Urteil des BGH vom 07.05.1990, I ZR 291/98

Entschieden
07.05.1990
Schlagworte
Treu und glauben, Auskunft, Interesse, Eigenes interesse, Schaden, Abweisung der klage, Entfernung, Eigenes verschulden, Vertriebssystem, Umfang
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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I ZR 291/98 Verkündet am: 17. Mai 2001 Führinger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

Entfernung der Herstellungsnummer II

UWG § 1; BGB § 242 Be; KosmetikVO § 4 Abs. 1

a) Wer kosmetische Artikel anbietet, bei denen die gemäß § 4 Abs. 1

KosmetikVO anzubringenden Herstellungsnummern entfernt worden sind,

kann sich gegenüber dem vom Hersteller geltend gemachten Anspruch auf

Drittauskunft regelmäßig nicht auf ein das Interesse der Allgemeinheit am

Gesundheitsschutz sowie das Interesse des Herstellers an der Überwachung seines selektiven Vertriebssystems überwiegendes eigenes Interesse

an der Geheimhaltung seiner Bezugsquellen berufen.

b) Der Anspruch auf Drittauskunft besteht allerdings nicht in allgemeiner Form,

sondern ist - entsprechend den Regelungen im Gesetz zur Stärkung des

Schutzes des geistigen Eigentums und zur Bekämpfung der Produktpiraterie

vom 7. Mai 1990 (BGBl. I S. 422) - auf den konkreten Verletzungsfall beschränkt.

c) Die Aufwendungen für ein Qualitätssicherungssystem, das den bei Produktmängeln entstehenden Schaden so gering wie möglich halten soll, müssen

grundsätzlich als allgemeine und ohne Bezug auf einen konkreten Schadensfall getroffene Vorkehrungen zur Schadensminderung vom Hersteller

getragen werden, der sie in seinem Interesse freiwillig auf sich genommen

hat.

d) Der Schadensersatzanspruch des Herstellers kosmetischer Artikel gegen

denjenigen, der gemäß § 4 Abs. 1 KosmetikVO anzubringende Warenkennzeichnungen entfernt hat, kann unter dem Gesichtspunkt der Marktverwirrung in Betracht kommen und sich auf die ihm dadurch bedingt im Rahmen

einer Rückrufaktion entstandenen Mehrkosten erstrecken.

BGH, Urt. v. 17. Mai 2001 - I ZR 291/98 - OLG Brandenburg LG Neuruppin

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 1. Februar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof.

Dr. Erdmann und die Richter Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und

Dr. Schaffert

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des

Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 29. September 1998

unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen aufgehoben,

soweit die Klage mit den im Berufungsverfahren gestellten, auf

Auskunftserteilung und Belegvorlage hinsichtlich der Parfüms Joop! "Homme" (Après Rasage, 75 ml) und Davidoff "Cool Water"

(EdT 40 ml) gerichteten Klageanträgen zu 1 a) und 1 b), mit dem

dortigen Klageantrag zu 3, soweit er auf die Klageanträge zu 1 a)

und 1 b) rückbezogen ist, und mit den dortigen Klageanträgen zu 5

bis 8 abgewiesen worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur anderweiten

Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin ist Lizenznehmerin bekannter Marken, unter denen sie

Duftwässer herstellt und in einem selektiven Vertriebssystem durch Parfümerien mit Beratung vertreibt. Sie kennzeichnet ihre Produkte durch Herstellungsnummern und zwar in Form von Barcodes und Codenummern. Die Kennzeichnung ist so ausgestaltet, daß sie einerseits gemäß § 4 KosmetikVO die Ermittlung der Chargen, aus denen das jeweilige Produkt stammt, und andererseits

eine Überwachung des Vertriebsweges ermöglicht.

Die Beklagte handelt mit Parfümerieprodukten. Dem Vertriebssystem der

Klägerin ist sie nicht angeschlossen. Mit Rechnung und Lieferschein vom

11. März 1996 hat sie an eine Parfümerie in G. Duftwässer der zur

Produktpalette der Klägerin gehörenden Marken Joop! "Homme" (Après Rasage, 75 ml) und Davidoff "Cool Water" (Eau de Toilette, 40 ml) verkauft, bei denen der Barcode gänzlich und die letzten Stellen der Herstellungsnummer

entfernt waren.

Die Klägerin hat die Beklagte aufgefordert, den Handel mit Produkten

der Klägerin, deren Codierung entfernt war, zu unterlassen und Auskunft zu

erteilen, von wem sie die betreffenden Produkte bezogen hatte. Die Beklagte

hat vorprozessual die begehrte Unterlassungserklärung abgegeben, die Auskunft aber verweigert.

Die Klägerin hat deshalb Klage erhoben. Vor dem Landgericht hat sie

beantragt, die Beklagte zur Auskunftserteilung über alle ihre Lieferanten von

Duftwässern der Marken Lancaster, Monteil, Bogner, Chopard, Davidoff, Jil

Sander, Joop und Nikos, gegebenenfalls zur Versicherung der Richtigkeit und

Vollständigkeit der erteilten Auskunft an Eides Statt sowie zur Zahlung des

nach der Erteilung der Auskunft noch zu beziffernden Schadensersatzbetrages

zu verurteilen.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Gegen den geltend gemachten Auskunftsanspruch hat sie insbesondere eingewandt, sie habe die

Herstellungsnummern selbst entfernt.

