Urteil des BGH vom 28.02.2013

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I ZR 180/11

Verkündet am:

28. Februar 2013

Bürk

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

nein

BGHR:

CMR Art. 1, 2, Art. 17 Abs. 1 und Abs. 4 Buchst. a, 41; BGB § 254 A, Da

a) Gilt die CMR nicht nach ihren Art. 1 und 2, sondern aufgrund einer Parteive-

reinbarung, können die Parteien von der CMR abweichende Regelungen in

den Grenzen des ohne sie anzuwendenden Rechts vereinbaren.

b) Die unzureichende Kontrolle einer von einem Unternehmer entgeltlich er-

brachten Leistung begründet regelmäßig kein Mitverschulden des Gläubi-

gers, wenn der Schuldner den entstandenen Schaden nach dem Inhalt des

Vertrags hätte verhüten müssen und der Gläubiger zu eigenen Kontroll- und

Überwachungsmaßnahmen nicht verpflichtet war.

BGH, Urteil vom 28. Februar 2013 - I ZR 180/11 - OLG Frankfurt in Darmstadt

LG Darmstadt

- 2 -

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 28. Februar 2013 durch die Richter Prof. Dr. Büscher, Pokrant, Prof.

Dr. Schaffert, Dr. Koch und Dr. Löffler

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats in

Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom

10. August 2011 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückver-

wiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin hatte den Auftrag, ein Studentenwohnheim in Solna/Stock-

holm zu errichten. Sie schloss mit dem in Hattersheim ansässigen Unterneh-

men B. -H. I. GmbH (im Weiteren: BHI) einen Nachunternehmer-

vertrag über die Errichtung des Gebäudes. Die einzelnen Wohneinheiten sollten

als Fertigmodule hergestellt und an die Baustelle in Solna verbracht werden.

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Über die Transportleistungen schloss die BHI einen Vertrag mit der Be-

klagten. Die Module sollten von der Beklagten von der Produktionsstätte in Hat-

tersheim zum Kieler Hafen transportiert, von dort per Schiff nach Södertälje in

Schweden verbracht und anschließend per Lkw zur Baustelle geschafft werden.

Auf dem Seewege sollten die Module überwiegend unter Deck, teilweise aber

auch auf Deck transportiert werden. Die Beklagte verpflichtete sich in dem Ver-

trag, eine Transportversicherung einzudecken. Sie beauftragte die E. C.

L. GmbH & Co. KG (im Weiteren: Streithelferin zu 1) mit der Lagerung

im Kieler Hafen, dem Seetransport und der Eindeckung der Transportversiche-

rung. Die von der Streithelferin zu 1 beauftragte Maklerin bestätigte den Ab-

schluss der Transportversicherung im März 2004, die sie bei den Streithelferin-

nen der Klägerin (nachfolgend: Streithelferinnen zu 3 bis 11) abgeschlossen

hatte.

Die BHI geriet in der Folgezeit in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Eine

von der Beklagten verlangte Sicherheit für Transportkosten brachte die BHI

nicht auf.

Die Klägerin schloss darauf mit der BHI einen Nachtrag zum Nachunter-

nehmervertrag, nach dem die BHI die Lieferung der Fertigmodule ab Werk

schuldete. Die Klägerin schloss weiterhin am 22. April 2004 einen als Trans-

port-Speditionsvertrag bezeichneten Vertrag (im Weiteren: Transportvertrag)

mit der Beklagten. Diese hatte danach für die Klägerin 231 Fertigmodule im

Wege eines kombinierten Lastkraftwagen- und Schiffstransports von der Pro-

duktionsstätte der BHI von Hattersheim zur Baustelle in Solna/Schweden zu

befördern. Nach Nummer 3 Buchstabe a des Transportvertrags war Bestandteil

der Vereinbarung ein als Anlage 1 beigefügtes Angebotsschreiben der Beklag-

ten vom 15. März 2004, nach dem sie eine Transportversicherung einzudecken

hatte. Auf den Transportvertrag sollte nach dessen Nummer 6 die CMR anzu-

wenden sein.

