Urteil des BGH vom 27.01.2000

IX ZR 45/98

Verkündet am:

27. Januar 2000

Bürk

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

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ZPO §§ 301, 304 Abs. 1

Zur Unzulässigkeit eines Grundurteils über einen Klageanspruch, der aus einem

Zahlungs- und unbezifferten Feststellungsantrag besteht.

BGB § 675

KSchG § 2

Zur haftungsausfüllenden Kausalität, wenn der Rechtsanwalt nicht rechtzeitig für

seinen Mandanten Klage gegen eine Änderungskündigung nach dem Kündigungs-

schutzgesetz erhoben hat.

BGH, Urteil vom 27. Januar 2000 - IX ZR 45/98 - KG Berlin

LG Berlin

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Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 27. Januar 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Paulusch und die

Richter Kirchhof, Dr. Fischer, Dr. Zugehör und Dr. Ganter

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Grundurteil des

4. Zivilsenats des Kammergerichts vom 5. Dezember 1997 aufge-

hoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger verlangt vom beklagten Rechtsanwalt Schadensersatz we-

gen Verletzung einer Vertragspflicht anläßlich der Kündigung seines Arbeits-

verhältnisses.

Der Kläger hatte bei der R. AG (künftig: Arbeitgeberin), bei der er seit

September 1976 beschäftigt ist, als Fleischaufhauer im Akkord einen monatli-

chen Bruttolohn von zuletzt etwa 7.000 DM. Anfang Mai 1994 erklärte die Ar-

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beitgeberin dem Kläger unter Hinweis auf Fehlzeiten, sie beabsichtige, ihm im

Wege einer Änderungskündigung einen geringer entlohnten Arbeitsplatz als

Entvlieser anzubieten. In einem Schriftstück, das das Datum des 2. Mai 1994

trägt, nach Behauptung des Klägers aber erst nach Ausspruch der Änderungs-

kündigung von ihm unterzeichnet wurde, erklärte der Kläger gegenüber seiner

Arbeitgeberin:

"Ich nehme den mir neu angebotenen Arbeitsplatz ab 1.1.1995 (Entvlie-

serei) unter Vorbehalt an."

Mitte Mai 1994 suchte der Kläger den Beklagten auf, um sich wegen der

drohenden Änderungskündigung beraten zu lassen.

Am 17. Mai 1994 schrieb der Beklagte der Arbeitgeberin des Klägers

u.a. folgendes:

"Unser Mandant teilt uns mit, daß Sie eine Änderungskündigung aus-

sprechen wollen, da die krankheitsbedingten Fehlzeiten unseres Man-

danten dies rechtfertigen würden.

Mit dieser Änderungskündigung ist unser Mandant nicht einverstanden

und wir werden wegen der Änderungskündung gegebenenfalls Klage vor

dem Arbeitsgericht Berlin erheben."

Am 25. Mai 1994 kündigte die Arbeitgeberin - nach Anhörung des Be-

triebsrats - das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger als Fleischaufhauer "aus per-

sonenbedingten Gründen" zum 31. Dezember 1994 und bot ihm ab 1995 einen

Arbeitsvertrag als Entvlieser an. Der Beklagte erhielt dieses Kündigungs-

schreiben auf seine Bitte vom 26. Mai 1994 vom Kläger am folgenden Tage.

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Im November 1994 erhob der Beklagte im Namen des Klägers vor dem

Arbeitsgericht Klage gegen seine Arbeitgeberin mit dem Antrag auf Feststel-

lung, daß das Arbeitsverhältnis als Fleischaufhauer nicht aufgelöst worden ist.

Durch rechtskräftiges Urteil des Arbeitsgerichts vom 29. März 1995 wurde die

Klage abgewiesen, weil der Kläger sein Klagerecht zu spät ausgeübt und des-

wegen verwirkt habe.

