unterbliebene Erhebung des von der Klägerin angetretenen Zeugen-
beweises wäre danach nur dann nicht zu beanstanden gewesen, wenn jede
Möglichkeit ausgeschlossen gewesen wäre, dass die Beweisaufnahme Sach-
dienliches ergeben könnte. Davon kann jedoch nicht ausgegangen werden. So
war etwa der Zeuge M. ein Hafenarbeiter aus Södertälje, der nach dem
Vortrag der Klägerin bestätigen konnte, dass die Module bereits zu dem Zeit-
punkt nass waren, zu dem sie aus dem Schiff entladen wurden. Nach den An-
gaben des vom Landgericht vernommenen Zeugen N. haben die Zeugen
Sö. und A. eine Fotodokumentation von den noch auf Lastwagen be-
findlichen Modulen gefertigt.
III. Das Urteil des Berufungsgerichts kann danach keinen Bestand ha-
ben; es ist aufzuheben. Da die Sache nicht zu Endentscheidung reif ist, ist sie
an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
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Dieses wird sich nunmehr mit den Einwendungen auseinanderzusetzen
haben, die die Beklagte in der Revisionserwiderung gegen die im Berufungsur-
teil getroffene Feststellung erhoben hat, die Beklagte sei verpflichtet gewesen,
zugunsten der Klägerin eine Transportversicherung abzuschließen. Sollte sich
ergeben, dass diese Einwendungen nicht durchgreifen, wird das Berufungsge-
richt der von ihm bislang - aus seiner Sicht folgerichtig - noch nicht behandelten
Frage nachzugehen haben, in welcher Höhe die Klägerin dadurch einen Scha-
den erlitten hat, dass die Beklagte keine Transportversicherung eingedeckt hat.
Büscher
Pokrant
Schaffert
Koch
Löffler
Vorinstanzen:
LG Darmstadt, Entscheidung vom 08.01.2010 - 15 O 363/07 -
OLG Frankfurt in Darmstadt, Entscheidung vom 10.08.2011 - 13 U 39/10 -
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