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Die Beklagte holte die Module bei der BHI in Hattersheim ab und brachte

sie mit Tiefladern nach Kiel. Die von der Beklagten mit der Zwischenlagerung

und dem Seetransport beauftragte Streithelferin zu 1 ließ die Module dort bei

einem Lagerhausunternehmen zwischenlagern und ab dem 24. April 2004 von

einer Reederei per Schiff weiterbefördern. Nachdem die Beklagte der Klägerin

mit Telefax vom 28. April 2004 eine Versicherungsbestätigung der GGR

Versicherungsmakler GmbH & Co. KG (im Weiteren: GGR) vom

22. März 2004 übersandt hatte, erfolgten am 11. Mai und 25. Mai, am 18. Juni

und 28. Juni sowie am 7. Juli 2004 Schiffstransporte mit den weiteren Modulen.

Die Module wurden im Hafen von Södertälje/Schweden entladen und dort zu-

nächst im Freien zwischengelagert. Auf Abruf brachte die Beklagte sie mit Tief-

ladern zu der Baustelle in Solna.

Die Klägerin hat geltend gemacht, sechs Module aus dem Transport vom

25. Mai 2004 und 119 Module aus den Transporten vom 18. und 28. Juni sowie

7. Juli 2004 seien auf dem Weg von der Produktionsstätte der BHI zur Baustelle

in Solna durch Feuchtigkeit beschädigt worden. Die ihr dadurch entstandenen

Schäden seien weder aufgrund der Mitteilung der GGR vom 22. März 2004

noch sonst versichert. Die abgeschlossene Versicherung bestehe nur zuguns-

ten der BHI.

Die Klägerin hat die Beklagte wegen der Beschädigung der Module auf

Zahlung von 1.249.700

€ und Erstattung anteiliger Frachtkosten in Höhe von

175.791

€ nebst Zinsen in Anspruch genommen.

Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 832.583,37

€ - der Betrag

setzt sich zusammen aus 693.948,50

€ für die Nichteindeckung der ver-

einbarten Transportversicherung und aus einer anteiligen Frachtkostenerstat-

tung - nebst Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen.

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Im zweiten Rechtszug haben die Beklagte und der dem Rechtsstreit

ebenfalls auf ihrer Seite beigetretene Versicherer, bei der die Streithelferin zu 1

ihre Risiken aus Speditions- und Frachtverträgen versichert hatte (im Weiteren:

Streithelferin zu 2), mit der Berufung den Antrag auf Abweisung der Klage und

die Klägerin mit der Anschlussberufung ihr erstinstanzliches Klagebegehren

weiterverfolgt. Das Berufungsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen.

Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die

Streithelferin zu 2 beantragt, verfolgt die Klägerin ihr in den Vorinstanzen erfolg-

loses Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet:

Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen unterbliebener Einde-

ckung einer Transportversicherung aus § 280 Abs. 1 BGB scheide aus, weil die

Klägerin nicht umgehend nach Erhalt des Telefaxes vom 28. April 2004 bean-

standet habe, dass und warum die darin beschriebene Versicherung nicht den

zwischen ihr und der Beklagten getroffenen vertraglichen Absprachen genügt

habe. Es entspreche einem allgemeinen Rechtsgedanken, dass niemand für

sich Vorteile aus einem von ihm treuewidrig herbeigeführten Ereignis ableiten

dürfe, und es liege auf der Hand, dass die Beklagte bei einem entsprechenden

Hinweis unverzüglich für eine vertragsgerechte Versicherung gesorgt hätte.

Ansprüche wegen der streitgegenständlichen Nässeschäden nach

Art. 17 Abs. 1 CMR seien ebenfalls zu verneinen, weil die Beweisaufnahme

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nicht ergeben habe, welche konkreten Schäden während der Obhut der Beklag-

ten entstanden seien, da Module durchaus erst im zeitlichen Zusammenhang

mit ihrem Einbau in das Gebäude beschädigt worden sein könnten. Die Ver-

nehmung weiterer Zeugen verbiete sich, weil dies der Erhebung eines unzu-

lässigen Ausforschungsbeweises gleichkäme.