Der Kläger hat vom Beklagten Ersatz des Lohnunterschieds zwischen

seiner früheren Tätigkeit als Fleischaufhauer und seiner jetzigen Arbeit als

Entvlieser verlangt. Das Landgericht hat zunächst durch Versäumnisurteil den

Beklagten verurteilt, an den Kläger 26.000 DM nebst Zinsen zu zahlen; außer-

dem wurde festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen ab

1. August 1995 entstehenden Schaden aus der verspäteten Klageerhebung vor

dem Arbeitsgericht zu ersetzen. Nach rechtzeitigem Einspruch hat das Landge-

richt - ohne Bezugnahme auf sein Versäumnisurteil - den Beklagten verurteilt,

an den Kläger 36.431,52 DM nebst Zinsen zu zahlen, und zwar wegen monatli-

chen Lohnausfalls von 2.279,22 DM in der Zeit von Januar 1995 bis ein-

schließlich April 1996; außerdem hat das Landgericht festgestellt, daß der Be-

klagte verpflichtet ist, dem Kläger allen ab 1. Mai 1996 entstehenden Schaden

aus der verspäteten Klageerhebung vor dem Arbeitsgericht zu ersetzen. Im

Berufungsverfahren hat der Kläger Ersatz eines monatlichen Lohnausfalls von

1.673,19 DM für die Zeit von Mai 1996 bis einschließlich Oktober 1997 in Höhe

von insgesamt 28.444,23 DM - "mithin insgesamt 64.875,75 DM" - geltend ge-

macht; außerdem hat er beantragt festzustellen, daß der Beklagte zum Ersatz

seines ab 1. November 1997 entstehenden Schadens infolge der verspäteten

Klageerhebung vor dem Arbeitsgericht verpflichtet ist. Das Berufungsgericht

hat durch "Grundurteil" die Berufung des Beklagten zurückgewiesen, "soweit

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sie sich gegen die Verurteilung dem Grunde nach richtet", und den Klagean-

spruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Mit der Revision verfolgt der

Beklagte weiter die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurück-

verweisung der Sache (§§ 564, 565 Abs. 1 ZPO).

I.

Die vom Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfende Frage, ob das

Berufungsgericht ein Grundurteil gemäß § 304 ZPO erlassen durfte (vgl. BGH,

Urt. v. 14. Oktober 1993 - III ZR 157/92, NJW-RR 1994, 319), ist im vorliegen-

den Fall zu verneinen.

1. Die Revision rügt zu Recht, daß das Berufungsgericht durch sein

"Grundurteil" nicht über den Feststellungsantrag entscheiden durfte (§ 304

Abs. 1 ZPO).

a) Das Berufungsurteil erstreckt sich auch auf diesen Antrag. Im Tenor

und in den Gründen der Entscheidung wird "der Klageanspruch", dessen Teil

auch das Feststellungsbegehren ist, umfassend dem Grunde nach für ge-

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rechtfertigt erklärt. In den Entscheidungsgründen wird zwischen dem Zahlungs-

und Feststellungsantrag nicht unterschieden. Am Schluß der Entscheidungs-

gründe heißt es, "der Schadensersatzanspruch des Klägers" sei "deshalb dem

Grunde nach gerechtfertigt".

b) Nach § 304 Abs. 1 ZPO kann das Gericht über den Grund vorab ent-

scheiden, wenn ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig und lediglich der

Streit über den Anspruchsgrund entscheidungsreif ist. Eine entsprechende

Trennung in Grund- und Betragsverfahren setzt einen Anspruch voraus, der

auf Zahlung von Geld oder die Leistung vertretbarer, der Höhe nach summen-

mäßig bestimmter Sachen gerichtet ist (BGH, Urteil vom 19. Februar 1991

- X ZR 90/89, NJW 1991, 1896; v. 14. Oktober 1993, aaO).

Deswegen scheidet ein Grundurteil über einen unbezifferten Feststel-

lungsantrag wesensgemäß aus (BGH, Urt. v. 7. November 1991 - III ZR

118/90, WM 1992, 432; v. 14. Oktober 1993, aaO). Ausnahmsweise kann ein

Grundurteil über eine Feststellungsklage ergehen, wenn damit ein bestimmter

Betrag in der Weise geltend gemacht wird, daß die Klage auch zu einem Aus-

spruch über die Höhe des Anspruchs führen soll (BGH, Urt. v. 9. Juni 1994

- IX ZR 125/93, WM 1994, 2113, 2114). Diese Voraussetzung erfüllt der Fest-

stellungsantrag des Klägers entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung

nicht. Zwar bezieht sich das gesamte Klagebegehren auf einen einheitlichen

Anspruch auf Ersatz eines Verdienstausfalls infolge Schlechterfüllung eines

Anwaltsvertrages. Selbst wenn die Feststellungsklage eine nach Grund und

Betrag streitige Verpflichtung zum Gegenstand haben sollte, so soll der Antrag

festzustellen, daß der Beklagte zum Ersatz des seit November 1997 entstan-

denen und noch entstehenden Schadens aus dem behaupteten Vertragsver-

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stoß verpflichtet ist, aber nicht zu einem Ausspruch über die Höhe eines sol-

chen Anspruchs führen (vgl. auch BGH, Urt. v. 19. Februar 1991, aaO). Dem-

entsprechend fehlt eine Bezifferung im Feststellungsausspruch des Berufungs-

gerichts.