Die Klägerin hat im Hinblick auf diese - von ihr bestrittene - Darstellung

hilfsweise beantragt festzustellen, daß die Beklagte den der Klägerin dadurch

entstandenen Schaden zu ersetzen habe, daß sie die von ihr selbst vorgenommene Entfernung der Herstellungsnummern erst mit der Klageerwiderung

vom 7. Oktober 1997 mitgeteilt habe.

Das Landgericht hat die Klägerin hinsichtlich ihrer Behauptung, die Beklagte habe Ware ohne Herstellungsnummern erhalten, als beweisfällig angesehen und daher die Klage mit den Hauptanträgen abgewiesen. Dem Hilfsantrag hat es unter dem Gesichtspunkt des Schuldnerverzugs stattgegeben.

Gegen das Urteil des Landgerichts haben die Klägerin Berufung und die

Beklagte (unselbständige) Anschlußberufung eingelegt.

Die Klägerin hat vor dem Berufungsgericht beantragt,

die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Landgerichts zu verurteilen,

1. der Klägerin

a) Auskunft zu erteilen, von wem sie Produkte der Linien Davidoff, Chopard, Jil Sander, Bogner, Monteil, Lancaster, Nikos und Joop bezogen hat, bei denen die herstellerseitig aufgebrachte Herstellungskennziffer ganz oder teilweise entfernt, beschädigt oder sonst unkenntlich gemacht worden ist,

b) die jeweiligen Einkaufsbelege (Rechnungen und Lieferscheine) in Kopie vorzulegen,

2. der Klägerin Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie seit dem 11. März 1996 die in Nr. 1 bezeichneten Duftwässer vertrieben hat, deren Herstellungskennziffer entsprechend Nr. 1 beschädigt war,

3. ihre Auskünfte gemäß Nr. 1 a) und 2 erforderlichenfalls an Eides Statt zu versichern,

4. an die Klägerin einen nach Erteilung der Auskunft zu Nr. 2 noch zu beziffernden Schadensersatzbetrag zu zahlen,

hilfsweise

5. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie seit dem 11. März 1996 die in Nr. 1 bezeichneten Duftwässer vertrieben hat, bei denen sie selbst die Herstellungskennziffer entsprechend Nr. 1 beschädigt hat,

6. die Beklagte zu verurteilen, ihre Auskunft gemäß Nr. 5 erforderlichenfalls an Eides Statt zu versichern,

7. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen nach Erteilung der Auskunft zu Nr. 5 noch zu beziffernden Schadensersatzbetrag zu zahlen,

8. festzustellen, daß die Beklagte der Klägerin sämtlichen Schaden ersetzen muß, der ihr dadurch entstanden ist, daß die Beklagte erst mit Schriftsatz vom 7. Oktober 1997 Auskunft darüber erteilt hat, daß sie selbst die Herstellungskennziffern auf den an die Firma "D. " in G. gelieferten Produkten Joop! "Homme", Apres Rasage 75 ml und Davidoff "Cool Water", EdT 40 ml, entfernt hat.

Die Beklagte hat beantragt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen,

und mit ihrer Anschlußberufung den Antrag auf vollständige Abweisung der

Klage weiterverfolgt.

Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen

und auf die Anschlußberufung der Beklagten die Klage insgesamt abgewiesen

(OLG Brandenburg OLG-Rep 1999, 52).

Mit der Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt

die Klägerin ihre im Berufungsverfahren gestellten Anträge in vollem Umfang

weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat die Klage für insgesamt unbegründet erachtet und hierzu ausgeführt:

Der Klägerin stehe ein mit dem Hauptantrag zu 1 a) geltend gemachter

Anspruch auf Benennung der Lieferanten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Voraussetzung für einen entsprechenden Auskunftsanspruch sei das

Bestehen einer Sonderverbindung, etwa eines Beseitigungs- oder Schadensersatzanspruchs gemäß § 1 UWG, §§ 823, 1004 BGB. Für einen Beseitigungsanspruch fehle es an einer noch bestehenden Störung. Die Störung

durch den Handel der Beklagten mit Produkten der Klägerin, bei denen die

Herstellungsnummer entfernt worden sei, sei durch die von der Beklagten ab-

gegebene Unterlassungserklärung beseitigt worden. Die in dem Handel der

Vorlieferanten der Beklagten mit entsprechenden Produkten zu erblickende

Störung werde von der Beklagten nicht erzeugt oder unterhalten. Ein Schadensersatzanspruch stehe der Klägerin nicht zu, weil ihr aus dem Verhalten

der Beklagten kein Schaden entstanden sei. Ihr insoweit allenfalls in Mitleidenschaft gezogenes Vertriebssystem stelle keine eigentumsgleiche Rechtsposition im Sinne des § 823 BGB dar. Den Eintritt eines sonstigen Vermögensschadens habe die Klägerin nicht dargelegt. Ein Drittauskunftsanspruch stehe ihr