Eine Haftung der Beklagten wäre zudem auch dann ausgeschlossen,

wenn von einer Beschädigung der Module während des Obhutszeitraums der

Beklagten auszugehen sei. Nach den vertraglichen Vereinbarungen habe die

Beklagte den Transport in bestimmter Weise auszuführen gehabt und könnten

ihr daher aus dessen vereinbarungsgemäßer Durchführung nach dem in Art. 17

Abs. 4 Buchst. a und b CMR enthaltenen Rechtsgedanken keine Nachteile ent-

stehen. Die Klägerin habe keinen anderen als den aus technischen Gründen

allein möglichen Transport auf offenen Fahrzeugen erwarten können und könne

sich, da sie die BHI gemäß Nummer 4 des Nachtrags zum Turnkey-Nach-

unternehmervertrag vom 22. April 2004 (im Weiteren: Nachtrag) mit der Pla-

nung und Beaufsichtigung des Transports beauftragt habe, auch nicht darauf

berufen, in dessen Details nicht eingebunden gewesen zu sein. Sie müsse sich

daher die Kenntnis, die Willenserklärungen und das sonstige Tun der BHI zu-

rechnen lassen. Für diese habe das Bedürfnis auf der Hand gelegen, die Modu-

le mit Tiefladern zu transportieren, weshalb ein solcher Transport als vereinbart

anzusehen sei und die Beklagte für daraus resultierende Schäden nicht einste-

hen müsse. Da der Nässeschutz wegen der besonderen Größe der Module mit

den üblichen Mitteln eines Transportunternehmens nicht zu gewährleisten ge-

wesen sei, habe die Klägerin zudem eine Verpackung geschuldet, die das

Transportgut ausreichend gegen Nässeeinwirkungen geschützt hätte. Aufgrund

der Erklärung des Mitarbeiters K. der BHI, diese werde die Module der Be-

klagten seefest verpackt übergeben, habe der Nässeschutz überdies zu den

vertraglichen Pflichten der Klägerin als Versenderin gehört.

- 7 -

Eine Haftung der Beklagten scheide auch bei direkter Anwendung der

Haftungsausschlüsse nach Art. 17 Abs. 4 Buchst. a und b CMR aus. Der Kläge-

rin sei es nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf das Fehlen eines für die

Anwendung des Art. 17 Abs. 4 Buchst. a CMR erforderlichen Vermerks im

Frachtbrief über die Verwendung von offenen Fahrzeugen zu berufen, weil der

Transportleistung der Beklagten die Absprache zugrunde gelegen habe, dass

die Verpackung einschließlich des Nässeschutzes nicht vom Transportunter-

nehmen, sondern von einem Dritten übernommen werde. Wegen der Erklärung

des Mitarbeiters K. der BHI, die Module seien bei Übergabe seesicher ver-

packt, gelte nach Treu und Glauben dasselbe für den Haftungsausschluss we-

gen Verpackungsmängeln nach Art. 17 Abs. 4 Buchst. b CMR.

Die Haftung der Beklagten wäre überdies auch nach Art. 17 Abs. 2 CMR

ausgeschlossen, weil die Klägerin es zugelassen habe, dass in ihrem Namen

Erklärungen abgegeben und Handlungen vorgenommen worden seien, die die

Art und Weise der Transportdurchführung unmittelbar beeinflusst hätten, und

weil etwaige Ansprüche der Klägerin, die sich das Verhalten der BHI zurechnen

lassen müsse, jedenfalls im Rahmen einer Abwägung der beiderseitigen Verur-

sachungsbeiträge auf Null reduziert wären.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision ist begründet. Sie

führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache

an die Vorinstanz. Diese hat zwar zu Recht Ansprüche der Klägerin aus Art. 17

Abs. 1 CMR verneint (dazu unter II 1). Mit Erfolg wendet sich die Revision aber

gegen die Annahme des Berufungsgerichts, ein Schadensersatzanspruch der

Klägerin aus § 280 Abs. 1 BGB wegen Nichteindeckung einer Transportversi-

cherung scheide aus, weil die Klägerin nicht umgehend nach Erhalt des Telefa-

xes vom 28. April 2004 beanstandet habe, dass die darin beschriebene Versi-

cherung nicht den zwischen ihr und der Beklagten getroffenen vertraglichen

Absprachen entsprochen habe (dazu unter II 2).