2. Das angefochtene Urteil kann nicht, soweit über den Feststellungsan-

trag entschieden worden ist, als Teilendurteil (§ 301 ZPO) aufrechterhalten

werden.

a) Das Berufungsgericht wollte darüber nicht abschließend entscheiden.

Dies ergibt sich daraus, daß es nach Tenor und Gründen seines Urteils nur die

"Verurteilung dem Grunde nach" durch das Landgericht bestätigen wollte.

b) Außerdem müßte in einem solchen Feststellungsurteil wegen der

Rechtskraftwirkung entschieden werden, ob der Kläger seinen Schaden im

Sinne des § 254 BGB mitverschuldet hat und deshalb zumindest einen Scha-

densteil selbst tragen muß (BGH, Urt. v. 25. November 1977 - I ZR 30/76, NJW

1978, 544; v. 17. Oktober 1991 - IX ZR 255/90, NJW 1992, 307, 309, insoweit

nicht abgedruckt in BGHZ 115, 382). Der Beklagte hat dem Kläger vorgewor-

fen, er habe zu der schadensursächlichen verspäteten Klageerhebung im Ar-

beitsgerichtsprozeß beigetragen, weil er nicht rechtzeitig die Deckungszusage

seines Rechtsschutzversicherers eingeholt habe, und seine Pflicht zur Scha-

densminderung verletzt, indem er sich nicht um einen anderen Arbeitsplatz als

Fleischaufhauer im Akkord bemüht habe. Diese Einwände hat das Berufungs-

gericht in seinem Urteil nicht erörtert; bezüglich des letzten Einwands hat es

sich eine Prüfung vorbehalten in seinem Beschluß, der gleichzeitig mit dem

Berufungsurteil verkündet worden ist.

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3. Das Grundurteil des Berufungsgerichts kann nicht allein bezüglich

des Zahlungsanspruchs bestehenbleiben.

Das Berufungsgericht hat, wie die Revision zu Recht rügt, nicht die er-

forderliche Feststellung getroffen, daß der Kläger einen mit diesem Anspruch

geltend gemachten Schaden ab Januar 1995 mit hoher Wahrscheinlichkeit in

irgendeiner Höhe erlitten hat (vgl. BGHZ 53, 17, 23). Ein solcher Schaden kann

entfallen, wenn die - vom Berufungsgericht nicht geprüfte - Behauptung des

Beklagten richtig ist, der Kläger sei einer Akkordtätigkeit als Fleischaufhauer

dauerhaft nicht gewachsen gewesen, wie sich aus seinen Fehlzeiten vor der

Änderungskündigung ergebe. Außerdem hat das Berufungsgericht nicht erör-

tert, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang sich die Mitverschuldensein-

wände des Beklagten auf den Schadensersatzanspruch auswirken; insoweit

darf die Entscheidung nur dann dem Betragsverfahren vorbehalten werden,

wenn bereits endgültig feststeht, daß ein Mitverschulden nicht zu einer Beseiti-

gung des Anspruchs führt (BGHZ 110, 323, 332).

II.

Das Landgericht, dem sich das Berufungsgericht insoweit angeschlos-

sen hat, hat im Ergebnis ohne Rechtsverstoß angenommen, der Beklagte habe

seine Vertragspflicht schuldhaft verletzt, weil er nicht rechtzeitig gegen die Än-

derungskündigung Klage nach dem Kündigungsschutzgesetz (KSchG) erhoben

habe. Dagegen wendet sich die Revision nicht.

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III.

Mit Erfolg rügt die Revision jedoch, daß die Feststellung des Berufungs-

gerichts, einer rechtzeitig erhobenen Kündigungsschutzklage des Klägers wäre

stattgegeben worden, in wesentlichen Punkten rechtsfehlerhaft ist.

1. Die mit dem Datum des 2. Mai 1994 versehene Erklärung des Klägers

gegenüber seiner Arbeitgeberin, er nehme den neuen Arbeitsplatz unter Vor-

behalt an, hätte dem Erfolg einer solchen Klage nicht entgegen gestanden.