ebenfalls nicht zu. Eine entsprechende Verpflichtung der Beklagten könnte sich

mangels einer zwischen den Parteien bestehenden rechtlichen Sonderverbindung allenfalls aus Treu und Glauben ergeben. Das Geheimhaltungsinteresse

der Beklagten an ihren Bezugsquellen werde hier jedoch nicht von höherwertigen Interessen der Allgemeinheit oder der Klägerin überlagert. Dieser stünden

daher auch die weiteren mit der Klage geltend gemachten Auskunfts- und

Schadensersatzansprüche nicht zu (Hauptanträge zu 2-4 sowie Hilfsanträge zu

5-7).

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben

zum Teil Erfolg.

1. Die Ablehnung des Auskunftsanspruchs gemäß dem im Berufungsverfahren gestellten Klageantrag zu 1 a) hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand (vgl. auch OLG Köln, Urt. v. 07.03.1997 - 6 U 117/96, WRP

1997, 597; der BGH hat die Revision gegen dieses Urteil mit Beschluß vom

15.07.1999 - I ZR 88/97 - nicht angenommen).

a) Ein Anspruch auf Auskunftserteilung nach Treu und Glauben gemäß

§ 242 BGB besteht grundsätzlich in jedem Rechtsverhältnis, in dem der Be-

rechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen und Umfang seines Rechtes

im Ungewissen und der Verpflichtete unschwer zur Auskunftserteilung in der

Lage ist (vgl. BGHZ 10, 385, 387). Unter diesen Voraussetzungen ist ein Anspruch auf Auskunftserteilung auch dann gegeben, wenn nicht der Inanspruchgenommene, sondern ein Dritter Schuldner des Hauptanspruchs ist, dessen

Durchsetzung der Hilfsanspruch auf Auskunftserteilung ermöglichen soll (vgl.

BGHZ 125, 322, 328 ff. - Cartier-Armreif; BGH, Urt. v. 24.03.1994

- I ZR 152/92, GRUR 1994, 635, 636 f. = WRP 1994, 516

- Pulloverbeschriftung; Urt. v. 23.02.1995 - I ZR 75/93, GRUR 1995, 427, 429

= WRP 1995, 493 - Schwarze Liste; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 38 Rdn. 35). Entsprechend liegt der Streitfall, in dem die

Klägerin im Wege der Drittauskunft von der Beklagten die Benennung der Lieferanten der Parfüms, bei denen die Herstellungsnummer entfernt worden war,

verlangt, um gegen diese Unterlassungsansprüche und möglicherweise Auskunftserteilungs- sowie Schadensersatzansprüche geltend machen zu können.

b) Dem danach ursprünglich gegebenen Auskunftsanspruch der Klägerin stand auch nicht das Fehlen einer rechtlichen Sonderverbindung zwischen

den Parteien entgegen. Eine entsprechende rechtliche Beziehung ergab sich

hier nämlich aus dem durch den Verstoß der Beklagten gegen § 4 Abs. 1 KosmetikVO nach § 1 UWG begründeten gesetzlichen Schuldverhältnis.

Gemäß § 4 Abs. 1 KosmetikVO dürfen kosmetische Artikel gewerbsmäßig nur dann in den Verkehr gebracht werden, wenn auf ihren Behältnissen

und Verpackungen die Nummer des Herstellungspostens oder ein Kennzeichen angegeben sind, die eine Identifizierung der Herstellung ermöglichen.

Das Gebot, die Nummer des Herstellungspostens anzubringen, dient dazu, bei

fehlerhaften Produkten Schaden von der Volksgesundheit abzuwenden (BGH,

Urt. v. 21.04.1994 - I ZR 271/91, GRUR 1994, 642, 644 = WRP 1994, 527

- Chargennummer). Die Beklagte hat gegen diese Vorschrift verstoßen, indem

sie Parfüms verkauft hat, bei denen die Herstellungsnummern ganz oder teilweise entfernt waren. Hierin lag, da § 4 Abs. 1 KosmetikVO eine dem Schutz

der Volksgesundheit dienende Bestimmung darstellt, zugleich ein Wettbewerbsverstoß nach § 1 UWG (BGHZ 142, 192, 197 - Entfernung der Herstellungsnummer I; BGH GRUR 1994, 642, 643 - Chargennummer).

c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die rechtliche Grundlage für den Auskunftsanspruch der Klägerin auch nicht mit der von der Beklagten abgegebenen strafbewehrten Unterlassungserklärung entfallen. Diese

Erklärung beseitigte lediglich die Gefahr, daß die Beklagte künftig derartige

Wettbewerbsverstöße begeht, nicht aber die Gefahr, daß etwaige Lieferanten

der Beklagten weiterhin mit Parfüms handelten, bei denen die Herstellungsnummer entfernt war. Der Anspruch auf Drittauskunft dient jedoch nicht der

Unterbindung von Wettbewerbsverstößen des Auskunftspflichtigen selbst, sondern der Verhinderung von Wettbewerbsverstößen Dritter. Während der Auskunftsanspruch zur Vorbereitung eines gegen den Auskunftspflichtigen selbst

gerichteten Hauptanspruchs voraussetzt, daß der durch die Verletzungshandlung eingetretene Störungszustand fortdauert, besteht ein Anspruch auf Auskunft über die Bezugsquelle schon dann, wenn es allein um die Vermeidung

künftiger vergleichbarer Beeinträchtigungen geht (vgl. BGHZ 125, 322, 329 f.

