Urteil des BGH, Az. XII ZR 131/08

XII ZR 131/08 Verkündet

am:

3. März 2010

Küpferle,

Justizamtsinspektorin

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: nein

BGB § 307 Abs. 1 Satz 1 Bb

Zur Wirksamkeit einer formularmäßig vereinbarten Betriebs- und Offenhaltungspflicht

des Mieters eines Ladengeschäfts in einem Einkaufszentrum, wenn dem Mieter

zugleich eine Sortimentsbindung auferlegt, ihm aber kein Sortiments- und Konkur-

renzschutz gewährt wird.

BGH, Urteil vom 3. März 2010 - XII ZR 131/08 - OLG Naumburg

LG Halle/Saale

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Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 3. März 2010 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, den Richter

Prof. Dr. Wagenitz, die Richterin Dr. Vézina sowie die Richter Dr. Klinkhammer

und Dr. Günter

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandes-

gerichts Naumburg vom 15. Juli 2008 wird auf Kosten der Klägerin

zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Vereinbarung, nach der

sich die Klägerin zum Betrieb eines von der Beklagten gemieteten Ladenlokals

sowie zu dessen Offenhaltung nach Maßgabe der von dieser bestimmten Öff-

nungszeiten verpflichtet.

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Die Rechtsvorgängerin der Klägerin mietete 1995 von der Rechtsvor-

gängerin der Beklagten in deren - damals baubehördlich genehmigten, aber

noch nicht errichteten - Einkaufszentrum N. in H. eine Ladenfläche von über

720 qm für die Dauer von 15 Jahren ab Übergabe (September 1996). In § 1/I

Nr. 2 des von der Vermieterin verwandten Formular-Mietvertrags heißt es:

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"Die Vermietung erfolgt zur ausschließlichen Nutzung als:

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T.-Discount

einschließlich der dazugehörigen Rand- und Nebensortimente.

Der Mieter verpflichtet sich, das Sortiment entsprechend der oben

angeführten Beschränkung einzuhalten. Eine Änderung der ge-

nannten Nutzung oder des Sortiments ist dem Mieter ohne vorhe-

rige Zustimmung des Vermieters nicht gestattet. Dem Mieter wird

keine Sortimentsausschließlichkeit zugesichert. Konkurrenzschutz

ist ausgeschlossen."

In § 11/II des Formular-Mietvertrags wird eine "Betreibungs-/ Offenhal-

tungspflicht" des Mieters wie folgt geregelt:

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"1. Der Mieter ist verpflichtet, den Mietgegenstand während der

gesamten Mietzeit seiner Zweckbestimmung entsprechend

ununterbrochen zu nutzen. Er wird die Mieträume weder ganz

noch teilweise unbenutzt oder leerstehen lassen.

…

3. Das Geschäftslokal ist im Rahmen der gesetzlichen Bestim-

mungen über die Ladenschlusszeiten an allen Verkaufstagen

zu den vom Vermieter festgelegten Öffnungszeiten offenzuhal-

ten. Aus der bloßen Duldung abweichender Öffnungszeiten

durch den Vermieter kann der Mieter keine Rechte herleiten.

Zeitweise Schließungen (wie Mittagspause, Ruhetage, Be-

triebsferien) sind nicht zulässig, ausgenommen sind Inventuren

oder Betriebsversammlungen."

Die Geschäftsräume waren zunächst an die T.-Discount Handels GmbH,

später an die N. Lebensmittelhandels GmbH untervermietet, die dort einen Le-

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bensmitteldiscountmarkt betrieben und als größtes Ladengeschäft des Ein-

kaufszentrums dessen "Publikumsmagnet" bildeten. Der Leerstand in dem Ein-

kaufszentrum ist im Laufe des Mietverhältnisses von anfänglich 20 % auf inzwi-

schen 40 % gestiegen. Die N. Lebensmittelhandels GmbH hat das Ladenlokal

2007 geräumt.

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Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass die in § 11/II Nr. 1 und Nr. 3

des Mietvertrags bestimmte Betriebspflicht ungültig sei und sie berechtigt sei,

ihr Ladengeschäft nach eigenem Belieben zu öffnen oder zu schließen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat

die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die

- zugelassene - Revision, mit der die Klägerin ihr erstinstanzliches Klageziel

weiterverfolgt.

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Entscheidungsgründe:

Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. Die Klage ist insgesamt nicht be-

gründet.