Nach rechtsfehlerfreier tatrichterlicher Feststellung hat der Kläger diese Ur-

kunde erst nach der Änderungskündigung unter dem Vorbehalt ihrer sozialen

Rechtfertigung am 27. Mai 1994 unterzeichnet (vgl. § 4 KSchG). Dies wird von

der Revision nicht beanstandet.

2. Zur haftungsausfüllenden Kausalität hat das Berufungsgericht weiter-

hin ausgeführt:

Die Kündigungsschutzklage hätte Erfolg gehabt, weil die Änderungs-

kündigung nicht sozial gerechtfertigt gewesen sei.

Ob eine negative Gesundheitsprognose aufgrund der Fehlzeiten des

Klägers in den Jahren vor der Kündigung gerechtfertigt sei, erscheine zweifel-

haft. Zwar lägen für das Jahr 1989 59 Fehltage, für 1990 33 Fehltage, für 1991

53 Fehltage und für 1992 52 Fehltage vor. Hinsichtlich des Jahres 1993, in

dem der Kläger insgesamt 70 Tage gefehlt habe, sei zu berücksichtigen, daß

davon 42 Tage auf eine unfallbedingte Fehlzeit entfallen seien, die für eine

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Gesundheitsprognose ungeeignet sei. Ob aufgrund der verbleibenden Fehl-

zeiten in den Jahren 1989 bis 1992 und im Jahre 1994 eine negative Gesund-

heitsprognose bestehe, könne letztlich offen bleiben, da die weiteren Voraus-

setzungen für eine wirksame Kündigung nicht vorlägen.

Der Beklagte, der die soziale Berechtigung der Kündigung darzulegen

und zu beweisen habe, habe nicht dargetan, daß für den Arbeitgeber des Klä-

gers durch die für die Zukunft zu erwartenden Fehlzeiten eine erhebliche Be-

einträchtigung der betrieblichen oder wirtschaftlichen Interessen eintreten wür-

de. Für Betriebsablaufstörungen habe der Beklagte nur auf allgemeine Fest-

stellungen der Arbeitgeberin verwiesen, nach denen die übrigen Arbeitskolle-

gen aufgrund der häufigen unplanbaren Ausfälle kostenintensive Mehrarbeit

miterledigen müßten, die Bereitschaft zu Mehrarbeiten begrenzt und die Pro-

duktivität in diesen Stunden weit geringer seien. Es fehlten konkrete Angaben

zur Arbeitsorganisation bei krankheitsbedingten Ausfällen. Es könne auch nicht

festgestellt werden, daß die Kündigung aufgrund einer wirtschaftlichen Bela-

stung des Arbeitgebers infolge außergewöhnlich hoher Lohnfortzahlungskosten

gerechtfertigt gewesen wäre.

Außerdem sei die Kündigung nicht sozial gerechtfertigt gewesen, weil

die abschließende Interessenabwägung zugunsten des Klägers hätte ausfallen

müssen. Der Kläger habe seine Erkrankungen gegenüber seinem Arbeitgeber

auf die klimatischen Verhältnisse im Kühlhaus zurückgeführt, so daß diese be-

triebliche Ursachen hätten. Ferner sei zu berücksichtigen, daß der Kläger be-

reits seit 1976 bei der R. AG beschäftigt sei, zwei Kinder habe und bis auf die

dargelegten Fehlzeiten keinen Anlaß zu Beanstandungen gegeben habe. Mit

Rücksicht auf diese Umstände sei es der Arbeitgeberin zuzumuten, den Kläger

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auch weiterhin als Fleischaufhauer mit dem entsprechenden Lohn zu beschäf-

tigen.

3. Diese Erwägungen sind teilweise rechtsfehlerhaft, weil das Beru-

fungsgericht entscheidungserhebliches Vorbringen des Beklagten außer acht

gelassen hat (§ 287 ZPO).

Für den haftungsausfüllenden Ursachenzusammenhang zwischen der

anwaltlichen Pflichtverletzung und dem geltend gemachten Schaden hat der

Tatrichter gemäß § 287 ZPO festzustellen, was geschehen wäre, wenn der

Rechtsanwalt sich vertragsgerecht verhalten hätte, und wie die Vermögenslage

des Mandanten dann wäre. Dieser trägt insoweit die Beweislast, die durch den

Beweis des ersten Anscheins und die - gegenüber § 286 ZPO - geringeren

Anforderungen des § 287 ZPO an die Darlegungslast und an das Beweismaß

erleichtert wird (BGHZ 123, 311, 315 ff; 126, 217, 222 ff; BGH, Urt. v.