- Cartier-Armreif). Die Nennung der Bezugsquelle soll es dem Berechtigten ermöglichen, die Quelle zu verschließen, aus der die Rechtsverletzung fließt und

jederzeit erneut fließen kann (BGHZ 125, 322, 332 - Cartier-Armreif).

d) Die Revision rügt ferner mit Recht, daß die vom Berufungsgericht bei

der Prüfung des Anspruchs auf Drittauskunft vorgenommene Interessenabwägung rechtsfehlerhaft ist.

aa) Die Zubilligung des Auskunftsanspruchs hat, da es sich um einen

Anwendungsfall des in § 242 BGB niedergelegten Grundsatzes von Treu und

Glauben handelt, unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände des Einzelfalls und unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zu erfolgen.

Dabei sind sowohl die Art und Schwere der Rechtsverletzung als auch die beiderseitigen Interessen des Berechtigten und des Verpflichteten angemessen zu

berücksichtigen (vgl. BGHZ 125, 322, 331 - Cartier-Armreif).

bb) Zutreffend ist allerdings die Erwägung des Berufungsgerichts, die

Beklagte habe ein beachtenswertes Interesse an der Geheimhaltung ihrer Bezugsquellen. Auf der Grundlage des bisherigen Klagevorbringens nicht zu beanstanden ist auch seine Annahme, höherwertige Interessen der Klägerin lägen nicht vor. Diese hat selbst nicht behauptet, sie benötige die Auskunft über

die Lieferanten etwa deshalb, weil sie zur Aufklärung verpflichtet sei, wer die

Parfüms, bei denen die Herstellungsnummer entfernt worden sei, in den Verkehr gebracht habe. Die Klägerin hat zudem ausdrücklich erklärt, ihr komme es

im Rahmen des Anspruchs auf Drittauskunft nicht auf die Beseitigung von Beeinträchtigungen ihres Vertriebssystems an.

cc) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts haben im vorliegenden

Fall aber sowohl übergeordnete Interessen der Allgemeinheit als auch eigene

Interessen der Klägerin eine maßgebliche Bedeutung und sind deshalb bei der

gebotenen Abwägung entsprechend mit zu berücksichtigen. Der Auskunftsanspruch dient hier dem Ziel, Verstöße von Lieferanten solcher Parfüms, bei de-

nen die Herstellungsnummer entfernt worden war, gegen das dem Gesundheitsschutz und damit dem Allgemeininteresse dienende Kennzeichnungsgebot

des § 4 Abs. 1 KosmetikVO zu unterbinden. Verstöße gegen dieses Kennzeichnungsgebot sind besonders schwerwiegend, weil sie die menschliche Gesundheit gefährden (vgl. BGH GRUR 1994, 642, 643 f. - Chargennummer). Die

Klägerin hat auch ein eigenes Interesse daran, daß ihre Produkte nicht unter

Verstoß gegen ein dem Gesundheitsschutz dienendes Kennzeichnungsgebot

auf den Markt gelangen. Hinzu tritt das ebenfalls geschützte Interesse, das

- auf wirksamen Verträgen beruhende, von der Rechtsordnung nicht mißbilligte - selektive Vertriebssystem zu überwachen. Sind die Nummern, mit deren

Hilfe die Klägerin den vertragsuntreuen Vertriebspartner ermitteln kann, entfernt, ist sie auf die Drittauskunft angewiesen, wenn sie den Absatzweg der

Ware zurückverfolgen möchte. Gegenüber diesen Interessen muß das Interesse der Beklagten an der Geheimhaltung ihrer Lieferanten grundsätzlich zurücktreten. Der für die Volksgesundheit bestehenden Gefahr konnte hier auch

nicht, wie das Berufungsgericht meint, in gleicher Weise durch eine ordnungsrechtliche Anzeige begegnet werden. Die Revision weist zutreffend darauf hin,

daß die Einleitung eines Ordnungswidrigkeitenverfahrens keineswegs ebenso

wirksam zur Aufdeckung der Bezugsquellen der Beklagten führen muß.

dd) Der Senatsentscheidung "Cartier-Armreif" ist entgegen der Annahme

des Berufungsgerichts im übrigen nicht zu entnehmen, daß ein höherwertiges

Interesse des Geschädigten nur im Falle der Verletzung absolut geschützter

eigentumsgleicher Rechte besteht. Der Senat hat in dieser Entscheidung lediglich ausgesprochen, daß das aus Wettbewerbsgründen an sich berechtigte