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I.

Unbegründet ist bereits das Begehren der Klägerin festzustellen, die in

§ 11/II Nr. 1 und Nr. 3 des Mietvertrags getroffene Regelung über die Betriebs-

pflicht sei ungültig. Denn die der Klägerin in den genannten Vertragsbestim-

mungen auferlegte Betriebs- und Offenhaltungspflicht ist wirksam vereinbart.

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- 5 -

1. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts halten die in § 11/II Nr. 1

und Nr. 3 des Mietvertrags getroffenen Vereinbarungen einer Inhaltskontrolle

am Maßstab des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB stand.

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Soweit § 11/II Nr. 3 des Mietvertrags zeitweilige Schließungen "wie Mit-

tagspause, Ruhetage, Betriebsferien" untersage, benachteilige dies die Klägerin

nicht unangemessen. Mittagspausen, Ruhetage und Betriebsferien seien im

Wesentlichen auf die Interessenlage der Betreiber von kleinen, insbesondere

inhabergeführten Geschäften mit keinem weiteren oder nur geringem Personal-

bestand zugeschnitten, für Lebensmitteldiscounter in einem Einkaufszentrum

aber ebenso untypisch wie unüblich; zudem seien sie mit dem überwiegenden

Interesse des Vermieters sowie mit dem Gesamtinteresse der Mieter an der

vollen Funktionsfähigkeit eines Einkaufszentrums nicht vereinbar.

Die in § 11/II Nr. 1 und Nr. 3 Satz 1 des Mietvertrags festgelegte Be-

triebspflicht sei für sich genommen nicht zu beanstanden. Sie sei auch nicht

deshalb unwirksam, weil § 1/I Nr. 2 Satz 2 des Mietvertrags der Klägerin zu-

sätzlich eine Sortimentsbindung auferlege, Satz 4 dieser Regelung ihr aber "kei-

ne Sortimentsausschließlichkeit" zusichere und Satz 5 ihr zudem ausdrücklich

keinen Konkurrenzschutz gewähre. Die Sortimentsbindung diene - im Interesse

aller Mieter - dem Erhalt eines für die Attraktivität eines Einkaufszentrums wich-

tigen "Branchenmix". Bei dem Ausschluss des Konkurrenzschutzes gehe es

dem Vermieter regelmäßig darum, sich gegen den häufigen Einwand von Mie-

tern abzusichern, ihr Geschäft leide in Teilbereichen ihres Sortiments unter ver-

tragswidrigem Wettbewerb. Durch das Zusammentreffen mit diesen Klauseln

werde die Betriebspflicht nicht übermäßig verstärkt. Dies gelte jedenfalls in dem

für die Unangemessenheitsprüfung nach § 307 BGB allein maßgebenden Re-

gelfall. Soweit - wie in der Entscheidung des Oberlandesgerichts Schleswig

(NZM 2000, 1008 und juris Tz. 4) - hypothetisch unterstellt werde, dass ein

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Vermieter von Gewerbeflächen in einem Einkaufszentrum eine unmittelbare

Konkurrenz zu dem Gewerbebetrieb eines Mieters aktiv fördere, zugleich aber

auf der Einhaltung der Betriebspflicht und der Sortimentsbindung dieses Mieters

bestehe, handele es sich um eine Ausnahmesituation, der mit § 242 BGB be-

gegnet werden könne. Der Unangemessenheitsprüfung nach § 307 BGB dürfe

eine solche nur theoretische Möglichkeit aber nicht zugrunde gelegt werden.

2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand.

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a) Die formularmäßige Vereinbarung einer Betriebs- und Offenhaltungs-

pflicht ist im Regelfall nicht als eine im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB un-

angemessene Benachteiligung des Mieters zu werten (so für die Offenhal-

tungspflicht Senatsurteil vom 29. April 1992 - XII ZR 221/90 - NJW-RR 1992,

1032 und juris Tz. 30; vgl. im Übrigen statt aller Wolf/Eckert/Ball Handbuch des

gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts 10. Aufl. Rdn. 695 m.w.N). Um-

stände, die im vorliegenden Fall eine gegenteilige Beurteilung rechtfertigen

könnten, sind nicht ersichtlich.