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1. Die Revision rügt im Ergebnis vergeblich, das Berufungsgericht hätte

den von der Klägerin aus Art. 17 Abs. 1 CMR geltend gemachten Anspruch

nicht als ausgeschlossen ansehen dürfen, weil der Klägerin nicht der Nachweis

von Beschädigungen an den streitgegenständlichen Modulen bei der Abliefe-

rung in Solna gelungen sei, ohne die von der Klägerin dazu benannten Zeugen

zu vernehmen. Der von der Revision in dieser Hinsicht geltend gemachte Ver-

fahrensfehler ist im Hinblick auf den Anspruch nach Art. 17 Abs. 1 CMR nicht

entscheidungserheblich. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegan-

gen, dass die Beklagte von einer Haftung aus Art. 17 Abs. 1 CMR befreit ist,

weil die Beschädigung auf eine vereinbarte Verwendung von offenen, nicht mit

Planen gedeckten Fahrzeugen zurückzuführen ist.

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Parteien hätten die Ver-

wendung von offenen, nicht mit Planen gedeckten Fahrzeugen vereinbart. Aus

technischen Gründen sei ein Transport der übergroßen Module nur auf offenen

Fahrzeugen möglich gewesen. Das habe die Klägerin, die an dem Vorgespräch

über den Transport der Module von Hattersheim nach Solna beteiligt gewesen

sei, gewusst. In Kenntnis dieses Umstands habe die Klägerin den Transportver-

trag mit der Beklagten am 22. April 2004 geschlossen. Es sei nicht ausge-

schlossen, dass die Schäden an den Modulen durch den Transport auf offenen

Fahrzeugen eingetreten seien. Der Haftungsausschluss nach Art. 17 Abs. 4

Buchst. a CMR setze zwar voraus, dass die Verwendung offener Fahrzeuge

ohne Plane im Frachtbrief vermerkt werde, was vorliegend nicht geschehen sei.

Ob dies auch bei einer ausdrücklichen Vereinbarung eines Transports auf offe-

nen Fahrzeugen zu gelten habe, könne offenbleiben. Der Klägerin sei es vorlie-

gend nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf den fehlenden Vermerk in den

Frachtbriefen zu berufen.

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b) Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Beurteilung des Beru-

fungsgerichts, zwischen den Parteien sei die Verwendung offener Fahrzeuge

ohne Plane für den Lkw-Transport vereinbart worden, mit der Begründung, die

Erklärungen von Mitarbeitern der BHI seien für die Klägerin nicht verbindlich.

Das Berufungsgericht hat die in Rede stehende Vereinbarung nicht auf

eine rechtsgeschäftliche Vertretung der Klägerin nach §§ 164, 167 BGB durch

Mitarbeiter der BHI gestützt. Es ist vielmehr zutreffend davon ausgegangen,

dass die Verwendung offener Fahrzeuge Gegenstand des Transportvertrags

der Parteien vom 22. April 2004 war, weil die übergroßen Module nur auf offe-

nen Tiefladern transportiert werden konnten und dies der Klägerin bekannt war.

c) Die Revision macht in diesem Zusammenhang weiter geltend, die vom

Berufungsgericht angenommene Befreiung der Beklagten von der Haftung für

Schäden infolge der Verwendung offener Fahrzeuge nach Art. 17 Abs. 4

Buchst. a CMR setze auch dann, wenn das Gut wegen seiner Größe oder we-

gen seiner Beschaffenheit nicht in geschlossenen Fahrzeugen habe trans-

portiert werden können, nach ganz überwiegender Meinung im Schrifttum ne-

ben einer ausdrücklichen Vereinbarung dieser Beförderungsart einen entspre-

chenden Vermerk im Frachtbrief voraus.

Auch dieser Angriff verhilft der Revision nicht zum Erfolg. Die Vereinba-

rung der Verwendung offener Fahrzeuge ohne Plane ist auch ohne Vermerk im

Frachtbrief wirksam erfolgt.

aa) Die Geltung der CMR beruht im Streitfall nicht auf Art. 1 oder 2 CMR.

