Urteil des BGH, Az. XII ZR 131/08

Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 131/08 Verkündet
am:
3. März 2010
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als
Urkundsbeamtin
der
Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: nein
BGB § 307 Abs. 1 Satz 1 Bb
Zur Wirksamkeit einer formularmäßig vereinbarten Betriebs- und Offenhaltungspflicht
des Mieters eines Ladengeschäfts in einem Einkaufszentrum, wenn dem Mieter
zugleich eine Sortimentsbindung auferlegt, ihm aber kein Sortiments- und Konkur-
renzschutz gewährt wird.
BGH, Urteil vom 3. März 2010 - XII ZR 131/08 - OLG Naumburg
LG Halle/Saale
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Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 3. März 2010 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, den Richter
Prof. Dr. Wagenitz, die Richterin Dr. Vézina sowie die Richter Dr. Klinkhammer
und Dr. Günter
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandes-
gerichts Naumburg vom 15. Juli 2008 wird auf Kosten der Klägerin
zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Vereinbarung, nach der
sich die Klägerin zum Betrieb eines von der Beklagten gemieteten Ladenlokals
sowie zu dessen Offenhaltung nach Maßgabe der von dieser bestimmten Öff-
nungszeiten verpflichtet.
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Die Rechtsvorgängerin der Klägerin mietete 1995 von der Rechtsvor-
gängerin der Beklagten in deren - damals baubehördlich genehmigten, aber
noch nicht errichteten - Einkaufszentrum N. in H. eine Ladenfläche von über
720 qm für die Dauer von 15 Jahren ab Übergabe (September 1996). In § 1/I
Nr. 2 des von der Vermieterin verwandten Formular-Mietvertrags heißt es:
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"Die Vermietung erfolgt zur ausschließlichen Nutzung als:
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T.-Discount
einschließlich der dazugehörigen Rand- und Nebensortimente.
Der Mieter verpflichtet sich, das Sortiment entsprechend der oben
angeführten Beschränkung einzuhalten. Eine Änderung der ge-
nannten Nutzung oder des Sortiments ist dem Mieter ohne vorhe-
rige Zustimmung des Vermieters nicht gestattet. Dem Mieter wird
keine Sortimentsausschließlichkeit zugesichert. Konkurrenzschutz
ist ausgeschlossen."
In § 11/II des Formular-Mietvertrags wird eine "Betreibungs-/ Offenhal-
tungspflicht" des Mieters wie folgt geregelt:
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"1. Der Mieter ist verpflichtet, den Mietgegenstand während der
gesamten Mietzeit seiner Zweckbestimmung entsprechend
ununterbrochen zu nutzen. Er wird die Mieträume weder ganz
noch teilweise unbenutzt oder leerstehen lassen.
3. Das Geschäftslokal ist im Rahmen der gesetzlichen Bestim-
mungen über die Ladenschlusszeiten an allen Verkaufstagen
zu den vom Vermieter festgelegten Öffnungszeiten offenzuhal-
ten. Aus der bloßen Duldung abweichender Öffnungszeiten
durch den Vermieter kann der Mieter keine Rechte herleiten.
Zeitweise Schließungen (wie Mittagspause, Ruhetage, Be-
triebsferien) sind nicht zulässig, ausgenommen sind Inventuren
oder Betriebsversammlungen."
Die Geschäftsräume waren zunächst an die T.-Discount Handels GmbH,
später an die N. Lebensmittelhandels GmbH untervermietet, die dort einen Le-
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bensmitteldiscountmarkt betrieben und als größtes Ladengeschäft des Ein-
kaufszentrums dessen "Publikumsmagnet" bildeten. Der Leerstand in dem Ein-
kaufszentrum ist im Laufe des Mietverhältnisses von anfänglich 20 % auf inzwi-
schen 40 % gestiegen. Die N. Lebensmittelhandels GmbH hat das Ladenlokal
2007 geräumt.
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Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass die in § 11/II Nr. 1 und Nr. 3
des Mietvertrags bestimmte Betriebspflicht ungültig sei und sie berechtigt sei,
ihr Ladengeschäft nach eigenem Belieben zu öffnen oder zu schließen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat
die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die
- zugelassene - Revision, mit der die Klägerin ihr erstinstanzliches Klageziel
weiterverfolgt.
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Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. Die Klage ist insgesamt nicht be-
gründet.