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Nicht unangemessen ist - jedenfalls für sich genommen - nach wohl all-

gemeiner Auffassung auch eine formularmäßige Abrede, die den Mieter von

Gewerberäumen an ein bestimmtes Sortiment bindet (vgl. etwa Senatsbe-

schluss vom 16. Februar 2000 - XII ZR 279/97 - NJW 2000, 1714 und juris

Tz. 47) oder den Vermieter von einer Verpflichtung zum Konkurrenzschutz frei-

stellt (vgl. etwa OLG Hamburg NJW-RR 1987, 403; Wolf/Eckert/Ball Handbuch

des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts 10. Aufl. Rdn. 709 m.w.N.).

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Zweifelhaft ist die Angemessenheit der genannten Abreden in Formular-

verträgen dort, wo sie kumulativ vereinbart werden. So wird es in der Recht-

sprechung der Oberlandesgerichte zwar für nicht unangemessen angesehen,

wenn dem Mieter von Verkaufsräumen in einem Einkaufszentrum eine Be-

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triebspflicht auferlegt, zugleich aber die Gewährung von Konkurrenz- und Sor-

timentsschutz durch den Vermieter ausgeschlossen wird (OLG Rostock NZM

2004, 460, 461 und juris Tz. 65; OLG Hamburg ZMR 2003, 254 und juris

Tz. 15). Unterschiedlich beantwortet wird hingegen die Frage, ob in einem For-

mularvertrag die Vereinbarung einer Betriebspflicht des Mieters - wie nach Auf-

fassung der Revision auch im vorliegenden Fall geschehen - mit einer Sorti-

mentsbindung kombiniert und zusätzlich mit einem Ausschluss von Konkurrenz-

und Sortimentsschutz wirksam verbunden werden kann (gegen eine Kumulie-

rungsmöglichkeit OLG Schleswig NZM 2000, 1008 und juris Tz. 3 im Anschluss

an Sternel Mietrecht 3. Aufl. 1988 II Rdn. 273 f. A.A. etwa Wolf/Eckert/Ball

Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts 10.

Aufl.

Rdn. 695, Bub/Treier Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl.

II Rdn. 511; Neuhaus Handbuch der Geschäftsraummiete 3. Aufl. Rdn. 426;

Lindner-Figura/Oprée/Stellmann Geschäftsraummiete 2. Aufl. Rdn. 168; jeweils

m.w.N.).

Diese vom Oberlandesgericht bejahte Frage kann hier indes dahinste-

hen. Denn der Klägerin ist in § 1/I Nr. 2 des Mietvertrags keine hinreichend

konkretisierbare Sortimentsbindung auferlegt worden; jedenfalls aber ist es der

Beklagten nicht zumutbar, der Klägerin im Umfang einer dort - wenn über-

haupt - nur äußerst vage getroffenen Zweck- und Sortimentsbestimmung Sorti-

ments- und Konkurrenzschutz zu gewähren: Nach § 1/I Nr. 2 des Mietvertrags

erfolgt die Vermietung "zur ausschließlichen Nutzung als: T.-Discount ein-

schließlich der dazugehörenden Rand- und Nebensortimente". "T.-Discount" ist

aber keine Sortimentsbezeichnung, sondern ein Teil des Firmennamens der

ersten Untermieterin. Denkbar wäre zwar, in dieser Regelung eine Beschrän-

kung auf eine Angebotspalette zu sehen, die dem bei anderen T.-Discount Filia-

len üblichen Sortiment entspräche. Dies setzt allerdings voraus, dass sich

- trotz der für Discount-Ketten typischen Einbeziehung auch branchenfremder,

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aber gerade besonders preisgünstiger Angebote in das jeweils aktuelle Sorti-