Es handelte sich bei dem vereinbarten Transport um einen Multimodaltransport,

auf den, wie die im Streitfall nicht einschlägige Ausnahmeregelung des Art. 2

CMR über den sogenannten Huckepack-Verkehr zeigt, ohne die in der Num-

mer 6 des Transportvertrags der Parteien vorgenommene Rechtswahl nicht die

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CMR, sondern nach dem gemäß Art. 28 Rom-I-VO zeitlich noch anwendbaren

Art. 28 Abs. 4 EGBGB das deutsche Recht anzuwenden gewesen wäre (vgl.

BGH, Urteil vom 17. Juli 2008 - I ZR 181/05, BGHZ 177, 309 Rn. 20 ff.). Da-

nach wäre der Streitfall ohne die Vereinbarung der CMR durch die Parteien

gemäß § 452 Satz 1 und 2 HGB grundsätzlich nach den §§ 407 bis 450 HGB

und insbesondere den §§ 425 ff. HGB zu beurteilen gewesen. Die Anwendung

eines davon abweichenden hypothetischen Teilstreckenrechts hätte nach

§ 452a Satz 2 HGB den Nachweis des Schadenseintritts auf der betreffenden

Teilstrecke durch denjenigen erfordert, der einen solchen Schadenseintritt be-

hauptet hätte.

bb) Die Bestimmungen der CMR sind nach deren Art. 41 allerdings

grundsätzlich für beide Vertragsparteien zwingend. Dies gilt freilich nur insoweit,

als die CMR nach Art. 1 und 2 CMR Geltung beanspruchen kann. Wenn die

CMR dagegen lediglich aufgrund einer Parteivereinbarung gilt, können die Par-

teien von ihr in den Grenzen des ohne sie anzuwendenden Rechts auch teil-

weise wieder abweichen (vgl. GroßKomm.HGB/Helm, 4. Aufl., Anh. VI nach

§ 452, Art. 1 CMR Rn. 4; Bahnsen in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB,

2. Aufl., Art. 41 CMR Rn. 5; zweifelnd de la Motte/Temme in Thume, CMR,

2. Aufl., Art. 1 Rn. 60).

cc) So verhält es sich im Streitfall. Nach § 427 Abs. 1 Nr. 1 HGB ist der

Frachtführer von seiner Haftung befreit, soweit die Beschädigung auf die ver-

einbarte oder der Übung entsprechende Verwendung von offenen, nicht mit

Planen gedeckten Fahrzeugen zurückzuführen ist. Zusätzliche Voraussetzun-

gen, wie sie in Art. 17 Abs. 4 Buchst. a CMR mit den Erfordernissen der aus-

drücklichen Vereinbarung und eines Vermerks im Frachtbrief enthalten sind,

sieht § 427 Abs. 1 Nr. 1 HGB nicht vor.

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Danach konnten die Parteien die Anforderungen an den Haftungsaus-

schluss nach Art. 17 Abs. 4 Buchst. a CMR wirksam abbedingen. Sie haben

dies auch durch die Vereinbarung getan, für den Landtransport offene, nicht mit

Planen gedeckte Fahrzeuge zu verwenden.

Haben die Parteien den Transport der Module auf offenen Fahrzeugen

wirksam vereinbart, greift zugunsten der Beklagten die Vermutung des Art. 18

Abs. 2 Satz 1 CMR. Diese setzt voraus, dass der Frachtführer die Möglichkeit

eines ursächlichen Zusammenhangs zwischen dem Verlust und den in Art. 17

Abs. 4 CMR bezeichneten besonderen Gefahren konkret aufzeigt oder dieser

nach der Lebenserfahrung aus einer der Gefahren folgt (vgl. BGH, Urteil vom

15. Juni 2000 - I ZR 55/98, TranspR 2000, 459, 462 = NJW-RR 2000, 1635).

Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Verpackung wegen

des fehlenden Schutzes vor Fahrtwind auf den offenen Transportfahrzeugen

aufgerissen sein kann und die fraglichen Beschädigungen der Module darauf

beruhen. Das reicht für das Vorliegen der Voraussetzungen des Vermutungs-

tatbestandes des Art. 18 Abs. 2 Satz 1 CMR aus. Dieser Vermutungstatbestand

ist nicht widerlegt.

