Urteil des BGH vom 18.08.2010, 2 StR 242/10

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

2 StR 242/10

vom

18. August 2010

in der Strafsache

gegen

wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 18. August 2010

gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 406 Abs. 1 Satz 3 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 14. September 2009 aufgehoben

a) mit den Feststellungen im Fall 1 (II. 1. d. bb. der Urteilsgründe)

b) in den Adhäsionsaussprüchen betreffend die Nebenkläger

D. und S. ; von einer Adhäsionsentscheidung hinsichtlich des Nebenklägers S. wird

abgesehen.

2. Die Sache wird, soweit sie die Aufhebung des Schuldspruchs

im Fall 1 und den Adhäsionsausspruch zugunsten des Nebenklägers D. betrifft, zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine

andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1

wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und ihm für die Dauer von fünf Jahren untersagt, als Erzieher Kinder männlichen Geschlechts zu betreuen. Außerdem

hat es die Verpflichtung des Angeklagten ausgesprochen, den Nebenklägern

D. und S. jeweils ein Schmerzensgeld zu zahlen sowie

dem Nebenkläger D. seine materiellen Schäden zu ersetzen.

Die auf die Rüge materiellen Rechts und auf Verfahrensrügen gestützte 2

Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge in dem aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie aus den Gründen der Zuschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2

StPO.

1. a) Das Landgericht hat zu Fall 1 festgestellt, dass der Angeklagte zu 3

einem nicht mehr näher bestimmbaren Zeitpunkt zwischen dem 1. Februar

2007 und September 2007 mit dem damals zehn Jahre alten Nebenkläger

D. , den er als Erziehungsbeistand betreute, im Schlafzimmer seines Hauses so genannte "Grusel-Videos" fertigte, bei denen er in der Dunkelheit sich und den Nebenkläger filmte. Bei jedenfalls einer dieser Gelegenheiten

führte der Angeklagte an dem Penis des Geschädigten Onanierbewegungen

aus.

b) Das Landgericht hat seine Überzeugung von der Täterschaft im Fall 1

4 Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen

ausschließlich aus der Inaugenscheinnahme eines vom Nebenkläger mit seinem Handy heimlich gefertigten Mitschnitts eines Gespräches gewonnen, das

er mit dem Angeklagten am 7. April 2008 in dessen Pkw führte. Der Nebenklä-

ger hatte um dieses Gespräch gebeten und es ohne Wissen des Angeklagten

aufgenommen, um ihn des sexuellen Missbrauchs zu überführen.

An der Verwertung der durch den Nebenkläger im Ermittlungsverfahren 5

und in der Hauptverhandlung gemachten, den Angeklagten belastenden Angaben hat sich das Landgericht unter Bezugnahme auf das Gutachten des aussagepsychologischen Sachverständigen insgesamt gehindert gesehen. Der Sachverständige hat hierzu ausgeführt, dem Nebenkläger fehle die Aussagetüchtigkeit. Er habe nach seinen Angaben sowohl in der Exploration als auch in der

Zeit der Hauptverhandlung unter starken Albträumen gelitten. Es sei daher nicht

auszuschließen, dass die Regulationsmechanismen der Wirklichkeitskontrolle

und Realitätsüberwachung bei dem Zeugen destabilisiert und beschädigt worden seien. Infolge vor seinem inneren Auge ablaufender, sich verändernder

Bilder sei ihm eine sichere Unterscheidung zwischen extern erlebten und intern

generierten Wahrnehmungsinhalten nicht mehr zuverlässig möglich.

Im Hinblick auf die Ausführungen des Sachverständigen hat die Kammer 6

auch die ersten Angaben des Nebenklägers gegenüber Zeugen aus seinem

privaten Umfeld sowie bei seinen ersten polizeilichen Vernehmungen nicht für

verwertbar erachtet, da er über die gutachterliche Stellungnahme hinaus bereits

zu diesem Zeitpunkt unter massiven Albträumen und sich aufdrängenden inneren Bildern gelitten habe. Außerdem hat sie den Angeklagten aus tatsächlichen

Gründen freigesprochen, soweit ihm vorgeworfen worden war, vom Ende des

Jahres 2004 bis September 2007 bei weiteren sieben Gelegenheiten am Penis

des Nebenklägers D. gegen dessen körperlichen Widerstand Onanierbewegungen ausgeführt und in zwei weiteren Fällen derartige Handlungen

gemeinschaftlich mit einem unbekannt gebliebenen Mittäter verübt zu haben.

c) Das Urteil begegnet durchgreifenden sachlich-rechtlichen Bedenken, 7

soweit das Landgericht die Verurteilung des Angeklagten im Fall 1 allein auf

den Inhalt des aufgenommenen Gespräches gestützt hat. Allerdings rügt die

Revision insoweit ohne Erfolg, dass die heimliche Aufnahme wegen eines Verstoßes gegen das allgemeine Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m.