ment - eine solche Begrenzung überhaupt bestimmen ließe; ferner, dass die

Klägerin bei der Abrede den Willen gehabt hätte, auch bei einer Untervermie-

tung an künftige andere Untermieter eine solche Beschränkung des Sortiments

auf eine (etwaige und) gerade für die T.-Discount Filialen typische Angebotspa-

lette hinzunehmen. Beides kann hier jedoch letztlich offen bleiben. Auch wenn

sich aus der Bezugnahme auf den "T.-Discount" auf eine vage abgrenzbare

Sortimentsbeschränkung schließen ließe, so hätte diese Beschränkung eine

diffuse und - nicht zuletzt durch die ausdrückliche Einbeziehung von "Rand- und

Nebensortimenten" - auch umfänglich kaum begrenzbare Reichweite, die eine

Sortimentsbindung jeglicher praktischen Bedeutung entzöge. Ein - als Kehrseite

der Sortimentsbindung vereinbarter - Sortiments- und Konkurrenzschutz würde

folglich für die Beklagte ein Risiko bergen, das die Vermietbarkeit der übrigen

Ladengeschäfte im Einkaufszentrum nachhaltig beeinträchtigen und die Beklag-

te ihrerseits unangemessen belasten würde (vgl. dazu auch Lindner-Figura/

Oprée/Stellmann Geschäftsraummiete 2. Aufl. Rdn. 168). Im Ergebnis ist des-

halb - jedenfalls im vorliegenden Fall - die Kombination der Betriebspflicht mit

einer etwa vereinbarten Sortimentsbindung und dem Ausschluss jedes Sorti-

ments- und Konkurrenzschutzes unter dem Aspekt des § 307 Abs. 1 Satz 1

BGB nicht zu beanstanden.

b) An dieser Beurteilung ändert auch die in § 1/II Nr. 3 Satz 1 und 3 des

Mietvertrags vereinbarte Verpflichtung der Klägerin zur Offenhaltung ihres Ge-

schäfts nichts. Die Offenhaltungspflicht benachteiligt die Klägerin aus den be-

reits vom Oberlandesgericht aufgeführten Gründen nicht unangemessen. Für

die Inhaltskontrolle von Formularverträgen, die - wie hier - gegenüber einem

Unternehmer verwendet werden, sind die im Handelsverkehr geltenden Ge-

wohnheiten und Gebräuche nach § 310 Abs. 1 Satz 3 BGB angemessen zu

berücksichtigen. Es entspricht verbreiteter Übung und den Erwartungen des

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Publikums, dass ein Discount-Markt mit der größten Ladenfläche in einem Ein-

kaufszentrum während der Öffnungszeiten des Zentrums durchgehend - also

ohne Mittagspausen, Ruhetage oder Betriebsferien - offengehalten wird. Der

Umstand, dass in § 1/II Nr. 3 des Mietvertrags - jedenfalls ausdrücklich - (nur)

Schließungen wegen "Inventuren oder Betriebsversammlungen" von dieser ge-

nerellen Offenhaltungspflicht ausgenommen werden, begründet keine Unwirk-

samkeit der mietvertraglichen Regelung. Ebenso wie "Mittagspause, Ruhetage

und Betriebsferien" nur als Beispiele für eine - vom Mieter gewillkürte, aber ob-

jektiv nicht unerlässliche und deshalb - unzulässige Geschäftsschließung ge-

nannt werden, sind umgekehrt "Inventur und Betriebsversammlungen" ersicht-

lich nur beispielhaft für eine - nach dem Betriebsablauf notwendige und des-

halb - zulässige Ausnahme von der Offenhaltungspflicht erwähnt. Andere

- notwendige - Schließungen, wie sie etwa durch die von der Revision angeführ-

ten, dem Mieter obliegenden Schönheitsreparaturen oder Instandhaltungsmaß-

nahmen erforderlich werden könnten, werden durch diese Beispiele nicht aus-

geschlossen. Das ergibt sich bereits aus der Auslegung des Vertrags, der dem

Mieter, wenn er ihm Reparatur- oder Instandhaltungsmaßnahmen auferlegt, die

Möglichkeit zu deren Durchführung nicht unnötig verstellen darf; es folgt im Üb-

rigen auch aus § 275 Abs. 1 BGB.

II.

Die Klage ist auch insoweit unbegründet, als die Klägerin die Feststel-

lung begehrt, sie sei berechtigt, ihr von der Beklagten gemietetes Ladenge-

schäft nach eigenem Belieben zu öffnen und zu schließen.

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1. Die Klägerin kann dieses Begehren nicht auf die Unwirksamkeit der ihr

in § 11/II Nr. 1 und Nr. 3 des Mietvertrags auferlegten Betriebs- und Offenhal-

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tungspflicht stützen. Denn diese Verpflichtung der Klägerin ist, wie dargelegt,

wirksam vereinbart.

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2. Auch kann sich die Klägerin für ihr Klagebegehren nicht auf einen

Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen.

