Urteil des BGH, Az. VII ZR 257/03

Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 257/03
Verkündet am:
16. Dezember 2004
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
nein
BGB § 631 a. F.
Ist auf den Erwerb eines sanierten Altbaus Werkvertragsrecht anzuwenden, weil der
Erwerb des Grundstücks mit einer umfassenden Herstellungsverpflichtung verbun-
den ist, so richtet sich die Gewährleistung für auf dem Grundstück befindliche Anla-
gen, die zwar nicht unmittelbar dem Altbauobjekt zuzuordnen sind, jedoch dessen
Funktion dienen, ebenfalls nach Werkvertragsrecht.
BGB § 635 a. F.
a) Verspricht der Veräußerer eines Altbaus eine Sanierung bis auf die Grundmauern,
darf der Erwerber dies grundsätzlich dahin verstehen, daß der Veräußerer zu die-
sem Zweck im Rahmen des technisch Möglichen die Maßnahmen angewandt hat,
die erforderlich sind, um den Stand der anerkannten Regeln der Technik zu ge-
währleisten. Etwas anderes kann sich ergeben, wenn die berechtigte Erwartung
des Erwerbers unter Berücksichtigung der gesamten Vertragsumstände, insbe-
sondere des konkreten Vertragsgegenstands und der jeweiligen Gegebenheiten
des Bauwerks darauf nicht gerichtet ist.
b) Der Veräußerer eines nach Umfang und Bedeutung einer Neuherstellung gleich-
kommenden sanierten Altbaus kann auch dann nach Werkvertragsrecht haften,
wenn die geschuldete Modernisierung oder Sanierung bei Abschluß des Vertrages
bereits fertiggestellt ist.
BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 257/03 - OLG Düsseldorf
LG Mönchengladbach
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Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 11. November 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die
Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 22. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 25. Juli 2003 unter Zu-
rückweisung des Rechtsmittels im übrigen im Kostenpunkt und in-
soweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Klage wegen des
geltend gemachten Schadensersatzes in Höhe von 5.693,75 €
hinsichtlich der Feuchtigkeitsschäden sowie in Höhe von
5.756,62 € hinsichtlich der Schallschutzarbeiten abgewiesen hat.
Die Anschlußrevision der Beklagten wird zurückgewiesen.
Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,
an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger begehrt aus eigenem und aus abgetretenem Recht von der
Beklagten Schadensersatz aus Anlaß des Erwerbs eines sanierten Altbaus.
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Der Kläger und seine Ehefrau erwarben mit notarieller Urkunde vom
9. Februar 1996 von der Beklagten das Wohnungseigentum an einer Doppel-
haushälfte. Über die andere Doppelhaushälfte gaben die Zeugen J. und S. mit
notarieller Urkunde vom 18. Dezember 1995 ein Erwerbsangebot ab, welches
die Beklagte mit notarieller Urkunde vom 3. Januar 1996 annahm. Die Veräuße-
rungsverträge wurden jeweils als Kaufverträge bezeichnet. In Ziffer IV. 1. der
Verträge wurde die Gewährleistung für sichtbare und unsichtbare Sachmängel
ausgeschlossen.
Mit notarieller Urkunde vom 7. November 1997 verkauften die Zeugen J.
und S. ihre Doppelhaushälfte an den Kläger und seine Ehefrau. Am
9. November 1999 traten die Zeugen dem Kläger die ihnen aus dem Kaufver-
trag mit der Beklagten zustehenden Gewährleistungsansprüche ab. Die Ehefrau
des Klägers trat an diesen am 26. Juli 2001 ihre Gewährleistungsansprüche
gegen die Beklagte ab.
Bei dem Doppelhaus handelt es sich um einen vor 1907 errichteten Alt-
bau. Vor der Veräußerung im Jahr 1996 erneuerte die Beklagte im Haus die
Boden- und Wandbeläge, den Außenputz sowie den Anstrich, tauschte die
Wasser- und Elektroleitungen aus, baute eine Gasheizung ein, ließ neue Innen-
treppen und Türen anfertigen sowie einen Teil der Fenster und der Dachein-
deckung erneuern.