5. November 1992 - IX ZR 12/92, NJW 1993, 734). Einen erstattungsfähigen

Schaden hat der Mandant in der Regel dann erlitten, wenn er einen Prozeß

verloren hat, den er bei sachgemäßer anwaltlicher Vertretung gewonnen hätte.

Für diese hypothetische Beurteilung ist maßgeblich, wie der Vorprozeß nach

Auffassung des Gerichts, das mit dem Regreßanspruch befaßt ist, richtigerwei-

se hätte entschieden werden müssen. Dabei ist auszugehen von dem Sach-

verhalt, der dem Gericht des Vorprozesses unterbreitet und von diesem aufge-

klärt worden wäre. Die Beweislastregeln des Vorverfahrens gelten grundsätz-

lich auch für den Regreßprozeß (BGHZ 133, 110, 111 ff m.w.N.). Dies bedeutet

im vorliegenden Rechtsstreit, daß der Beklagte, der sich zur Abwehr des Re-

greßanspruchs auf die Rechtswirksamkeit der Änderungskündigung beruft, die

Darlegungs- und Beweislast zu tragen hat, die der Arbeitgeberin des Klägers in

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einem - rechtzeitig angestrengten - Kündigungsschutzprozeß oblegen hätte.

Der Kläger hat die Darlegungs- und Beweislast für die Umstände, die er in ei-

nem solchen Prozeß darzulegen und zu beweisen gehabt hätte, auch im Re-

greßprozeß gegen den Beklagten.

a) Das Berufungsgericht ist zu Recht von den Grundsätzen ausgegan-

gen, die das Bundesarbeitsgericht für die Prüfung der sozialen Rechtfertigung

einer ordentlichen Kündigung wegen Krankheit gemäß § 1 Abs. 2 KSchG auf-

gestellt hat (NZA 1989, 923; 1990, 307; NJW 1990, 2338, 2339 und 2341,

2342 f, NZA 1993, 497, 498). Danach ist diese Prüfung in drei Stufen vorzu-

nehmen. Zunächst ist eine negative Gesundheitsprognose erforderlich; bei Zu-

gang der Kündigung müssen objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis

weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang begründen. Sind danach weitere

krankheitsbedingte Fehlzeiten zu besorgen, so ist zu prüfen, ob sie die betrieb-

lichen Interessen erheblich beeinträchtigen. Ist das der Fall, so ist im Rahmen

der Interessenabwägung nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG zu untersuchen, ob die

Beeinträchtigungen aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalls vom Arbeit-

geber noch hinzunehmen sind oder ein solches Ausmaß erreicht haben, daß

sie ihm nicht mehr zuzumuten sind. Diese Grundsätze gelten entsprechend für

die Prüfung der sozialen Rechtfertigung einer Änderungskündigung (§ 2

KSchG).

b) aa) Da das Berufungsgericht offen gelassen hat, ob bei Zugang der

Änderungskündigung im Mai 1994 eine negative Gesundheitsprognose die Be-

sorgnis weiterer Erkrankungen des Klägers im bisherigen Umfang begründete,

ist im Revisionsverfahren zugunsten des Beklagten von einer solchen Progno-

se auszugehen.

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bb) In diesem Zusammenhang ist für das weitere Berufungsverfahren

auf folgendes hinzuweisen:

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (NZA 1989, 923,

1990, 307) können häufige Kurzerkrankungen eine negative Gesundheitspro-

gnose begründen; dann darf sich der Arbeitgeber zunächst darauf beschrän-

ken, die entsprechende Indizwirkung der krankheitsbedingten Fehlzeiten dar-

zulegen. Dies hat der Beklagte getan. Insoweit weist die Revision zu Recht

darauf hin, daß nach dem Vorbringen des Beklagten - über die vom Beru-

fungsgericht berücksichtigten Fehlzeiten hinaus - 1994 bis zur Änderungskün-

digung 22 Krankheitstage angefallen sind. Für 1993 sind die Fehlzeiten, die

nicht unfallbedingt waren, ins Verhältnis zu setzen zu der jährlichen Arbeitszeit

abzüglich der 42 unfallbedingten Fehltage.