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I.
Unbegründet ist bereits das Begehren der Klägerin festzustellen, die in
§ 11/II Nr. 1 und Nr. 3 des Mietvertrags getroffene Regelung über die Betriebs-
pflicht sei ungültig. Denn die der Klägerin in den genannten Vertragsbestim-
mungen auferlegte Betriebs- und Offenhaltungspflicht ist wirksam vereinbart.
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1. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts halten die in § 11/II Nr. 1
und Nr. 3 des Mietvertrags getroffenen Vereinbarungen einer Inhaltskontrolle
am Maßstab des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB stand.
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Soweit § 11/II Nr. 3 des Mietvertrags zeitweilige Schließungen "wie Mit-
tagspause, Ruhetage, Betriebsferien" untersage, benachteilige dies die Klägerin
nicht unangemessen. Mittagspausen, Ruhetage und Betriebsferien seien im
Wesentlichen auf die Interessenlage der Betreiber von kleinen, insbesondere
inhabergeführten Geschäften mit keinem weiteren oder nur geringem Personal-
bestand zugeschnitten, für Lebensmitteldiscounter in einem Einkaufszentrum
aber ebenso untypisch wie unüblich; zudem seien sie mit dem überwiegenden
Interesse des Vermieters sowie mit dem Gesamtinteresse der Mieter an der
vollen Funktionsfähigkeit eines Einkaufszentrums nicht vereinbar.
Die in § 11/II Nr. 1 und Nr. 3 Satz 1 des Mietvertrags festgelegte Be-
triebspflicht sei für sich genommen nicht zu beanstanden. Sie sei auch nicht
deshalb unwirksam, weil § 1/I Nr. 2 Satz 2 des Mietvertrags der Klägerin zu-
sätzlich eine Sortimentsbindung auferlege, Satz 4 dieser Regelung ihr aber "kei-
ne Sortimentsausschließlichkeit" zusichere und Satz 5 ihr zudem ausdrücklich
keinen Konkurrenzschutz gewähre. Die Sortimentsbindung diene - im Interesse
aller Mieter - dem Erhalt eines für die Attraktivität eines Einkaufszentrums wich-
tigen "Branchenmix". Bei dem Ausschluss des Konkurrenzschutzes gehe es
dem Vermieter regelmäßig darum, sich gegen den häufigen Einwand von Mie-
tern abzusichern, ihr Geschäft leide in Teilbereichen ihres Sortiments unter ver-
tragswidrigem Wettbewerb. Durch das Zusammentreffen mit diesen Klauseln
werde die Betriebspflicht nicht übermäßig verstärkt. Dies gelte jedenfalls in dem
für die Unangemessenheitsprüfung nach § 307 BGB allein maßgebenden Re-
gelfall. Soweit - wie in der Entscheidung des Oberlandesgerichts Schleswig
(NZM 2000, 1008 und juris Tz. 4) - hypothetisch unterstellt werde, dass ein
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Vermieter von Gewerbeflächen in einem Einkaufszentrum eine unmittelbare
Konkurrenz zu dem Gewerbebetrieb eines Mieters aktiv fördere, zugleich aber
auf der Einhaltung der Betriebspflicht und der Sortimentsbindung dieses Mieters
bestehe, handele es sich um eine Ausnahmesituation, der mit § 242 BGB be-
gegnet werden könne. Der Unangemessenheitsprüfung nach § 307 BGB dürfe
eine solche nur theoretische Möglichkeit aber nicht zugrunde gelegt werden.
2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand.
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a) Die formularmäßige Vereinbarung einer Betriebs- und Offenhaltungs-
pflicht ist im Regelfall nicht als eine im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB un-
angemessene Benachteiligung des Mieters zu werten (so für die Offenhal-
tungspflicht Senatsurteil vom 29. April 1992 - XII ZR 221/90 - NJW-RR 1992,
1032 und juris Tz. 30; vgl. im Übrigen statt aller Wolf/Eckert/Ball Handbuch des
gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts 10. Aufl. Rdn. 695 m.w.N). Um-
stände, die im vorliegenden Fall eine gegenteilige Beurteilung rechtfertigen
könnten, sind nicht ersichtlich.