Im Jahr 1997 trat an allen Außenwänden zur Straße hin Feuchtigkeit auf,
weil die Horizontalsperre nicht in Ordnung ist. Außerdem entsprechen die Trep-
pen, die von der Beklagten erneuert worden waren, nicht den heutigen techni-
schen Vorschriften hinsichtlich der Auftrittstiefe, der Breite sowie der lichten
Höhe über den Stufen. Im Garten befindet sich ca. eine Spatentiefe unter dem
Mutterboden eine Betonfläche von 8 x 5,25 m, auf der ein Flüssiggastank steht.
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Im Dezember 1999 beantragten der Kläger und seine Ehefrau ein selb-
ständiges Beweisverfahren gegen die Beklagte.
Der Kläger hat behauptet, die Beklagte habe den Käufern beider Haus-
hälften zugesichert, daß es sich bei dem Objekt um einen vollständig, bis auf
die Grundmauern sanierten Altbau handele. Der Kläger macht Schadensersatz
hinsichtlich der Feuchtigkeitsschäden, der Treppe, des Schallschutzes zwi-
schen den Haushälften sowie hinsichtlich der Betonfläche im Garten in Höhe
von insgesamt 36.847,47 € geltend.
Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben. Im Beru-
fungsverfahren hat die Beklagte u. a. behauptet, der Kläger und seine Ehefrau
hätten die von den Zeugen S. und J. erworbene Doppelhaushälfte mit notariel-
lem Vertrag vom 18. April 2001 an Dritte weiterveräußert. Die Erwerber seien
am 1. Oktober 2001 als Eigentümer ins Grundbuch eingetragen worden. Das
Berufungsgericht hat die Klage hinsichtlich der Schadensersatzansprüche we-
gen der mangelhaften Horizontalsperre, der Treppen sowie der Schallisolierung
abgewiesen und dem Kläger lediglich hinsichtlich der Betonplatte im Garten
einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 2.166 € zugesprochen. Mit der
vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wieder-
herstellung des landgerichtlichen Urteils, mit der Anschlußrevision wendet sich
die Beklagte gegen die Verurteilung zum Schadensersatz hinsichtlich der Be-
tonplatte.
Entscheidungsgründe:
Die Revision des Klägers hat teilweise Erfolg. Sie führt in diesem Umfang
zur Aufhebung des Berufungsurteils sowie zur Zurückverweisung der Sache an
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das Berufungsgericht. Die Anschlußrevision der Beklagten ist zulässig, aber
unbegründet.
Auf das Schuldverhältnis finden die Gesetze in der bis zum
31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1
EGBGB). Auf das Verfahren der Berufung und der Revision sind die Vorschrif-
ten nach Maßgabe des Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli
2001 anzuwenden (§ 26 Nr. 5 und 7 EGZPO).
A. Revision des Klägers
I.
Die Revision ist uneingeschränkt zulässig. Das Berufungsgericht, dessen
Entscheidung in BauR 2003, 1911 ff. veröffentlicht ist, hat die Revision im Te-
nor insgesamt zugelassen. Aus den Entscheidungsgründen ergibt sich nicht mit
hinreichender Deutlichkeit, daß die Zulassung der Revision beschränkt werden
sollte.
II.
1. Das Berufungsgericht nimmt an, die Zahlungsansprüche des Klägers
gegen die Beklagte wegen der gerügten Mängel am Haus würden sich weder
aus Kauf- noch aus Werkvertragsrecht ergeben. Es könne deshalb dahinste-
hen, ob auf die Verträge, die die Beklagte mit den Erwerbern der Haushälften
geschlossen hat, insgesamt Werkvertragsrecht oder Kaufrecht anzuwenden sei.
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Die von der Beklagten erneuerten Treppen seien nicht fehlerhaft. Hand-
werkliche Ausführungsmängel behaupte der Kläger nicht. Die Rüge des Klägers
beziehe sich allein darauf, daß die Treppen nicht den aktuellen öffentlich-
rechtlichen Anforderungen entsprächen. Dies sei kein Fehler der Treppen im
Sinne der §§ 459, 633 BGB. Aus der vom Landgericht angenommenen Zusi-
cherung der Beklagten, das Bauvorhaben sei bis auf die Grundmauern saniert,
ergebe sich keine Verpflichtung der Beklagten, die aktuellen Bauvorschriften
einzuhalten. Den Erwerbern sei klar gewesen, daß es sich um einen Altbau
handele, an dem keinerlei Umbauten vorgenommen worden seien. Wenn die
Erwerber lediglich von einer Sanierung, Erneuerung, Modernisierung und Re-
novierung hätten ausgehen können, lasse sich kein Gesichtspunkt feststellen,
unter dem die Beklagte zur Einhaltung der aktuellen bautechnischen Anforde-
rungen verpflichtet gewesen wäre.