Art. 1 Abs. 1 GG bereits unverwertbar sei. Das Landgericht hat sich in seinem

Beschluss vom 30. April 2009, in dem es die Anordnung der Inaugenscheinnahme durch den Vorsitzenden bestätigte, an den vom Bundesverfassungsgericht für Eingriffe in das Recht am gesprochenen Wort entwickelten und vom

Bundesgerichtshof übernommenen Maßstäben und Kriterien orientiert (vgl.

BVerfGE 34, 238 = NJW 1973, 891 sowie BGHSt 36, 167 = NJW 1989, 202).

Seine dabei vorgenommene Abwägung der betroffenen Rechtsgüter ist aus den

Gründen der Zuschrift des Generalbundesanwalts, auf die der Senat Bezug

nimmt, nicht zu beanstanden.

8Jedoch tragen der in den Urteilsgründen auszugsweise (UA 21-25) mitgeteilte Gesprächsinhalt und die dazu von der Kammer in der Beweiswürdigung

gemachten Ausführungen die Feststellungen zu Fall 1 nicht. An keiner Stelle ist

von Seiten des Angeklagten ausdrücklich die Rede davon, dass er im Tatzeitraum am Glied des Nebenklägers Onanierbewegungen ausgeführt hat. Entgegen der Ansicht des Landgerichts kann die festgestellte Tathandlung auch aus

dem Gesprächskontext, soweit er sich aus den Urteilsgründen erschließen

lässt, nicht mit für eine Verurteilung ausreichender Sicherheit abgeleitet werden.

Sich vom Wortlaut entfernenden Interpretationen der Äußerungen des Angeklagten sind ohnehin enge Grenzen gesetzt, da sich das Landgericht - wie ausgeführt - gehindert gesehen hat, auf außerhalb des Gesprächs liegende Beweismittel, insbesondere die Aussagen des Nebenklägers, zurückzugreifen, die

unter Umständen als Referenzpunkte für eine solche Auslegung hätten dienen

können. Dass das Gespräch zweifelsfrei "sexuelle Themen" wie Masturbation,

Erektion und Orgasmus zum Gegenstand hatte (UA 54), reicht für den Schluss

der Kammer auf die konkret abgeurteilte sexuelle Handlung des Angeklagten

nicht aus, zumal der Nebenkläger den Angeklagten bewusst auf solche sexuellen Themen angesprochen hatte. Auch daraus, dass der Angeklagte den Nebenkläger auf dessen Bemerkung, dass es sich für ihn komisch anfühle, wenn

"man dran spiele", gefragt hat, "oder Idee, dass ich daran spiele oder so?", ergibt sich entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht, dass der Angeklagte tatsächlich entsprechend den Feststellungen im angenommenen Tatzeitraum O-

nanierbewegungen am Glied des Nebenklägers vorgenommen hat. Schließlich

vermag der Senat dem vom Landgericht für wesentlich gehaltenen Umstand,

dass in der Aufnahme noch von "anderen Filmen" (als Gruselfilmen) die Rede

ist, keine maßgebliche Bedeutung beizumessen. Denn auch dies lässt unter

alleiniger Zuhilfenahme des mitgeteilten Gesprächsinhalts keinen Schluss auf

die abgeurteilte Tat zu, die im Übrigen nach den Feststellungen der Kammer im

Zusammenhang mit der Fertigung so genannter "Gruselvideos" und gerade

nicht bei der Herstellung anderer Filme begangen worden sein soll.

92. Aufgrund der Aufhebung im Fall 1 kann auch der daran anknüpfende

Adhäsionsausspruch zugunsten des Nebenklägers D. keinen Bestand haben. Dies gilt gleichermaßen für den Adhäsionsausspruch zugunsten des Nebenklägers S. , da der Adhäsionsantrag erst nach dem Schlussvortrag der

Staatsanwaltschaft und damit verspätet gestellt wurde (§ 404 Satz 1 StPO).

Damit fehlt es - worauf der Generalbundesanwalt zu Recht hinweist - an einer

von Amts wegen zu prüfenden Verfahrensvoraussetzung (vgl. Senat, Beschluss

vom 9. Juli 2004 - 2 StR 37/04). Insoweit war von einer Entscheidung zur Höhe

des Anspruchs abzusehen (siehe § 406 Abs. 1 Satz 3 StPO; Senat, Urteil vom

17. März 2004 - 2 StR 474/03).

Rissing-van Saan Appl Schmitt

Krehl Ott