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a) Nach Auffassung des Oberlandesgerichts trägt bei der Vermietung

von Gewerberäumen - im Verhältnis zwischen Vermieter und Mieter - grund-

sätzlich der Mieter das Risiko einer wirtschaftlich gewinnbringenden Verwen-

dung der gewerblich genutzten Mietsache. Diese Risikoverteilung ändere sich

nicht dadurch, dass das vermietete Geschäft in einem Einkaufszentrum liege

und nicht nur der Mieter, sondern auch der Vermieter von einem wirtschaftli-

chen Erfolg des Gesamtprojekts ausgegangen sei. Für die Annahme einer ver-

traglichen Vereinbarung, nach der ausnahmsweise der Vermieter anstelle des

Mieters das Verwendungs- und Gewinnerzielungsrisiko für ein vermietetes La-

dengeschäft tragen solle, bedürfe es konkreter Anhaltspunkte, die hier jedoch

fehlten. Die im Mietvertrag geregelten Rechte und Pflichten des Mieters zur

Nutzung von Werbeflächen an den Fassaden oder zur Anbringung von Leucht-

reklamen über Schaufenstern und Eingangstür begründeten keine einheitliche

Gestaltung der Geschäfte, die auf eine solche Risikoverlagerung schließen las-

sen könnte. Ebenso ließe sich weder aus der vereinbarten Pflichtmitgliedschaft

in einer Werbegemeinschaft noch aus der Verpflichtung des Mieters zur Mittei-

lung der von ihm erzielten Umsätze, aus der Zustimmungspflichtigkeit von Aus-

verkäufen oder aus der Erwähnung eines "Center-Managers" in der Nebenkos-

tenregelung auf ein Gesamtmanagement mit einheitlicher Vermarktungsstrate-

gie schließen; auch insoweit fehlte es mithin an Anhaltspunkten für eine Verein-

barung, mit der die Beklagte eine umfassende unternehmerische Verantwor-

tung für die Einzelgeschäfte übernommen habe.

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b) Diese Ausführungen sind frei von Rechtsirrtum.

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Es erscheint bereits zweifelhaft, ob die Parteien bei Abschluss des Miet-

vertrags von einem im Wesentlichen konstant bleibenden Einwohnerbestand in

H. oder von einer künftigen Vollvermietung des Einkaufszentrums als Ge-

schäftsgrundlage des Mietvertrags oder der darin vereinbarten Betriebs- und

Offenhaltungspflicht ausgegangen sind. Denn bereits bei Eröffnung des Ein-

kaufszentrums (1996) standen 20 % der Ladenfläche leer. Auch hatte der vom

Oberlandesgericht als Ursache für den in der Folgezeit ansteigenden Leerstand

festgestellte Bevölkerungsschwund in dem betroffenen Stadtteil von H. bereits

1992 - mithin deutlich vor Abschluss des Mietvertrags (1995) - eingesetzt. Es ist

weder festgestellt noch sonst ersichtlich, dass den Parteien diese Entwicklung,

die bis 2005 zu einem Einwohnerschwund von 40 % und bis 2007 zu einem

Leerstand im Einkaufszentrum von 40 % führte, nicht bekannt oder - als Mög-

lichkeit - nicht ersichtlich gewesen sei. Die Frage kann indes dahinstehen. Denn

die Beklagte hätte sich, auch wenn die Parteien die Möglichkeit einer solchen

Bevölkerungs- und Leerstandsentwicklung bedacht hätten, redlicherweise nicht

darauf einlassen müssen, den Fortbestand einer bestimmten Einwohnerzahl

oder die Vollvermietung als Bedingung - sei es des Mietvertrags, sei es der Be-

triebspflicht der Klägerin - mietvertraglich zu fixieren.

Wie der Senat wiederholt dargelegt hat, fällt es in den Verantwortungsbe-

reich des Mieters von Gewerberaum, als Unternehmer die Erfolgsaussichten

eines Geschäfts in der von ihm gewählten Lage abzuschätzen. Das umfasst bei

der Anmietung eines Ladenlokals in einem erst noch zu errichtenden Einkaufs-

zentrum neben der Chance, in einem später florierenden Zentrum erhöhte Ge-

winne zu erzielen, auch das Risiko eines Scheiterns des Gesamtobjekts mit

entsprechenden negativen Folgen für das gemietete Einzelgeschäft (Senatsur-

teile vom 16. Februar 2000 - XII ZR 279/97 - NJW 2000, 1714 Tz. 45 ff. und

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vom 19. Juli 2000 - XII ZR 252/98 - juris Tz. 17 ff.). Es geht nicht an, einen nach

der gesetzlichen Lastenverteilung in die Risikosphäre des Mieters von Gewer-

beräumen fallenden Umstand als gemeinsame Geschäftsgrundlage der Miet-

vertragsparteien anzusehen und damit das Risiko des Eintritts oder Nichtein-

tritts dieses Umstandes über die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrund-

lage ganz oder teilweise auf den Vermieter zu verlagern.