Aus denselben Gründen sei auch hinsichtlich des Schallschutzes der
Haustrennwand kein Fehler und kein Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft
gegeben. Ebenso wie hinsichtlich der Treppen mache der Kläger nämlich kei-
nen Ausführungsfehler geltend, sondern stütze sich allein darauf, daß eine in
den aktuellen Bauvorschriften geforderte Eigenschaft (Schalldämmwert von
53 db) nicht erreicht werde.
Schließlich könne der Kläger auch aus dem Umstand, daß die Beklagte
es unterlassen habe, die Horizontalsperre zu reparieren, keine Mängelgewähr-
leistung herleiten. Eine ausdrückliche Vereinbarung der Parteien über die Frage
der Abdichtung des Hauses gegen Erdfeuchte durch eine Horizontalsperre sei
nicht ersichtlich. Aus der vom Landgericht angenommenen Zusicherung der
Beklagten lasse sich nicht entnehmen, daß diese zur Erneuerung der Horizon-
talabdichtung verpflichtet sei. Die Beklagte habe keine neue Bausubstanz ge-
schaffen, sondern lediglich vorhandene Bausubstanz saniert und renoviert. Dies
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sei den Erwerbern bekannt gewesen. In einem solchen Fall könne sich der Er-
werber aber lediglich darauf einrichten, daß die durchgeführten Arbeiten man-
gelfrei seien. Der Gewährleistungsanspruch des Klägers sei nicht nach Werk-,
sondern nach Kaufvertragsrecht zu beurteilen. Er sei gemäß § 477 BGB ver-
jährt.
Zur Frage, ob Kauf- oder Werkvertragsrecht anwendbar sei, sei die Revi-
sion zuzulassen.
2. Das hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nur zum Teil stand.
Die Beklagte hat den Erwerbern der beiden Doppelhaushälften wegen
Mängeln der vertraglich geschuldeten Leistung nach Werkvertragsrecht Gewähr
zu leisten (a). Soweit das Berufungsgericht hinsichtlich des Schallschutzes der
Haustrennwand sowie der Kellerabdichtung eine Herstellungsverpflichtung der
Beklagten verneint hat, hält dies einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht
stand (b). Soweit das Berufungsgericht hinsichtlich der Treppen in den beiden
Doppelhaushälften eine Verpflichtung der Beklagten, diese gemäß den zum
Zeitpunkt der Abnahme gültigen Regeln der Technik zu erstellen, verneint hat,
ist diese Auslegung im Ergebnis nicht zu beanstanden (c).
a) Die Beklagte hat den Erwerbern der beiden Doppelhaushälften wegen
Mängeln der vertraglich geschuldeten Leistung nach Werkvertragsrecht Gewähr
zu leisten.
aa) Beim Erwerb von Altbauten ist Werkvertragsrecht anwendbar, wenn
der Erwerb des Grundstücks mit einer Herstellungsverpflichtung verbunden ist.
Übernimmt der Veräußerer vertraglich Bauleistungen, die insgesamt nach Um-
fang und Bedeutung Neubauarbeiten vergleichbar sind, haftet er nicht nur für
die ausgeführten Umbauarbeiten, sondern auch für die Altbausubstanz nach
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den Gewährleistungsregeln des Werkvertrags (BGH, Urteil vom 7. Mai 1987
- VII ZR 366/85, BGHZ 100, 391, 396 f.; BGH, Urteil vom 21. April 1988 - VII ZR
146/87, BauR 1988, 464, 465 = ZfBR 1988, 218; BGH, Urteil vom 29. Juni 1989
- VII ZR 151/88, BGHZ 108, 164, 167 f.). Ohne Bedeutung ist es, ob die Partei-
en den Vertrag als Kaufvertrag und sich selbst als Käufer und Verkäufer be-
zeichnet haben (BGH, Urteil vom 29. Juni 1981 – VII ZR 259/80, BauR 1981,
571, 572; BGH, Urteil vom 29. Juni 1989 - VII ZR 151/88, BGHZ 108, 164, 167).