Interesse des Verletzers an der Geheimhaltung seiner Bezugsquelle und seines Vertriebswegs hinter dem Interesse des Inhabers einer wettbewerbsrechtlich geschützten Leistungsposition zurückzutreten hat, empfindliche Störungen

dieser Position für die Zukunft zu unterbinden (BGHZ 125, 322, 331 - Cartier-

Armreif). Daraus folgt aber nicht, daß das Interesse des Verletzers an der Geheimhaltung seiner Bezugsquelle allein in diesem Fall zurückstehen muß. Im

übrigen spricht nichts dafür, daß bei der Abwägung mit dem Interesse des

Verletzers an der Geheimhaltung seiner Bezugsquelle zwar das Interesse des

Verletzten an der Abwehr eines Eingriffs in eine wettbewerbsrechtlich geschützte Leistungsposition, nicht aber das Interesse der Allgemeinheit an der

Abwehr einer Gefahr für die Volksgesundheit sowie das Interesse des Herstellers und/oder des Lizenznehmers an der Unterbindung entsprechender Verstöße von maßgeblicher Bedeutung sein sollten.

e) Der Klägerin ist der Anspruch auf Auskunft über die Lieferanten der

Parfüms, bei denen die Herstellungsnummer entfernt worden war, auch nicht

deshalb zu versagen, weil sie die Auskunft nicht nur zur Unterbindung von Verstößen gegen die Kosmetikverordnung, sondern zugleich auch zur Durchsetzung ihres selektiven Vertriebssystems verwenden kann. Wie der Senat inzwischen entschieden hat, stellt die Verwendung von Herstellungsnummern zur

Überwachung der Vertriebswege in einem selektiven Vertriebsbindungssystem

eine legitime Kontrollmaßnahme dar, wenn es sich um ein auf rechtswirksamen

Verträgen beruhendes, rechtlich nicht mißbilligtes System handelt (BGHZ 142,

192, 198 ff. - Entfernung der Herstellungsnummer I). Dementsprechend ist das

Interesse der Klägerin an einer effektiven Überwachung ihrer Vertriebspartner

im Rahmen der Abwägung - oben unter d) cc) - zu berücksichtigen.

Keiner weiteren Erörterung bedarf in diesem Zusammenhang die Frage,

ob es der Klägerin ausnahmsweise wettbewerbsrechtlich verwehrt sein könnte,

sich auf den Verstoß gegen die Kosmetikverordnung zu berufen, wenn das

Nummernsystem dazu diente, ein von der Rechtsordnung mißbilligtes Ver-

triebssystem durchzusetzen (vgl. BGHZ 142, 192, 197 - Entfernung der Herstellungsnummer I, m.w.N.); denn es liegen hier keine Anhaltspunkte dafür vor,

daß das Vertriebssystem der Klägerin von der Rechtsordnung mißbilligt wird.

Namentlich ergibt sich weder aus dem Berufungsurteil noch aus dem Vorbringen der Revisionserwiderung, daß dieses Vertriebssystem gegen nationales

oder europäisches Kartellrecht verstößt (vgl. BGHZ 142, 192, 198 ff.

- Entfernung der Herstellungsnummer I). Die von der Beklagten in Abrede gestellte theoretische und praktische Lückenlosigkeit ist weder nach nationalem

noch nach europäischem Recht Voraussetzung für die Rechtswirksamkeit des

Vertriebssystems (BGHZ 142, 192, 201-203 - Entfernung der Herstellungsnummer I; 143, 232, 236 ff. - Außenseiteranspruch II).

f) Der mit dem Antrag zu 1 a) geltend gemachte Anspruch setzt des

weiteren nicht den Nachweis voraus, daß die Beklagte die Parfüms bereits ohne Herstellungsnummer von ihren Vorlieferanten erhalten hatte. Wie bereits

ausgeführt worden ist, besteht ein Auskunftsanspruch, wenn der Gläubiger

über den Bestand seines Rechts ohne eigenes Verschulden in Unkenntnis ist

und der Schuldner darüber unschwer Auskunft erteilen kann. Diese Voraussetzungen liegen hier vor, weil die Klägerin nicht wissen kann, woher die Parfüms

stammen, bei denen die Herstellungsnummer gefehlt hat, und weil die Beklagte

hierüber ohne weiteres Auskunft erteilen kann. Die Klägerin kann daher Auskunft darüber verlangen, ob die Beklagte von Dritten Ware ohne Herstellungsnummer bezogen oder diese selbst entfernt hatte. Allein auf diese Weise

konnte sie etwaige vertragsbrüchige Vertriebshändler ermitteln und dadurch

die Quelle für weitere Rechtsverletzungen verschließen (BGHZ 125, 322, 332

- Cartier-Armreif).

g) Der mithin dem Grunde nach gegebene Auskunftserteilungsanspruch

ist allerdings seinem Inhalt nach auf den konkreten Verletzungsfall beschränkt,

d.h. die Beklagte hat mitzuteilen, wer ihr die mit Rechnung und Lieferschein

vom 11. März 1996 an die Parfümerie in G. verkauften und ausgelieferten beiden Parfüms geliefert hatte. Die Beklagte ist dagegen nicht verpflichtet, der Klägerin Auskunft über etwaige andere an sie erfolgte Lieferungen von