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Nicht unangemessen ist - jedenfalls für sich genommen - nach wohl all-
gemeiner Auffassung auch eine formularmäßige Abrede, die den Mieter von
Gewerberäumen an ein bestimmtes Sortiment bindet (vgl. etwa Senatsbe-
schluss vom 16. Februar 2000 - XII ZR 279/97 - NJW 2000, 1714 und juris
Tz. 47) oder den Vermieter von einer Verpflichtung zum Konkurrenzschutz frei-
stellt (vgl. etwa OLG Hamburg NJW-RR 1987, 403; Wolf/Eckert/Ball Handbuch
des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts 10. Aufl. Rdn. 709 m.w.N.).
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Zweifelhaft ist die Angemessenheit der genannten Abreden in Formular-
verträgen dort, wo sie kumulativ vereinbart werden. So wird es in der Recht-
sprechung der Oberlandesgerichte zwar für nicht unangemessen angesehen,
wenn dem Mieter von Verkaufsräumen in einem Einkaufszentrum eine Be-
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triebspflicht auferlegt, zugleich aber die Gewährung von Konkurrenz- und Sor-
timentsschutz durch den Vermieter ausgeschlossen wird (OLG Rostock NZM
2004, 460, 461 und juris Tz. 65; OLG Hamburg ZMR 2003, 254 und juris
Tz. 15). Unterschiedlich beantwortet wird hingegen die Frage, ob in einem For-
mularvertrag die Vereinbarung einer Betriebspflicht des Mieters - wie nach Auf-
fassung der Revision auch im vorliegenden Fall geschehen - mit einer Sorti-
mentsbindung kombiniert und zusätzlich mit einem Ausschluss von Konkurrenz-
und Sortimentsschutz wirksam verbunden werden kann (gegen eine Kumulie-
rungsmöglichkeit OLG Schleswig NZM 2000, 1008 und juris Tz. 3 im Anschluss
an Sternel Mietrecht 3. Aufl. 1988 II Rdn. 273 f. A.A. etwa Wolf/Eckert/Ball
Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts 10.
Aufl.
Rdn. 695, Bub/Treier Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl.
II Rdn. 511; Neuhaus Handbuch der Geschäftsraummiete 3. Aufl. Rdn. 426;
Lindner-Figura/Oprée/Stellmann Geschäftsraummiete 2. Aufl. Rdn. 168; jeweils
m.w.N.).
Diese vom Oberlandesgericht bejahte Frage kann hier indes dahinste-
hen. Denn der Klägerin ist in § 1/I Nr. 2 des Mietvertrags keine hinreichend
konkretisierbare Sortimentsbindung auferlegt worden; jedenfalls aber ist es der
Beklagten nicht zumutbar, der Klägerin im Umfang einer dort - wenn über-
haupt - nur äußerst vage getroffenen Zweck- und Sortimentsbestimmung Sorti-
ments- und Konkurrenzschutz zu gewähren: Nach § 1/I Nr. 2 des Mietvertrags
erfolgt die Vermietung "zur ausschließlichen Nutzung als: T.-Discount ein-
schließlich der dazugehörenden Rand- und Nebensortimente". "T.-Discount" ist
aber keine Sortimentsbezeichnung, sondern ein Teil des Firmennamens der
ersten Untermieterin. Denkbar wäre zwar, in dieser Regelung eine Beschrän-
kung auf eine Angebotspalette zu sehen, die dem bei anderen T.-Discount Filia-
len üblichen Sortiment entspräche. Dies setzt allerdings voraus, dass sich
- trotz der für Discount-Ketten typischen Einbeziehung auch branchenfremder,
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aber gerade besonders preisgünstiger Angebote in das jeweils aktuelle Sorti-
ment - eine solche Begrenzung überhaupt bestimmen ließe; ferner, dass die
Klägerin bei der Abrede den Willen gehabt hätte, auch bei einer Untervermie-
tung an künftige andere Untermieter eine solche Beschränkung des Sortiments
auf eine (etwaige und) gerade für die T.-Discount Filialen typische Angebotspa-
lette hinzunehmen. Beides kann hier jedoch letztlich offen bleiben. Auch wenn
sich aus der Bezugnahme auf den "T.-Discount" auf eine vage abgrenzbare
Sortimentsbeschränkung schließen ließe, so hätte diese Beschränkung eine
diffuse und - nicht zuletzt durch die ausdrückliche Einbeziehung von "Rand- und
Nebensortimenten" - auch umfänglich kaum begrenzbare Reichweite, die eine
Sortimentsbindung jeglicher praktischen Bedeutung entzöge. Ein - als Kehrseite
der Sortimentsbindung vereinbarter - Sortiments- und Konkurrenzschutz würde
folglich für die Beklagte ein Risiko bergen, das die Vermietbarkeit der übrigen
Ladengeschäfte im Einkaufszentrum nachhaltig beeinträchtigen und die Beklag-
te ihrerseits unangemessen belasten würde (vgl. dazu auch Lindner-Figura/
Oprée/Stellmann Geschäftsraummiete 2. Aufl. Rdn. 168). Im Ergebnis ist des-
halb - jedenfalls im vorliegenden Fall - die Kombination der Betriebspflicht mit
einer etwa vereinbarten Sortimentsbindung und dem Ausschluss jedes Sorti-
ments- und Konkurrenzschutzes unter dem Aspekt des § 307 Abs. 1 Satz 1
BGB nicht zu beanstanden.