(1) Nach diesen Grundsätzen haftet die Beklagte dem Kläger wegen
Mängeln der vertraglich geschuldeten Leistung nach werkvertraglichem Ge-
währleistungsrecht. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die
Beklagte in den Doppelhaushälften die Boden- und Wandbeläge, den Außen-
putz sowie den Anstrich erneuert, die Wasser- und Elektroleitungen ausge-
tauscht, eine Gasheizung eingebaut, neue Innentreppen und Türen anfertigen
sowie einen Teil der Fenster und der Dacheindeckung erneuern lassen. Bereits
die tatsächlich von der Beklagten durchgeführten Leistungen haben nach ihrem
Umfang und ihrer Bedeutung ein solches Gewicht, daß die Erwerber nach ih-
rem Empfängerhorizont von einer umfassenden Sanierungstätigkeit der Beklag-
ten ausgehen konnten, die einer Neuherstellung der Gebäude gleichkommt. Ob
der Geschäftsführer der Beklagten den Erwerbern gegenüber erklärt hat, die zu
veräußernden Objekte seien bis auf die Grundmauern saniert worden, ist für die
Frage, ob Werkvertragsrecht Anwendung findet, ohne Bedeutung. Auf diese
Erklärung kommt es bei der Beurteilung des Umfangs der geschuldeten Sanie-
rungsarbeiten an (vgl. unten b und c).
(2) Daß die von der Beklagten versprochenen Sanierungsarbeiten zum
Zeitpunkt des Abschlusses der Veräußerungsverträge bereits fertig gestellt wa-
ren, steht der Anwendung von Werkvertragsrecht nicht entgegen.
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Auf den Erwerb einer neu errichteten Wohnung ist auch dann Werkver-
tragsrecht anzuwenden, wenn die Bauleistungen bei Vertragsschluß bereits
abgeschlossen sind (ständige Rechtsprechung: BGH, Urteil vom 29. Juni 1981
– VII ZR 259/80, BauR 1981, 571, 572; BGH, Urteil vom 6. Mai 1982 – VII ZR
74/81, BauR 1982, 493, 494 = ZfBR 1982, 152; BGH, Urteil vom 21. Februar
1985 – VII ZR 72/84, BauR 1985, 314, 315 = ZfBR 1985, 132). Die hierfür maß-
geblichen Gründe gelten entgegen der vom OLG Hamburg (BauR 1997, 835,
836) vertretenen Auffassung in gleichem Maße auch für die Veräußerung eines
sanierten Altbaus. Sowohl in dem einen wie in dem anderen Fall ist allein ent-
scheidend, ob sich aus Inhalt, Zweck und wirtschaftlicher Bedeutung des Ver-
trages sowie aus der Interessenlage der Parteien die Verpflichtung des Veräu-
ßerers zur mangelfreien Erstellung des Bauwerks ergibt. Ist dies zu bejahen,
knüpft daran die Sachmängelhaftung nach Werkvertragsrecht an.
bb) Der Umstand, daß die Erklärung der Beklagten und der Umfang der
Sanierungsarbeiten, die Gegenstand des Vertrages geworden sind, nicht mit
beurkundet worden sind, begründet erhebliche Zweifel an der Formwirksamkeit
der Verträge. Diese Frage kann dahinstehen, weil eine etwaige Formunwirk-
samkeit jedenfalls infolge der vom Berufungsgericht festgestellten Eintragung
der Erwerber ins Grundbuch nach erfolgter Auflassung geheilt wäre.
b) Soweit das Berufungsgericht hinsichtlich des Schallschutzes der
Haustrennwand sowie der Kellerabdichtung eine Herstellungsverpflichtung der
Beklagten verneint hat, hält dies einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht
stand.
aa) Nicht zu beanstanden ist allerdings der Ausgangspunkt des Beru-
fungsgerichts. In welchem Umfang sich der Veräußerer eines sanierten Altbaus
zu Herstellungsleistungen verpflichtet hat, ist nach dem Zusammenhang der
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einzelnen Vertragsbestimmungen sowie der gesamten Umstände zu beurteilen,
die zum Vertragsschluß geführt haben (BGH, Urteil vom 7. Mai 1987 - VII ZR
366/85, BGHZ 100, 391, 399). Maßgeblich ist hierbei, wie der Erwerber das
Angebot des Veräußerers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der
Verkehrssitte verstehen mußte, §§ 133, 157 BGB.
bb) Soweit das Berufungsgericht jedoch annimmt, aus den notariellen
Verträgen sowie der Erklärung der Beklagten vor Vertragsschluß lasse sich ei-
ne Verpflichtung der Beklagten zur Reparatur der Horizontalsperre sowie zur
Herstellung eines Schallschutzes der Haustrennwand nicht entnehmen, beruht
dies auf einer fehlerhaften Auslegung der hiernach relevanten Gesamtumstän-
de.