Parfüms ohne Herstellungsnummer aus deren Produktpalette zu erteilen. Der

Nachweis bestimmter Verletzungshandlungen reicht schon grundsätzlich nicht

aus, um einen Anspruch auf Auskunft auch über alle möglichen anderen Verletzungshandlungen zu begründen; denn dies liefe darauf hinaus, einen rechtlich nicht bestehenden allgemeinen Auskunftsanspruch anzuerkennen und der

Ausforschung unter Vernachlässigung allgemein gültiger Beweislastregeln Tür

und Tor zu öffnen (Teplitzky aaO Kap. 38 Rdn. 7 m.w.N.). Hinzu kommt, daß

die Klägerin hier einen Anspruch auf Drittauskunft geltend macht und dieser

auch insoweit, als er mittlerweile durch das Gesetz zur Stärkung des Schutzes

des geistigen Eigentums und zur Bekämpfung der Produktpiraterie vom 7. Mai

1990 (BGBl. I S. 422) in bezug auf Sonderschutzrechte gesetzlich geregelt

worden ist, ausdrücklich nicht in allgemeiner Form besteht, sondern allein hinsichtlich des Schutzrechts, hinsichtlich dessen eine Verletzung festgestellt

worden ist (vgl. § 101a Abs. 1 UrhG: "... dieser Vervielfältigungsstücke ...";

§ 140b Abs. 1 PatG und § 24b Abs. 1 GebrMG jeweils: "... des benutzten Erzeugnisses ..."; § 37b SortenschG: "... des Materials, das Gegenstand einer

solchen Handlung ist ..."; § 25b Abs. 1 WZG: "... dieser Waren ..." und entsprechend nunmehr § 19 Abs. 1 MarkenG: "... von widerrechtlich gekennzeichneten

Gegenständen ...").

h) Der Auskunftsanspruch der Klägerin bestünde allerdings dann nicht

mehr, wenn die Beklagte die von ihr zu fordernde Auskunft bereits erteilt hätte

und damit der Anspruch infolge Erfüllung erloschen wäre 362 Abs. 1 BGB).

aa) Die in der Klageerwiderung vom 7. Oktober 1997 enthaltene Erklärung der Beklagten, sie selbst habe die Herstellungsnummern entfernt, beinhaltete zugleich die Erklärung, sie habe die fraglichen Parfüms von ihren Lieferanten nicht bereits ohne Herstellungsnummer bezogen. Auch in einer negativen Erklärung kann die Erfüllung des Auskunftsbegehrens zu sehen sein

(BGH, Urt. v. 29.10.1957 - I ZR 192/56, GRUR 1958, 149, 150 - Bleicherde).

bb) Eine zum Zweck der Auskunft gegebene Erklärung genügt zur Erfüllung des Auskunftsanspruchs jedoch dann nicht, wenn sie nicht ernst gemeint, unvollständig oder von vornherein unglaubhaft ist (BGHZ 125, 322, 326

- Cartier-Armreif). Zumindest letzteres läßt sich beim gegenwärtigen Sach- und

Streitstand nicht ausschließen. Das Berufungsgericht hat in dieser Hinsicht

- von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen. Allein der Verdacht, die Beklagte könnte bewußt oder unbewußt ihre Erinnerungsfähigkeit unterdrückt haben, rechtfertigte es andererseits noch nicht, deren Erklärung von vornherein als unglaubhaft und damit als nicht abgegeben

anzusehen (BGHZ 125, 322, 326 - Cartier-Armreif). Allerdings sprechen verschiedene Anhaltspunkte dafür, daß dies hier anders sein könnte.

So widerspricht es möglicherweise der Lebenserfahrung, daß die Parfüms nicht bereits ohne Herstellungsnummer an die Beklagte geliefert worden

sind. In der Regel wird bereits der Depositär bei den Parfüms, die er entgegen

der mit dem Hersteller getroffenen Vereinbarung an Wiederverkäufer veräußert, die Herstellungsnummer entfernen, um so seinen Vertragsbruch zu ver-

decken. Ebenso wird auch ein Zwischenhändler, der daran interessiert ist, daß

seine Bezugsquelle nicht versiegt, darauf achten, daß die Produkte keine Herstellungsnummern mehr aufweisen. Da sich die Beklagte - wenn man ihren

Umsatz in Betracht zieht - wohl auf der dritten oder vierten Handelsstufe des

Graumarkts befindet, erscheint es eher unwahrscheinlich, daß die Parfüms

noch mit Herstellungsnummer an sie geliefert worden sind.

Zudem gibt auch die Einlassung der Beklagten zu der Art und Weise,

wie sie die Herstellungsnummern entfernt haben will, Anlaß zu Zweifeln. Die

Beklagte hat hierzu mit der Anschlußberufung vorgetragen, die letzten vier

Ziffern der zehnstelligen Herstellungsnummer auf der Verpackung mit einem

Messer herausgeschnitten und dann vorsichtig abgezogen zu haben. Die Klägerin hat in Erwiderung auf dieses Vorbringen ausgeführt, an dem durch Testkauf erworbenen Parfüm "Cool Water" der Marke Davidoff seien sämtliche

zehn Ziffern mit einem Lösungsmittel entfernt worden, ohne daß die Beklagte

dieser Darstellung - trotz Einräumung einer Schriftsatzfrist - entgegengetreten

ist.