Der Kläger als Arbeitnehmer hat dann gemäß § 138 Abs. 2 ZPO darzu-

tun, warum mit seiner baldigen Genesung zu rechnen sei; kennt er seinen Ge-

sundheitszustand nicht sicher, so genügt er seiner prozessualen Mitwirkungs-

pflicht, wenn er die Behauptung des Arbeitgebers bestreitet und seinen Arzt

oder die Krankenkasse von der Schweigepflicht entbindet (BAG aaO). Der Klä-

ger hat diese Darlegungslast erkannt, aber bisher nicht erfüllt.

Sollte der Kläger dies nachholen, so dürfte es - wie im Regelfall - erfor-

derlich sein, auf einen entsprechenden Beweisantritt des insoweit be-

weispflichtigen Beklagten (§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG) den behandelnden Arzt

als sachverständigen Zeugen zu vernehmen (§§ 373 ff, 377 Abs. 3, 414 ZPO)

oder - gemäß dem Beweisantritt des Beklagten oder von Amts wegen (§ 144

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ZPO) - ein Gutachten eines Arbeitsmediziners (§§ 402 ff ZPO) einzuholen (vgl.

BAG NZA 1990, 307, 308; NJW 1990, 2341, 2343). In diesem Zusammenhang

wird auch zu berücksichtigen sein, daß der Beklagte behauptet hat, der Kläger

sei dauerhaft einer Akkordtätigkeit als Fleischaufhauer gesundheitlich nicht

gewachsen (vgl. dazu BAG NJW 1990, 2953, 2954; NZA 1993, 497, 498 f).

c) aa) Die Frage, ob die negative Gesundheitsprognose zu einer erheb-

lichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führt, hat das Berufungs-

gericht insoweit rechtsfehlerfrei verneint, als eine solche Beeinträchtigung sich

aus einer schwerwiegenden Störung des Betriebsablaufs ergeben kann. Nach

der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine solche Störung im Pro-

duktionsprozeß nur dann als Kündigungsgrund geeignet, wenn sie nicht durch

Überbrückungsmaßnahmen, etwa durch die Einstellung einer Ersatzkraft oder

den Einsatz eines Arbeitnehmers aus einer Personalreserve, vermieden wer-

den kann (BAG NZA 1989, 923). Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsverstoß

festgestellt, daß der darlegungs- und beweispflichtige Beklagte (§ 1 Abs. 2

Satz 4 KSchG) dazu keine substantiierten Angaben gemacht hat. Insoweit be-

anstandet die Revision das Berufungsurteil nicht.

bb) Sie rügt jedoch mit Erfolg die tatrichterliche Feststellung, das Be-

triebsinteresse sei auch insoweit nicht beeinträchtigt, als keine erhebliche wirt-

schaftliche Belastung der Arbeitgeberin vorliege. Insoweit hat das Berufungs-

gericht die Behauptung des Beklagten außer acht gelassen, der Kläger sei ge-

sundheitlich außerstande, als Fleischaufhauer im Akkord zu arbeiten. Sollte

dieses - vom Kläger bestrittene - Vorbringen richtig sein, so hätte eine erhebli-

che betriebliche Beeinträchtigung vorgelegen (BAG NZA 1987, 555, 556; NJW

1990, 2953, 2954; NZA 1993, 497, 499).

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d) Da das Berufungsgericht nicht geklärt hat, ob der Kläger im maßgeb-

lichen Zeitpunkt des Zugangs der Änderungskündigung eine vertraglich ge-

schuldete Arbeitsleistung als Fleischaufhauer im Akkord nicht erbringen konnte

und infolgedessen eine schwerwiegende Beeinträchtigung des Betriebsinteres-

ses wegen einer erheblichen wirtschaftlichen Belastung der Arbeitgeberin ge-

geben war, beanstandet die Revision auch zu Recht, daß die tatrichterliche

Interessenabwägung unvollständig und deswegen rechtsfehlerhaft ist.

3. Eine neue Entscheidung im Berufungsverfahren wird das Versäum-

nisurteil des Landgerichts zumindest insoweit zu berücksichtigen haben, als

der Feststellungsausspruch durch die Streitentscheidung des Landgerichts und

den Berufungsantrag des Klägers teilweise gegenstandslos geworden ist.

Paulusch Kirchhof Fischer

Zugehör Ganter