2. Mit Erfolg wendet sich die Revision aber dagegen, dass das Beru-

fungsgericht auch einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Be-

klagte aus § 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit Art. 28 Abs. 4 EGBGB wegen

fehlender Eindeckung einer vertragsgerechten Transportversicherung verneint

hat.

a) Soweit das Schweigen der Klägerin auf das Telefax der Beklagten

vom 28. April 2004 - wie vom Berufungsgericht angenommen - für den unter-

bliebenen Abschluss einer vertragsgerechten Transportversicherung ursächlich

war, beurteilen sich die für den Schadensersatzanspruch der Klägerin ergeben-

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den Folgen entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht aus § 242 BGB,

sondern aus § 254 BGB. Die nach der Ansicht des Berufungsgerichts unzu-

reichende Kontrolle der von der Beklagten erbrachten Leistung stellt schon

deshalb kein den Klageanspruch ausschließendes Mitverschulden der Klägerin

dar, weil ein Unternehmer, der entgeltliche Leistungen anbietet, im Allgemeinen

im Verhältnis zum Auftraggeber für die ordnungsgemäße Vertragsdurchführung

allein verantwortlich ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. März 1999 - I ZR 70/97,

TranspR 1999, 410, 411 = VersR 2000, 474). Der Mitverschuldenseinwand we-

gen unterbliebenen Hinweises greift daher regelmäßig nicht ein, wenn der in

Anspruch Genommene den entstandenen Schaden nach dem Inhalt des Ver-

trags hätte verhüten müssen und der Geschädigte zu eigenen Kontroll- und

Überwachungsmaßnahmen nicht verpflichtet war (vgl. BGH, Urteil vom

17. Oktober 1991 - IX ZR 255/90, NJW 1992, 307, 309 = VersR 1992, 200, in-

soweit nicht in BGHZ 115, 382; BGH, Urteil vom 22. November 2007

- III ZR 9/07, BGHZ 174, 255 Rn. 16). Eine Obliegenheit des Gläubigers, einen

ihm drohenden Schaden durch Erteilung eines Hinweises an den Schuldner

abzuwenden oder zu mindern, besteht zudem nur dann, wenn der Schuldner

die Gefahr weder gekannt hat noch hätte erkennen müssen (vgl. Münch-

Komm.BGB/Oetker, 6. Aufl., § 254 Rn. 72); dies war hier aber nicht der Fall.

b) Die Revision der Klägerin ist auch nicht deshalb zurückzuweisen, weil

die Entscheidung des Berufungsgerichts sich aus anderen Gründen als richtig

darstellt (§ 561 ZPO).

aa) Die Revisionserwiderung greift allerdings die Beurteilung des Beru-

fungsgerichts, die Beklagte sei aufgrund der vertraglichen Vereinbarung der

Parteien verpflichtet gewesen, zugunsten der Klägerin eine Transportversiche-

rung abzuschließen, mit Gegenrügen an. Für das Revisionsverfahren ist jedoch

zugunsten der Klägerin von dieser Beurteilung auszugehen. Die Nichterfüllung

der damit zu unterstellenden Pflicht begründete unabhängig von einer entspre-

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chenden Eintragung im Frachtbrief eine Haftung nach nationalem Recht (vgl.

MünchKomm.HGB/Jesser-Huß, 2. Aufl., Art. 6 CMR Rn. 38; Koller aaO Art. 6

CMR Rn. 17). Die Beklagte hat diese Pflicht nach dem mangels gegenteiliger

Feststellungen im Berufungsurteil maßgeblichen Klagevortrag verletzt und die

Klägerin dadurch insoweit geschädigt, als diese bei pflichtgemäßem Verhalten

der Beklagten - wiederum nach dem im Revisionsverfahren zu unterstellenden

Vortrag der Klägerin - Versicherungsleistungen erhalten hätte.

bb) Das Vorstehende gilt auch dann, wenn die Beklagte eine Transport-

versicherung hätte abschließen müssen, die nur während ihrer Obhut eingetre-

tene Schäden abdeckte. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, es seien keine

Schäden an den Modulen vor ihrer Ablieferung an der Baustelle in Solna be-

wiesen, beruht darauf, dass es die Aussagen der in erster Instanz vernomme-

nen Zeugen N. und W. anders gewürdigt hat als das Landgericht.