(1) Die Auslegung einer einzelvertraglichen Regelung ist in der Revisi-
onsinstanz daraufhin überprüfbar, ob gesetzliche Auslegungsregeln, anerkann-
te Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvor-
schriften verletzt worden sind (BGH, Urteil vom 15. Dezember 1994 – VII ZR
140/93, BauR 1995, 237, 238 = ZfBR 1995, 129). Dieser Prüfung halten die
Ausführungen des Berufungsgerichts nicht stand.
Das Berufungsgericht begründet seine Auffassung im wesentlichen da-
mit, den Erwerbern sei bekannt gewesen, daß die Beklagte an den als mangel-
haft gerügten Gewerken keine Arbeiten vorgenommen habe. Dann aber sei
nicht ersichtlich, warum diese davon hätten ausgehen können, daß die fragli-
chen Bauwerke dem Stand der heutigen Technik entsprechen würden.
(2) Bei dieser Begründung berücksichtigt das Berufungsgericht nicht hin-
reichend die berechtigten Erwartungen, die ein Erwerber an einen Altbau stellen
darf, der nach den vertraglichen Vereinbarungen bis auf die Grundmauern sa-
niert worden sein soll.
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Verspricht der Veräußerer eines Altbauobjekts eine so weitgehende und
umfassende Sanierung, darf der Erwerber dies grundsätzlich dahin verstehen,
daß der Veräußerer zu diesem Zweck im Rahmen des technisch Möglichen die
Maßnahmen angewandt hat, die erforderlich sind, um den Stand der anerkann-
ten Regeln der Technik zu gewährleisten. Etwas anderes kann sich ergeben,
wenn die berechtigte Erwartung des Erwerbers unter Berücksichtigung der ge-
samten Vertragsumstände, insbesondere des konkreten Vertragsgegenstands
und der jeweiligen Gegebenheiten des Bauwerks, darauf nicht gerichtet ist.
(3) Unter der Voraussetzung, daß die Beklagte die Erklärung abgegeben
hat, die Doppelhaushälften seien bis auf die Grundmauern saniert worden, sind
die Verträge vom 18. Dezember 1995 und 9. Februar 1996 dahin auszulegen,
daß die Beklagte verpflichtet ist, die Kellerabdichtung sowie die Schalldämmung
zwischen den Trennwänden dem Stand der anerkannten Regeln der Technik
anzupassen.
(a) Es entspricht dem Stand der anerkannten Regeln der Technik, daß
der Keller des Vertragsobjekts gegen Feuchtigkeit geschützt ist. Dazu, ob und
auf welche Weise der Feuchtigkeitsschutz des Kellers im Rahmen des tech-
nisch Möglichen herzustellen ist, hat das Berufungsgericht keine Feststellungen
getroffen. Aus den bisher festgestellten Umständen ergibt sich eine Einschrän-
kung der Herstellungsverpflichtung nicht. Eine solche resultiert insbesondere
nicht daraus, daß die Erwerber gesehen haben, daß im Keller bisher keine
Maßnahmen zum Feuchtigkeitsschutz ergriffen worden sind. Allein aus der Be-
sichtigung erschloß sich ihnen nicht, ob ein ausreichender Feuchtigkeitsschutz
vorhanden ist.
(b) Dazu, ob die von dem Kläger als mangelhaft gerügte Schallisolierung
der Haustrennwand nicht dem Stand der anerkannten Regeln der Technik ent-
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sprach, hat das Berufungsgericht keine Feststellung getroffen. Für das Revisi-
onsverfahren ist die entsprechende Behauptung des Klägers zugrunde zu le-
gen. Die gebotene Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit,
auch insoweit die erforderlichen Feststellungen zu treffen. Dabei wird es zu be-
achten haben, daß öffentliche Bau- und DIN-Vorschriften den Stand der aner-
kannten Regeln der Technik wiedergeben oder hinter diesen zurückbleiben
können (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 1995 – VII ZR 131/93, BauR 1995,
230, 231 = ZfBR 1995, 132, 133).