Allerdings können die Parteien des Mietvertrags die gesetzliche Risiko-

verteilung vertraglich ändern und vereinbaren, dass der Vermieter das Ge-

schäftsrisiko des Mieters - ganz oder zum Teil - übernimmt. Ob das der Fall ist,

ist durch Auslegung der getroffenen Vereinbarungen zu ermitteln (Senatsurteile

vom 16. Februar 2000 - XII ZR 279/97 - NJW 2000, 1714 Tz. 46 und vom

19. Juli 2000 - XII ZR 252/98 - juris Tz. 22 ff.). Das Oberlandesgericht hat dem

Inhalt des von den Prozessparteien geschlossenen Mietvertrags mit Recht kei-

ne solche von der gesetzlichen Risikoverteilung abweichende Vereinbarung

entnommen. Entgegen der Auffassung der Revision lässt sich eine solche Ver-

einbarung auch nicht in dem Zusammentreffen der mietvertraglichen Regelun-

gen über die Betriebs- und Offenhaltungspflicht sowie über die Sortimentsbin-

dung des Mieters einerseits und dem Fehlen eines Sortiments- und Konkur-

renzschutzes durch den Vermieter andererseits (§ 11/II Nr. 1 und Nr. 3 des

Mietvertrags i. V. m. § 1/I Nr. 2 des Mietvertrags) erblicken. Schon generell

kann aus einer Kumulation von Betriebs- und Offenhaltungspflicht, Sortiments-

bindung sowie Ausschluss von Konkurrenz- und Sortimentsschutz noch nicht

ohne weiteres auf einen Willen des Vermieters geschlossen werden, den Mieter

von dem Risiko einer wirtschaftlich gewinnbringenden Nutzung des vom Mieter

gemieteten Ladengeschäfts zu entlasten. Im vorliegenden Fall erscheint, wie

dargelegt, der Ausschluss von Konkurrenz- und Sortimentsschutz durch die

Beklagte zudem nur als eine wirtschaftlich naheliegende Folge der der Klägerin

eingeräumten Nutzung des Ladengeschäfts als "T.-Discount einschließlich der

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dazugehörenden Rand- und Nebensortimente". Soweit in dieser Zweckbestim-

mung überhaupt eine Sortimentsbeschränkung zu finden ist, hätte angesichts

deren kaum verlässlich begrenzbarer Reichweite ein damit korrespondierender

Konkurrenz- und Sortimentsschutz für die Beklagte schwer kalkulierbare Risi-

ken bei der Vermietung der übrigen Ladengeschäfte mit sich gebracht. Der

Ausschluss von Konkurrenz- und Sortimentsschutz beugt dem vor; eine Verein-

barung über die Verlagerung des Nutzungs- und Gewinnerzielungsrisikos der

Klägerin auf die Beklagte liegt darin nicht.

3. Schließlich kann die Klägerin ihr Klagebegehren auch nicht, wie die

Revision meint, auf § 242 BGB stützen.

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a) Nach den Darlegungen des Oberlandesgerichts hat die Beklagte keine