b) An dieser Beurteilung ändert auch die in § 1/II Nr. 3 Satz 1 und 3 des
Mietvertrags vereinbarte Verpflichtung der Klägerin zur Offenhaltung ihres Ge-
schäfts nichts. Die Offenhaltungspflicht benachteiligt die Klägerin aus den be-
reits vom Oberlandesgericht aufgeführten Gründen nicht unangemessen. Für
die Inhaltskontrolle von Formularverträgen, die - wie hier - gegenüber einem
Unternehmer verwendet werden, sind die im Handelsverkehr geltenden Ge-
wohnheiten und Gebräuche nach § 310 Abs. 1 Satz 3 BGB angemessen zu
berücksichtigen. Es entspricht verbreiteter Übung und den Erwartungen des
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Publikums, dass ein Discount-Markt mit der größten Ladenfläche in einem Ein-
kaufszentrum während der Öffnungszeiten des Zentrums durchgehend - also
ohne Mittagspausen, Ruhetage oder Betriebsferien - offengehalten wird. Der
Umstand, dass in § 1/II Nr. 3 des Mietvertrags - jedenfalls ausdrücklich - (nur)
Schließungen wegen "Inventuren oder Betriebsversammlungen" von dieser ge-
nerellen Offenhaltungspflicht ausgenommen werden, begründet keine Unwirk-
samkeit der mietvertraglichen Regelung. Ebenso wie "Mittagspause, Ruhetage
und Betriebsferien" nur als Beispiele für eine - vom Mieter gewillkürte, aber ob-
jektiv nicht unerlässliche und deshalb - unzulässige Geschäftsschließung ge-
nannt werden, sind umgekehrt "Inventur und Betriebsversammlungen" ersicht-
lich nur beispielhaft für eine - nach dem Betriebsablauf notwendige und des-
halb - zulässige Ausnahme von der Offenhaltungspflicht erwähnt. Andere
- notwendige - Schließungen, wie sie etwa durch die von der Revision angeführ-
ten, dem Mieter obliegenden Schönheitsreparaturen oder Instandhaltungsmaß-
nahmen erforderlich werden könnten, werden durch diese Beispiele nicht aus-
geschlossen. Das ergibt sich bereits aus der Auslegung des Vertrags, der dem
Mieter, wenn er ihm Reparatur- oder Instandhaltungsmaßnahmen auferlegt, die
Möglichkeit zu deren Durchführung nicht unnötig verstellen darf; es folgt im Üb-
rigen auch aus § 275 Abs. 1 BGB.
II.
Die Klage ist auch insoweit unbegründet, als die Klägerin die Feststel-
lung begehrt, sie sei berechtigt, ihr von der Beklagten gemietetes Ladenge-
schäft nach eigenem Belieben zu öffnen und zu schließen.
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1. Die Klägerin kann dieses Begehren nicht auf die Unwirksamkeit der ihr
in § 11/II Nr. 1 und Nr. 3 des Mietvertrags auferlegten Betriebs- und Offenhal-
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tungspflicht stützen. Denn diese Verpflichtung der Klägerin ist, wie dargelegt,
wirksam vereinbart.
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2. Auch kann sich die Klägerin für ihr Klagebegehren nicht auf einen
Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen.