Die Frage der Glaubhaftigkeit der von der Beklagten erteilten Auskunft

läßt sich daher auf der Grundlage des gegenwärtigen Sach- und Streitstandes

- auch unter Berücksichtigung des im Berufungsurteil festgestellten unstreitigen

Sachverhalts - nicht abschließend beurteilen. Die Sache ist deshalb zur vom

Tatrichter vorzunehmenden Klärung der Frage, ob der Auskunftsanspruch gemäß dem Klageantrag zu 1 a) noch fortbesteht, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

2. Beim gegenwärtigen Sach- und Streitstand gleichfalls nicht abschließend beurteilt werden kann die Frage, ob der Klägerin der mit dem Klagean-

trag zu 1 b) geltend gemachte Anspruch auf Vorlage der jeweiligen Einkaufsbelege zusteht. Der Auskunftsanspruch kann sich nämlich auf Umstände erstrecken, die der Berechtigte benötigt, um die Verläßlichkeit der Auskunft überprüfen zu können (Teplitzky aaO Kap. 38 Rdn. 27 m.w.N.). Dies kann im Einzelfall ausnahmsweise auch einen Anspruch auf Belegvorlage rechtfertigen

(vgl. BGH, Urt. v. 31.03.1971 - VIII ZR 198/69, LM § 810 BGB Nr. 5).

3. Das Berufungsgericht hat den von der Klägerin mit dem Klageantrag

zu 2 geltend gemachten Anspruch auf Auskunft über den Umfang der von der

Beklagten vorgenommenen Weiterveräußerung von Parfüms, bei denen die

Herstellungsnummer entfernt war, mit der Begründung verneint, es fehle an

einem Schadensersatzanspruch der Klägerin, auf dessen Durchsetzung der

Auskunftsanspruch zielen könnte. Die Klägerin habe nicht dargelegt, daß ihr

aus dem Verhalten der Beklagten ein Schaden entstanden sei. Diese Beurteilung läßt keinen Rechtsfehler erkennen.

Ohne Erfolg rügt die Revision, die Klägerin habe den Eintritt eines ihr

von der Beklagten gemäß § 1 UWG zu ersetzenden Vermögensschadens

durch den Vertrieb der Produkte ohne Herstellungsnummer in Form eines der

Marktverwirrung ähnlichen Schadens dargelegt, weil der Vertrieb solcher Produkte das von der Klägerin geschaffene Qualitätssicherungssystem außer

Funktion gesetzt habe, so daß die dafür getätigten Investitionen ins Leere gegangen seien. Sie beruft sich insoweit auf die Ausführungen der Klägerin in der

Berufungsbegründung vom 9. März 1998. Dort hat die Klägerin klargestellt, ihr

sei zum einen aufgrund der Entfernung der Herstellungsnummern ein Schaden

in Höhe der Kosten entstanden, die sie für das Anbringen der Nummern aufgewandt habe; auf diesen Schaden bezögen sich die Hilfsanträge zu 5-7. Ge-

genstand der Hauptanträge zu 2 und 4 sei hingegen allein der durch den Vertrieb der Produkte ohne Herstellungsnummer entstandene Schaden.

Nach Darstellung der Klägerin dienten die Aufwendungen für das Nummernsystem dem Zweck, den bei Produktmängeln entstehenden Schaden so

gering wie möglich zu halten. Der Schadensminderung dienende Aufwendungen vor dem Schadensfall sind aber, da sie unabhängig von dem einzelnen

Schadensfall entstehen und durch diesen nicht veranlaßt sind, grundsätzlich

nicht erstattungsfähig. Ausnahmen von diesem Grundsatz kommen bei schadensmindernden Vorsorgemaßnahmen in Betracht, die letztlich dem Schädiger

zugute kommen. Vorkehrungen zur Schadensminderung, die - wie im vorliegenden Fall - allgemein und ohne Bezug auf einen konkreten Schadensfall getroffen worden sind, müssen jedoch in der Regel von demjenigen getragen

werden, der sie in seinem Interesse freiwillig auf sich nimmt (vgl. BGHZ 59,

286, 287 f. - Doppelte Tarifgebühr; 75, 230, 237 f.; BGH, Urt. v. 14.1.1992

- VI ZR 120/91, NJW 1992, 1043, 1044).