vorvertraglichen Pflichtverletzungen - etwa durch fehlerhafte Angaben zur Kon-

zeption des Einkaufscenters oder zum Mietobjekt - begangen, die es als treu-

widrig erscheinen ließen, wenn die Beklagte die Klägerin weiter an der verein-

barten Betriebs- und Offenhaltungspflicht festhielte. Auch seien für § 242 BGB

relevante Vertragsverletzungen der Beklagten - etwa Versäumnisse bei der

Vermietung der anderen Ladengeschäfte des Einkaufszentrums - nicht substan-

tiiert vorgetragen. Der Leerstand im Einkaufszentrum, der von ursprünglich

20 % auf nunmehr 40 % angestiegen sei, sage nichts über die Qualität und

Quantität der Vermietungsaktivitäten der Beklagten aus. Er sei für Ostdeutsch-

land nicht untypisch und auf einen massiven Bevölkerungsrückgang in dem

Stadtteil von H., in dem das Einkaufszentrum belegen sei, zurückzuführen (von

1992 bis 2005 um rund 40 %). Ein angeblich nicht ausreichend attraktiver

"Branchenmix" im Einkaufszentrum sei nicht hinreichend substantiiert vorgetra-

gen und falle - ebenso wie die Neu-Eröffnung eines Supermarktes sowie eines

weiteren neuen Einkaufszentrums in der Nachbarschaft - in den wirtschaftlichen

Risikobereich der Klägerin. Die Klägerin könne sich ihrer Betriebspflicht auch

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nicht unter Hinweis auf § 242 BGB mit der Behauptung entziehen, bei "sich

ständig verstärkender Mieterflucht" könne sie die Einrichtung des Geschäfts

nicht auf dem ihr im Mietvertrag als Minimum vorgeschriebenen mittleren Bran-

chenstandard halten, ohne selbst in erhebliche finanzielle Schwierigkeiten zu

geraten. Denn dieser Einwand sei verspätet und im Übrigen auch unsubstanti-

iert.

b) Auch diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand.

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Soweit die Revision geltend macht, die Klägerin könne wegen des Leer-

standes im Einkaufszentrum das Geschäft nicht mehr rentabel betreiben, kann

sie damit nicht durchdringen. Das Oberlandesgericht hat diesen Vortrag mit

Recht als verspätet zurückgewiesen. Denn die Klägerin hat in I. Instanz zwar

den zunehmenden Leerstand, nicht aber dessen - erstmals in der Berufungsbe-

gründung erwähnte - Auswirkungen auf die Rentabilität des Geschäfts (nach

der Berufungsbegründung: auf die wirtschaftliche Möglichkeit, bei der Geschäft-

seinrichtung einen zumindest mittleren Branchenstandard einzuhalten) ange-

sprochen. Zudem ist dieser Vortrag, wie das Oberlandesgericht zu Recht rügt,

hinsichtlich der finanziellen Auswirkungen des Leerstandes auf die Klägerin völ-

lig unsubstaniiert. Schließlich greift der Einwand auch in der Sache nicht durch:

Die Unzumutbarkeit, eine geschuldete Leistung zu erbringen, hat - für sich ge-

nommen - nur nach Maßgabe des § 275 Abs. 2 BGB befreiende Wirkung. Dies

setzt voraus, dass die Erbringung der Leistung - hier der weitere Betrieb des

Ladengeschäfts durch die Klägerin - einen Aufwand erfordert, der zu dem Leis-

tungsinteresse des Gläubigers in einem groben Missverhältnis steht. Dafür ist

hier - mangels Spezifizierung der sich für die Klägerin aus dem weiteren Betrieb

des Ladengeschäfts ergebenden Kosten, aber auch mangels jeglicher Darle-

gung des wirtschaftlichen Interesses der Beklagten am weiteren Betrieb eines

Discount-Marktes im Einkaufszentrum - nichts ersichtlich. Im Übrigen könnte

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sich in der vorliegenden Fallkonstellation eine Unzumutbarkeit für die Klägerin,

das Ladengeschäft weiter zu betreiben, allenfalls aus den Grundsätzen über

den Wegfall der Geschäftsgrundlage oder aus einem Verhalten der Beklagten

ergeben, das es rechtsmissbräuchlich erscheinen ließe, die Klägerin weiter an

ihrer Betriebs- und Offenhaltungspflicht festzuhalten. Ein Wegfall der Ge-

schäftsgrundlage kommt, wie dargelegt, bereits angesichts der gesetzlichen

Verteilung des Nutzungs- und Gewinnerzielungsrisikos und in Ermangelung

einer abweichenden Vereinbarung nicht in Betracht. Für ein rechtsmissbräuchli-

ches Verhalten der Beklagten ist, wie das Oberlandesgericht zu Recht anmerkt,

substaniiert nichts vorgetragen.

Hahne Wagenitz

Vézina

Klinkhammer

Günter

Vorinstanzen:

LG Halle, Entscheidung vom 08.01.2008 - 12 O 50/07 -

OLG Naumburg, Entscheidung vom 15.07.2008 - 9 U 18/08 (Hs) -