Dies stellt einen Verstoß gegen § 529 Abs. 1 Nr. 1, § 398 Abs. 1 ZPO dar, weil

das Berufungsgericht die Zeugen nicht erneut vernommen hat.

Nach ständiger Rechtsprechung muss das Berufungsgericht die bereits

in erster Instanz vernommenen Zeugen regelmäßig gemäß § 398 Abs. 1 ZPO

vernehmen, wenn es deren Aussagen anders würdigen will als die Vorinstanz.

Die nochmalige Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterbleiben,

wenn sich das Rechtsmittelgericht auf solche Umstände stützt, die weder die

Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen

noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen

(vgl. BGH, Beschluss vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09, NJW-RR 2009, 1291

Rn. 5; Beschluss vom 15. März 2012 - I ZR 125/11, juris Rn. 6). Ein solcher

Ausnahmefall, bei dem das Berufungsgericht die Zeugen nicht erneut verneh-

men musste, liegt nicht vor.

- 14 -

(1) Die Angaben des Zeugen N. , die das Landgericht als überzeu-

gend und nicht ergänzungsbedürftig angesehen und aus denen es auf Beschä-

digungen an den betreffenden Modulen schon bei deren Ablieferung an der

Baustelle in Solna geschlossen hat, enthielten nach Ansicht des Berufungs-

gerichts Unstimmigkeiten, die zwar nicht auf die fehlende Glaubwürdigkeit des

Zeugen schließen, angesichts der Komplexität der Vorgänge und der Vielzahl

der Module und Transporte Irrtümer aber nicht als ungewöhnlich erscheinen

ließen. Die vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang getroffenen Fest-

stellungen lassen damit erkennen, dass das Berufungsgericht die protokollierte

Aussage des Zeugen N. im Gegensatz zum Landgericht als nicht über-

zeugend angesehen hat.

(2) Nach der Beweiswürdigung des Landgerichts ergaben sich erhebliche

Beschädigungen der fraglichen Module durch Nässeeinwirkungen auch aus den

Angaben des Zeugen W. , wonach er etwa 50 Module im Hafen von

Södertälje gesehen und innen und außen besichtigt hat, in denen das Wasser

an den Wänden herabgelaufen war und auf dem Boden der Module stand. Das

Berufungsgericht hat demgegenüber gemeint, den Angaben des Zeugen könne

nicht entnommen werden, ob es sich im Inneren der Module um Kondenswas-

ser oder um von außen eingedrungenes Wasser gehandelt habe. Zudem wür-

den die Angaben des Zeugen auf einer Kombination von Vermutungen beru-

hen. Diese Ausführungen lassen erkennen, dass das Berufungsgericht im Ge-

gensatz zum Landgericht auch an der Glaubwürdigkeit des Zeugen W.

oder jedenfalls der Glaubhaftigkeit seiner Aussage Zweifel gehabt und diese

Aussage zudem - anders als das Landgericht - als unklar und unvollständig an-

gesehen hat.

cc) Die Klägerin hat zum Beweis für das Vorliegen der Beschädigungen

an den Modulen schon bei Ablieferung an der Baustelle in Solna außer den

vom Landgericht vernommenen Zeugen die weiteren Zeugen An. , A. ,

- 15 -

B. ,

Bo. ,

J. ,

M. ,

P. ,

S. ,

Sö. ,

und

Wi. benannt. Das Berufungsgericht hätte den Eintritt der in Rede stehen-

den Beschädigungen vor der Ablieferung der Module an der Baustelle in Solna

nicht ohne Vernehmung dieser Zeugen als unbewiesen ansehen dürfen.