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a) Nach Auffassung des Oberlandesgerichts trägt bei der Vermietung
von Gewerberäumen - im Verhältnis zwischen Vermieter und Mieter - grund-
sätzlich der Mieter das Risiko einer wirtschaftlich gewinnbringenden Verwen-
dung der gewerblich genutzten Mietsache. Diese Risikoverteilung ändere sich
nicht dadurch, dass das vermietete Geschäft in einem Einkaufszentrum liege
und nicht nur der Mieter, sondern auch der Vermieter von einem wirtschaftli-
chen Erfolg des Gesamtprojekts ausgegangen sei. Für die Annahme einer ver-
traglichen Vereinbarung, nach der ausnahmsweise der Vermieter anstelle des
Mieters das Verwendungs- und Gewinnerzielungsrisiko für ein vermietetes La-
dengeschäft tragen solle, bedürfe es konkreter Anhaltspunkte, die hier jedoch
fehlten. Die im Mietvertrag geregelten Rechte und Pflichten des Mieters zur
Nutzung von Werbeflächen an den Fassaden oder zur Anbringung von Leucht-
reklamen über Schaufenstern und Eingangstür begründeten keine einheitliche
Gestaltung der Geschäfte, die auf eine solche Risikoverlagerung schließen las-
sen könnte. Ebenso ließe sich weder aus der vereinbarten Pflichtmitgliedschaft
in einer Werbegemeinschaft noch aus der Verpflichtung des Mieters zur Mittei-
lung der von ihm erzielten Umsätze, aus der Zustimmungspflichtigkeit von Aus-
verkäufen oder aus der Erwähnung eines "Center-Managers" in der Nebenkos-
tenregelung auf ein Gesamtmanagement mit einheitlicher Vermarktungsstrate-
gie schließen; auch insoweit fehlte es mithin an Anhaltspunkten für eine Verein-
barung, mit der die Beklagte eine umfassende unternehmerische Verantwor-
tung für die Einzelgeschäfte übernommen habe.
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b) Diese Ausführungen sind frei von Rechtsirrtum.
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Es erscheint bereits zweifelhaft, ob die Parteien bei Abschluss des Miet-
vertrags von einem im Wesentlichen konstant bleibenden Einwohnerbestand in
H. oder von einer künftigen Vollvermietung des Einkaufszentrums als Ge-
schäftsgrundlage des Mietvertrags oder der darin vereinbarten Betriebs- und
Offenhaltungspflicht ausgegangen sind. Denn bereits bei Eröffnung des Ein-
kaufszentrums (1996) standen 20 % der Ladenfläche leer. Auch hatte der vom
Oberlandesgericht als Ursache für den in der Folgezeit ansteigenden Leerstand
festgestellte Bevölkerungsschwund in dem betroffenen Stadtteil von H. bereits
1992 - mithin deutlich vor Abschluss des Mietvertrags (1995) - eingesetzt. Es ist
weder festgestellt noch sonst ersichtlich, dass den Parteien diese Entwicklung,
die bis 2005 zu einem Einwohnerschwund von 40 % und bis 2007 zu einem
Leerstand im Einkaufszentrum von 40 % führte, nicht bekannt oder - als Mög-
lichkeit - nicht ersichtlich gewesen sei. Die Frage kann indes dahinstehen. Denn
die Beklagte hätte sich, auch wenn die Parteien die Möglichkeit einer solchen
Bevölkerungs- und Leerstandsentwicklung bedacht hätten, redlicherweise nicht
darauf einlassen müssen, den Fortbestand einer bestimmten Einwohnerzahl
oder die Vollvermietung als Bedingung - sei es des Mietvertrags, sei es der Be-
triebspflicht der Klägerin - mietvertraglich zu fixieren.
Wie der Senat wiederholt dargelegt hat, fällt es in den Verantwortungsbe-
reich des Mieters von Gewerberaum, als Unternehmer die Erfolgsaussichten
eines Geschäfts in der von ihm gewählten Lage abzuschätzen. Das umfasst bei
der Anmietung eines Ladenlokals in einem erst noch zu errichtenden Einkaufs-
zentrum neben der Chance, in einem später florierenden Zentrum erhöhte Ge-
winne zu erzielen, auch das Risiko eines Scheiterns des Gesamtobjekts mit
entsprechenden negativen Folgen für das gemietete Einzelgeschäft (Senatsur-
teile vom 16. Februar 2000 - XII ZR 279/97 - NJW 2000, 1714 Tz. 45 ff. und
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vom 19. Juli 2000 - XII ZR 252/98 - juris Tz. 17 ff.). Es geht nicht an, einen nach
der gesetzlichen Lastenverteilung in die Risikosphäre des Mieters von Gewer-
beräumen fallenden Umstand als gemeinsame Geschäftsgrundlage der Miet-
vertragsparteien anzusehen und damit das Risiko des Eintritts oder Nichtein-
tritts dieses Umstandes über die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrund-
lage ganz oder teilweise auf den Vermieter zu verlagern.