Die Klägerin hat im übrigen auch keinen ihr entstandenen oder noch

entstehenden, der Marktverwirrung ähnlichen Schaden dargelegt, aufgrund

dessen sie die begehrte Auskunft zu beanspruchen hätte. Ein solcher Schaden

könnte allenfalls darin zu erblicken sein, daß die Beklagte durch ihr Verhalten

einen Zustand geschaffen hat, der Rechte oder auch das Ansehen der Klägerin

beeinträchtigt und dadurch zu einer Vermögenseinbuße geführt hat (vgl. Teplitzky aaO Kap. 34 Rdn. 7). Der Schaden bestünde dabei erst in der entsprechenden Einbuße; denn die Marktverwirrung stellt als solche lediglich einen

Störungszustand dar, dem mit Abwehransprüchen zu begegnen ist (BGH, Urt.

v. 6.6.1991 - I ZR 234/89, GRUR 1991, 921, 923 = WRP 1991, 708

- Sahnesiphon). Dementsprechend stünde der Klägerin unter dem Gesichts-

punkt der Marktverwirrung nur dann ein Schadensersatzanspruch und - um

dessen Bezifferung zu ermöglichen - ein Auskunftsanspruch zu, wenn sich das

von ihr angesprochene Risiko realisiert hätte, daß ihr infolge der von der Beklagten vorgenommenen Entfernung der Herstellungsnummern im Rahmen

einer Rückrufaktion ansonsten nicht angefallene Kosten entstanden wären. In

dieser Hinsicht aber hat die Klägerin nichts vorgetragen.

4. Mit dem Klageantrag zu 2 entfällt auch der auf diesen rückbezogene

Klageantrag zu 4 sowie der Klageantrag zu 3, soweit er auf den Klageantrag

zu 2 rückbezogen ist.

5. Sollte das Berufungsgericht aufgrund der erneuten Verhandlung zu

dem Ergebnis gelangen, daß der Klage mit dem Antrag zu 1 a) stattzugeben

ist, wird es nunmehr über den hierzu mit dem Klageantrag zu 3 geltend gemachten Anspruch auf eidesstattliche Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit der erteilten Auskünfte zu entscheiden haben. Dabei wird es folgende Gesichtspunkte zu berücksichtigen haben:

a) Besteht Grund zu der Annahme, daß eine Auskunft nicht mit der erforderlichen Sorgfalt erteilt worden ist, so hat der Verpflichtete nach § 259

Abs. 2 BGB zu Protokoll an Eides Statt zu versichern, daß er die Auskunft nach

bestem Wissen so vollständig abgegeben hat, als er dazu imstande war. Der

Anspruch besteht unter der genannten Voraussetzung auch dann, wenn es

- wie hier - um eine Drittauskunft geht. Gerade in diesem Bereich, der im wesentlichen von der Wissensbereitschaft des Auskunftsverpflichteten abhängt

und nicht ohne weiteres durch äußere Umstände belegt oder widerlegt werden

kann, besteht ein besonderes Bedürfnis, mit dem Mittel der eidesstattlichen

Versicherung einer wahrheitsgemäßen Auskunft Nachdruck zu verleihen

(BGHZ 125, 322, 333 - Cartier-Armreif).

b) Sollte das Berufungsgericht aufgrund der neuen Verhandlung zu der

Überzeugung gelangen, daß die von der Beklagten mit der Klageerwiderung

erteilte Auskunft ungeachtet der in dieser Hinsicht bestehenden Bedenken

nicht von vornherein unglaubhaft ist, wird es der Klägerin zumindest bei ansonsten unverändertem Sach- und Streitstand im Hinblick auf diese Bedenken den

Anspruch auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung zu gewähren haben.

6. Das Berufungsgericht wird, sollte es aufgrund der neuen Verhandlung

zu dem Ergebnis kommen, daß keine Ansprüche der Klägerin gemäß den Klageanträgen zu 1 a), 1 b) und 3 (mehr) bestehen, im weiteren zu berücksichtigen haben, daß die Klägerin die Klageanträge zu 5 bis 7 nicht allgemein für

den Fall der Erfolglosigkeit ihrer Hauptanträge, sondern allein für den Fall

hilfsweise gestellt hat, daß sich die von ihr bestrittene Behauptung der Beklagten, die Herstellungsnummer der Parfüms selbst entfernt zu haben, als

richtig herausstellen sollte. Diese Bedingung, deren prozessuale Zulässigkeit

gegebenenfalls zu prüfen sein wird, ist, wie das Berufungsgericht im angefochtenen Urteil unter Verstoß gegen § 308 ZPO verkannt hat, jedenfalls bislang nicht erfüllt; denn das Gericht hat, ohne zu der Frage der Entfernung der

Herstellungsnummern Feststellungen zu treffen, den Hauptantrag wie auch den

Hilfsantrag schon aus Rechtsgründen abgewiesen.

7. Die Ausführungen zu vorstehend 6. gelten mit Blick auf den weiterhin

hilfsweise gestellten Klageantrag zu 8 entsprechend; denn dieser ist ausdrücklich nur für den Fall gestellt worden, daß sich die von der Klägerin bestrittene

Behauptung der Beklagten, sie habe die Herstellungsnummern der Parfüms

selbst entfernt, als richtig herausstellen sollte.

Erdmann Starck Bornkamm

Büscher Schaffert

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 278/01 vom 17.10.2001

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 245/01 vom 17.10.2001

Leitsatzentscheidung

NotZ 39/02 vom 31.03.2003

Anmerkungen zum Urteil