Auch dazu, ob und auf welche Weise der Schallschutz im Rahmen des
technisch Möglichen herzustellen ist, hat das Berufungsgericht keine Feststel-
lungen getroffen. Aus den bisher festgestellten Umständen ergibt sich nach den
oben dargelegten Rechtsgrundsätzen keine Einschränkung der Herstellungs-
verpflichtung.
c) Soweit das Berufungsgericht hinsichtlich der Treppen in den beiden
Doppelhaushälften eine Verpflichtung der Beklagten, diese gemäß den aner-
kannten Regeln der Technik zu erstellen, verneint hat, ist diese Auslegung im
Ergebnis nicht zu beanstanden.
Nach dem eigenen Vorbringen des Klägers wäre die von ihm begehrte
Veränderung der Treppen nur dadurch zu realisieren, daß sowohl im Bereich
des Treppenhauses wie auch im Flurbereich des Obergeschosses zusätzlicher
Raum in Anspruch genommen wird. Angesichts dieses mit den Sanierungsar-
beiten verbundenen erheblichen Eingriffs in die Altbausubstanz konnten die
Erwerber die vertragliche Vereinbarung nicht dahin verstehen, daß den aner-
kannten Regeln der Technik entsprechende Treppen geschuldet sind. Solche
hätten die vereinbarte Funktion nicht erfüllen können.
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IV.
Die Entscheidung ist hinsichtlich der Ansprüche des Klägers wegen der
Kellerabdichtung und der Schallschutzdämmung auch nicht aus anderen Grün-
den richtig, § 561 ZPO.
1. Die Gewährleistungsansprüche des Klägers sind nicht verjährt.
Auf die von der Beklagten geschuldeten Leistungen ist werkvertragliches
Gewährleistungsrecht anzuwenden. Die danach maßgebliche fünfjährige Ge-
währleistungsfrist endete frühestens im Januar 2001. Sie ist durch die Einlei-
tung des selbständigen Beweisverfahrens durch den Kläger im Dezember 1999
unterbrochen worden.
2. Ob der in Ziffer IV. 1. der notariellen Verträge vom 6. Februar 1996
und 18. Dezember 1995 enthaltene Gewährleistungsausschluß den Ansprü-
chen des Klägers entgegensteht, kann nicht abschließend beurteilt werden.
Feststellungen dazu, ob es sich bei diesen Regelungen um allgemeine Ge-
schäftsbedingungen im Sinne von § 1 AGBG oder aber um eine Individualver-
einbarung handelt, hat das Berufungsgericht nicht getroffen.
a) Sollten die Klauseln der Inhaltskontrolle des AGBG unterworfen sein,
sind diese nach § 11 Nr. 10 a AGBG unwirksam.
aa) Ein Umbau oder die Modernisierung von Altbauten kann als "Neu-
herstellung“ von Sachen und Leistungen im Sinne von § 11 Nr. 10 AGBG anzu-
sehen sein (BGH, Urteil vom 07. Mai 1987 – VII ZR 366/85, BGHZ 100, 391,
399). Dies ist hinsichtlich der von der Beklagten veräußerten Doppelhaushälften
der Fall.
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bb) Das Berufungsgericht wird nach der gebotenen Zurückverweisung
prüfen müssen, ob es sich bei Ziffer IV. 1. der notariellen Verträge um allgemei-
ne Geschäftsbedingungen im Sinne von § 1 AGBG handelt.
b) Sollte die in den notariellen Verträgen enthaltene Klausel dagegen als
Individualvereinbarung im einzelnen ausgehandelt worden sein, hat das Beru-
fungsgericht zu beachten, daß nach ständiger Rechtsprechung des Senats ein
formelhafter Ausschluß der Gewährleistung für Sachmängel beim Erwerb neu
errichteter oder so zu behandelnder Eigentumswohnungen und Häuser auch in
einem notariellen Individualvertrag gemäß § 242 BGB unwirksam ist, wenn die
Freizeichnung nicht mit dem Erwerber unter ausführlicher Belehrung über die
einschneidenden Rechtsfolgen eingehend erörtert worden ist (BGH, Urteil vom
29. Juni 1989 – VII ZR 151/88, BGHZ 108, 164, 168 f.; BGH, Urteil vom
15. März 1990 – VII ZR 311/88, BauR 1990, 466, 467 = ZfBR 1990, 276, 277).
Der Gewährleistungsausschluß, der in Ziffer IV. 1. der notariellen Verträge ent-
halten ist, ist eine formelhafte Klausel im Sinne der Senatsrechtsprechung.
3. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die
vom Kläger gerügten Mängel das Gemeinschaftseigentum betreffen. Das kann
dahinstehen. Auch in einem solchen Fall wäre der Kläger berechtigt, den klei-
nen Schadenseratzanspruch mit Zahlung an sich geltend zu machen. Eines
Beschlusses der Erwerbergemeinschaft zur Entscheidung darüber, ob statt
Nachbesserung Minderung oder Schadensersatz geltend gemacht wird, hätte
es nicht bedurft.
a) Grundsätzlich kann Minderung sowie der nach den Mängelbeseiti-
gungskosten berechnete Schadensersatzanspruch wegen eines behebbaren
Mangels am Gemeinschaftseigentum nur gemeinschaftlich mit dem Antrag auf
Zahlung an die Gemeinschaft durchgesetzt werden (BGH, Urteil vom 6. Juni
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- VII ZR 420/00, BGHZ 148, 85, 88). Jedoch kann ein Erwerber den Schadens-
ersatz an sich verlangen, wenn er von der Erwerbergemeinschaft dazu ermäch-
tigt wird (BGH, Urteil vom 28. Oktober 1999 – VII ZR 284/98, BauR 2000, 285
= ZfBR 2000, 117, 118).
Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Der Kläger und seine Ehefrau
waren zu dem Zeitpunkt, als der Kläger die Klage anhängig gemacht hat, allei-
nige Mitglieder der Erwerbergemeinschaft. Die Zeugen S. und J. hatten ihre
Gewährleistungsansprüche aus dem Vertragsverhältnis mit der Beklagten an
den Kläger abgetreten. Bei dieser Sachlage liegt in der Abtretungserklärung der
Ehefrau des Klägers vom 26. Juli 2001 die konkludente Ermächtigung an den
Kläger, den nach den Mängelbeseitigungskosten berechneten Schadensersatz
mit Zahlung an sich klageweise geltend zu machen.
b) Dazu, ob der Kläger und seine Ehefrau die von den Zeugen J. und S.
erworbene Doppelhaushälfte zwischenzeitlich weiterveräußert haben und die
Erwerber unter dem 1. Oktober 2001 als Eigentümer ins Grundbuch eingetra-
gen worden sind, wie die Beklagte im Berufungsverfahren behauptet hat, hat
das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Diese Frage kann dahin-
stehen. Auch bei einer derartigen Sachlage hätte der Kläger nicht die Berechti-
gung verloren, seinen Anspruch durchzusetzen.
aa) Ist ein Erwerber von der Gemeinschaft ermächtigt worden, den nach
Mängelbeseitigungskosten berechneten Schadensersatz wegen behebbarer
Mängel am Gemeinschaftseigentum an sich zu verlangen, verliert er seine Be-
fugnis, den Anspruch an sich durchzusetzen, nicht infolge des bloßen Um-
stands, daß zeitlich nachfolgend in der Gemeinschaft ein Wechsel eingetreten
ist. Der neue Erwerber übernimmt bei seinem Eintritt in die Erwerbergemein-
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schaft von seinem Veräußerer dessen gemeinschaftsrechtliche Stellung. Dem-
gemäß wäre der neue Erwerber an die dem Kläger erteilte Ermächtigung ge-
bunden.
Die Frage, ob die Erwerbergemeinschaft nach Klageerhebung mit Mehr-
heitsbeschluß ein anderes Ziel verfolgen kann und welche Auswirkung ein sol-
cher Beschluß auf die Berechtigung des Klägers gehabt hätte, seinen Anspruch
durchzusetzen, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Eine derartige nach-
trägliche Beschlussfassung behauptet die Beklagte nicht.
bb) Im Ergebnis nichts anderes gilt hinsichtlich etwaiger Mängel am Son-
dereigentum. Der einzelne Erwerber kann den Schadensersatz nach 635 BGB
wegen behebbarer Mängel am Sondereigentum ohne Auswirkung auf das Ge-
meinschaftseigentum nach den Mängelbeseitigungskosten geltend machen.
Dieser Schadensersatzanspruch besteht auch dann fort, wenn der Besteller
oder der Gläubiger des Mängelgewährleistungsanspruchs das Werk veräußert
(ständige Rechtsprechung: zuletzt BGH, Urteil vom 22. Juli 2004 – VII ZR
275/03, BauR 2004, 1617).