Die Benennung der Zeugen stellte entgegen der Annahme des Beru-

fungsgerichts keinen unzulässigen Ausforschungsbeweis dar. Von einem unzu-

lässigen und damit unbeachtlichen Beweisantrag ist nur auszugehen, wenn ei-

ne Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten

Sachverhalts willkürlich und rechtsmissbräuchlich Behauptungen "aufs Gerate-

wohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt oder mit einem Beweisantrag darauf ab-

zielt, bei Gelegenheit der beantragten Beweisaufnahme Tatsachen in Erfahrung

zu bringen, die genaueres Vorbringen oder die Benennung weiterer Beweismit-

tel erst ermöglichen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 19. November 2008

- VIII ZR 138/07, BGHZ 178, 362 Rn. 37 mwN). Davon kann im Streitfall nicht

ausgegangen werden.

Nachdem das Landgericht den Eintritt von Beschädigungen an den Mo-

dulen bereits vor deren Ablieferung festgestellt hatte, hat es auch das Beru-

fungsgericht als durchaus denkbar angesehen, dass es schon auf dem Weg

von der Produktionsstätte in Hattersheim bis zur Baustelle in Solna zu Wasser-

schäden an den Modulen gekommen war. Die unterbliebene Erhebung des von

der Klägerin angebotenen weiteren Zeugenbeweises ließ sich danach entgegen

der Ansicht des Berufungsgerichts nicht damit rechtfertigen, dass die Klägerin

wegen ihres komplexen und vielschichtigen Vorbringens hätte darlegen müs-

sen, warum welcher Zeuge welche der Behauptungen bestätigen könne und

weshalb welcher Zeuge in welcher Funktion wann welche Feststellungen getrof-

fen habe. Eine Partei genügt ihrer Darlegungslast bereits dann, wenn sie Tat-

sachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das

geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen

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(st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 2. Februar 2012 - I ZR 81/10, GRUR 2012, 945

Rn. 33 = WRP 2012, 1222 - Tribenuronmethyl; Urteil vom 24. Juli 2012

- II ZR 177/11, NJW-RR 2012, 1240 Rn. 26). Unerheblich ist dabei regelmäßig,

wie wahrscheinlich die Darstellung ist, ob sie auf eigenem Wissen oder auf ei-

ner Schlussfolgerung aus Indizien beruht und auf welche Weise der benannte

Zeuge von der unter Beweis gestellten Tatsache Kenntnis erlangt hat.

Die unterbliebene Erhebung des von der Klägerin angetretenen Zeugen-

beweises wäre danach nur dann nicht zu beanstanden gewesen, wenn jede

Möglichkeit ausgeschlossen gewesen wäre, dass die Beweisaufnahme Sach-

dienliches ergeben könnte. Davon kann jedoch nicht ausgegangen werden. So

war etwa der Zeuge M. ein Hafenarbeiter aus Södertälje, der nach dem

Vortrag der Klägerin bestätigen konnte, dass die Module bereits zu dem Zeit-

punkt nass waren, zu dem sie aus dem Schiff entladen wurden. Nach den An-

gaben des vom Landgericht vernommenen Zeugen N. haben die Zeugen

Sö. und A. eine Fotodokumentation von den noch auf Lastwagen be-

findlichen Modulen gefertigt.

III. Das Urteil des Berufungsgerichts kann danach keinen Bestand ha-

ben; es ist aufzuheben. Da die Sache nicht zu Endentscheidung reif ist, ist sie

an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

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Dieses wird sich nunmehr mit den Einwendungen auseinanderzusetzen

haben, die die Beklagte in der Revisionserwiderung gegen die im Berufungsur-

teil getroffene Feststellung erhoben hat, die Beklagte sei verpflichtet gewesen,

zugunsten der Klägerin eine Transportversicherung abzuschließen. Sollte sich

ergeben, dass diese Einwendungen nicht durchgreifen, wird das Berufungsge-

richt der von ihm bislang - aus seiner Sicht folgerichtig - noch nicht behandelten

Frage nachzugehen haben, in welcher Höhe die Klägerin dadurch einen Scha-

den erlitten hat, dass die Beklagte keine Transportversicherung eingedeckt hat.

Büscher

Pokrant

Schaffert

Koch

Löffler

Vorinstanzen:

LG Darmstadt, Entscheidung vom 08.01.2010 - 15 O 363/07 -

OLG Frankfurt in Darmstadt, Entscheidung vom 10.08.2011 - 13 U 39/10 -