Allerdings können die Parteien des Mietvertrags die gesetzliche Risiko-
verteilung vertraglich ändern und vereinbaren, dass der Vermieter das Ge-
schäftsrisiko des Mieters - ganz oder zum Teil - übernimmt. Ob das der Fall ist,
ist durch Auslegung der getroffenen Vereinbarungen zu ermitteln (Senatsurteile
vom 16. Februar 2000 - XII ZR 279/97 - NJW 2000, 1714 Tz. 46 und vom
19. Juli 2000 - XII ZR 252/98 - juris Tz. 22 ff.). Das Oberlandesgericht hat dem
Inhalt des von den Prozessparteien geschlossenen Mietvertrags mit Recht kei-
ne solche von der gesetzlichen Risikoverteilung abweichende Vereinbarung
entnommen. Entgegen der Auffassung der Revision lässt sich eine solche Ver-
einbarung auch nicht in dem Zusammentreffen der mietvertraglichen Regelun-
gen über die Betriebs- und Offenhaltungspflicht sowie über die Sortimentsbin-
dung des Mieters einerseits und dem Fehlen eines Sortiments- und Konkur-
renzschutzes durch den Vermieter andererseits (§ 11/II Nr. 1 und Nr. 3 des
Mietvertrags i. V. m. § 1/I Nr. 2 des Mietvertrags) erblicken. Schon generell
kann aus einer Kumulation von Betriebs- und Offenhaltungspflicht, Sortiments-
bindung sowie Ausschluss von Konkurrenz- und Sortimentsschutz noch nicht
ohne weiteres auf einen Willen des Vermieters geschlossen werden, den Mieter
von dem Risiko einer wirtschaftlich gewinnbringenden Nutzung des vom Mieter
gemieteten Ladengeschäfts zu entlasten. Im vorliegenden Fall erscheint, wie
dargelegt, der Ausschluss von Konkurrenz- und Sortimentsschutz durch die
Beklagte zudem nur als eine wirtschaftlich naheliegende Folge der der Klägerin
eingeräumten Nutzung des Ladengeschäfts als "T.-Discount einschließlich der
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dazugehörenden Rand- und Nebensortimente". Soweit in dieser Zweckbestim-
mung überhaupt eine Sortimentsbeschränkung zu finden ist, hätte angesichts
deren kaum verlässlich begrenzbarer Reichweite ein damit korrespondierender
Konkurrenz- und Sortimentsschutz für die Beklagte schwer kalkulierbare Risi-
ken bei der Vermietung der übrigen Ladengeschäfte mit sich gebracht. Der
Ausschluss von Konkurrenz- und Sortimentsschutz beugt dem vor; eine Verein-
barung über die Verlagerung des Nutzungs- und Gewinnerzielungsrisikos der
Klägerin auf die Beklagte liegt darin nicht.
3. Schließlich kann die Klägerin ihr Klagebegehren auch nicht, wie die
Revision meint, auf § 242 BGB stützen.