4. Die Auslegung der Abtretungserklärung der Zeugen J. und S. vom
9. November 1999 durch das Berufungsgericht dahingehend, daß die Zeugen
die sich aus dem Kaufangebot vom 18. Dezember 1995 und dessen Annah-
meerklärung der Beklagten vom 03. Januar 1996 ergebenden Gewährlei-
stungsansprüche abtreten wollten, ist möglich und in revisionsrechtlicher Hin-
sicht nicht zu beanstanden.
Gleiches gilt für die Auslegung der Abtretungserklärung der Ehefrau des
Klägers vom 26. Juli 2001 durch das Berufungsgericht, wonach sich aus dieser
mit hinreichender Bestimmtheit ergebe, daß alle Ansprüche der Ehefrau aus
dem Vertrag mit der Beklagten von der Abtretung erfaßt sein sollen.
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V.
Das Berufungsurteil war daher aufzuheben und die Sache zur neuen
Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, soweit das Beru-
fungsgericht hinsichtlich der Feuchtigkeitsschäden und des Schallschutzes
rechtsfehlerhaft zu Lasten des Klägers entschieden hat.
B) Anschlußrevision der Beklagten
I.
Das Berufungsgericht führt aus, dem Kläger stehe gegen die Beklagte
ein Schadensersatzanspruch wegen der Betonfläche im Garten gemäß § 463
BGB zu. Der Kläger sei aktivlegitimiert. Der Abtretungserklärung der Zeugen J.
und S. sei mit hinreichender Bestimmtheit zu entnehmen, daß diese die ihnen
gegenüber der Beklagten zustehenden Gewährleistungsansprüche aus den
Vertragsurkunden vom 18. Dezember 1995 / 03. Januar 1996 abgetreten ha-
ben. Diese Abtretung sei auch nicht deshalb unwirksam, weil die abzutretenden
Ansprüche durch die Veräußerung der Eigentumswohnung an den Kläger und
dessen Ehefrau untergegangen wären. Schließlich sei auch die Abtretung der
Gewährleistungsansprüche durch die Ehefrau des Klägers hinreichend be-
stimmt.
II.
Das hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.
Die Anschlußrevision ist unbegründet.
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1. Die Annahme des Berufungsgerichts, auf die Betonfläche im Garten
sei kaufvertragliches Mängelgewährleistungsrecht anzuwenden, ist rechtsfeh-
lerhaft.
Ist wie hier auf den Erwerb eines sanierten Altbaus Werkvertragsrecht
anzuwenden, weil der Erwerb des Grundstücks mit einer umfassenden Herstel-
lungsverpflichtung verbunden ist, so richtet sich die Gewährleistung für auf dem
Grundstück befindliche Anlagen, die zwar nicht unmittelbar dem Gebäude zu-
zuordnen sind, jedoch dessen Funktion dienen, ebenfalls nach Werkvertrags-
recht.
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts steht auf der Betonplatte
ein Flüssiggastank. Dieser ist für die Versorgung der Heizung des Gebäudes
erforderlich. Damit trägt auch die Betonfläche, die dem Flüssiggastank als Stell-
fläche dient, zur Gesamtfunktion des Gebäudes bei.
2. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind die Vorausset-
zungen für einen Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB gegeben.
a) Das Landgericht hat festgestellt, daß eine Fristsetzung des Klägers
nach § 634 Abs. 2 BGB entbehrlich gewesen sei, weil die Beklagte die Mängel-
beseitigung verweigert habe. Auf diese Feststellung hat das Berufungsgericht
Bezug genommen. Auf ein fehlendes Verschulden kann sich die Beklagte nicht
berufen, nachdem das Berufungsgericht festgestellt hat, daß sie das Vorhan-
densein der Betonplatte gegenüber den Erwerbern arglistig verschwiegen hat.
b) Der Anspruch aus § 635 BGB ist nicht infolge der Veräußerung der
Doppelhaushälfte an den Kläger und dessen Ehefrau untergegangen. Der
Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB besteht auch dann in Höhe der zur
Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten fort, wenn der Besteller das Werk
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veräußert (ständige Rechtsprechung: zuletzt BGH, Urteil vom 22. Juli 2004
- VII ZR 275/03, BauR 2004, 1617, m. w. N.).
Dressler Thode Kuffer
Kniffka Bauner