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a) Nach den Darlegungen des Oberlandesgerichts hat die Beklagte keine
vorvertraglichen Pflichtverletzungen - etwa durch fehlerhafte Angaben zur Kon-
zeption des Einkaufscenters oder zum Mietobjekt - begangen, die es als treu-
widrig erscheinen ließen, wenn die Beklagte die Klägerin weiter an der verein-
barten Betriebs- und Offenhaltungspflicht festhielte. Auch seien für § 242 BGB
relevante Vertragsverletzungen der Beklagten - etwa Versäumnisse bei der
Vermietung der anderen Ladengeschäfte des Einkaufszentrums - nicht substan-
tiiert vorgetragen. Der Leerstand im Einkaufszentrum, der von ursprünglich
20 % auf nunmehr 40 % angestiegen sei, sage nichts über die Qualität und
Quantität der Vermietungsaktivitäten der Beklagten aus. Er sei für Ostdeutsch-
land nicht untypisch und auf einen massiven Bevölkerungsrückgang in dem
Stadtteil von H., in dem das Einkaufszentrum belegen sei, zurückzuführen (von
1992 bis 2005 um rund 40 %). Ein angeblich nicht ausreichend attraktiver
"Branchenmix" im Einkaufszentrum sei nicht hinreichend substantiiert vorgetra-
gen und falle - ebenso wie die Neu-Eröffnung eines Supermarktes sowie eines
weiteren neuen Einkaufszentrums in der Nachbarschaft - in den wirtschaftlichen
Risikobereich der Klägerin. Die Klägerin könne sich ihrer Betriebspflicht auch
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nicht unter Hinweis auf § 242 BGB mit der Behauptung entziehen, bei "sich
ständig verstärkender Mieterflucht" könne sie die Einrichtung des Geschäfts
nicht auf dem ihr im Mietvertrag als Minimum vorgeschriebenen mittleren Bran-
chenstandard halten, ohne selbst in erhebliche finanzielle Schwierigkeiten zu
geraten. Denn dieser Einwand sei verspätet und im Übrigen auch unsubstanti-
iert.
b) Auch diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand.
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Soweit die Revision geltend macht, die Klägerin könne wegen des Leer-
standes im Einkaufszentrum das Geschäft nicht mehr rentabel betreiben, kann
sie damit nicht durchdringen. Das Oberlandesgericht hat diesen Vortrag mit
Recht als verspätet zurückgewiesen. Denn die Klägerin hat in I. Instanz zwar
den zunehmenden Leerstand, nicht aber dessen - erstmals in der Berufungsbe-
gründung erwähnte - Auswirkungen auf die Rentabilität des Geschäfts (nach
der Berufungsbegründung: auf die wirtschaftliche Möglichkeit, bei der Geschäft-
seinrichtung einen zumindest mittleren Branchenstandard einzuhalten) ange-
sprochen. Zudem ist dieser Vortrag, wie das Oberlandesgericht zu Recht rügt,
hinsichtlich der finanziellen Auswirkungen des Leerstandes auf die Klägerin völ-
lig unsubstaniiert. Schließlich greift der Einwand auch in der Sache nicht durch:
Die Unzumutbarkeit, eine geschuldete Leistung zu erbringen, hat - für sich ge-
nommen - nur nach Maßgabe des § 275 Abs. 2 BGB befreiende Wirkung. Dies
setzt voraus, dass die Erbringung der Leistung - hier der weitere Betrieb des
Ladengeschäfts durch die Klägerin - einen Aufwand erfordert, der zu dem Leis-
tungsinteresse des Gläubigers in einem groben Missverhältnis steht. Dafür ist
hier - mangels Spezifizierung der sich für die Klägerin aus dem weiteren Betrieb
des Ladengeschäfts ergebenden Kosten, aber auch mangels jeglicher Darle-
gung des wirtschaftlichen Interesses der Beklagten am weiteren Betrieb eines
Discount-Marktes im Einkaufszentrum - nichts ersichtlich. Im Übrigen könnte
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sich in der vorliegenden Fallkonstellation eine Unzumutbarkeit für die Klägerin,
das Ladengeschäft weiter zu betreiben, allenfalls aus den Grundsätzen über
den Wegfall der Geschäftsgrundlage oder aus einem Verhalten der Beklagten
ergeben, das es rechtsmissbräuchlich erscheinen ließe, die Klägerin weiter an
ihrer Betriebs- und Offenhaltungspflicht festzuhalten. Ein Wegfall der Ge-
schäftsgrundlage kommt, wie dargelegt, bereits angesichts der gesetzlichen
Verteilung des Nutzungs- und Gewinnerzielungsrisikos und in Ermangelung
einer abweichenden Vereinbarung nicht in Betracht. Für ein rechtsmissbräuchli-
ches Verhalten der Beklagten ist, wie das Oberlandesgericht zu Recht anmerkt,
substaniiert nichts vorgetragen.
Hahne Wagenitz
Vézina
Klinkhammer
Günter
Vorinstanzen:
LG Halle, Entscheidung vom 08.01.2008 - 12 O 50/07 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 15.07.2008 - 9 U 18/08 (Hs) -