Urteil des BGH vom 16.12.2004

VII ZR 257/03

Verkündet am:

16. Dezember 2004

Seelinger-Schardt,

Justizangestellte

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGB § 631 a. F.

Ist auf den Erwerb eines sanierten Altbaus Werkvertragsrecht anzuwenden, weil der

Erwerb des Grundstücks mit einer umfassenden Herstellungsverpflichtung verbun-

den ist, so richtet sich die Gewährleistung für auf dem Grundstück befindliche Anla-

gen, die zwar nicht unmittelbar dem Altbauobjekt zuzuordnen sind, jedoch dessen

Funktion dienen, ebenfalls nach Werkvertragsrecht.

BGB § 635 a. F.

a) Verspricht der Veräußerer eines Altbaus eine Sanierung bis auf die Grundmauern,

darf der Erwerber dies grundsätzlich dahin verstehen, daß der Veräußerer zu die-

sem Zweck im Rahmen des technisch Möglichen die Maßnahmen angewandt hat,

die erforderlich sind, um den Stand der anerkannten Regeln der Technik zu ge-

währleisten. Etwas anderes kann sich ergeben, wenn die berechtigte Erwartung

des Erwerbers unter Berücksichtigung der gesamten Vertragsumstände, insbe-

sondere des konkreten Vertragsgegenstands und der jeweiligen Gegebenheiten

des Bauwerks darauf nicht gerichtet ist.

b) Der Veräußerer eines nach Umfang und Bedeutung einer Neuherstellung gleich-

kommenden sanierten Altbaus kann auch dann nach Werkvertragsrecht haften,

wenn die geschuldete Modernisierung oder Sanierung bei Abschluß des Vertrages

bereits fertiggestellt ist.

BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 257/03 - OLG Düsseldorf

LG Mönchengladbach

- 2 -

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 11. November 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die

Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 22. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 25. Juli 2003 unter Zu-

rückweisung des Rechtsmittels im übrigen im Kostenpunkt und in-

soweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Klage wegen des

geltend gemachten Schadensersatzes in Höhe von 5.693,75 €

hinsichtlich der Feuchtigkeitsschäden sowie in Höhe von

5.756,62 € hinsichtlich der Schallschutzarbeiten abgewiesen hat.

Die Anschlußrevision der Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger begehrt aus eigenem und aus abgetretenem Recht von der

Beklagten Schadensersatz aus Anlaß des Erwerbs eines sanierten Altbaus.

- 3 -

Der Kläger und seine Ehefrau erwarben mit notarieller Urkunde vom

9. Februar 1996 von der Beklagten das Wohnungseigentum an einer Doppel-

haushälfte. Über die andere Doppelhaushälfte gaben die Zeugen J. und S. mit

notarieller Urkunde vom 18. Dezember 1995 ein Erwerbsangebot ab, welches

die Beklagte mit notarieller Urkunde vom 3. Januar 1996 annahm. Die Veräuße-

rungsverträge wurden jeweils als Kaufverträge bezeichnet. In Ziffer IV. 1. der

Verträge wurde die Gewährleistung für sichtbare und unsichtbare Sachmängel

ausgeschlossen.

Mit notarieller Urkunde vom 7. November 1997 verkauften die Zeugen J.

und S. ihre Doppelhaushälfte an den Kläger und seine Ehefrau. Am

9. November 1999 traten die Zeugen dem Kläger die ihnen aus dem Kaufver-

trag mit der Beklagten zustehenden Gewährleistungsansprüche ab. Die Ehefrau

des Klägers trat an diesen am 26. Juli 2001 ihre Gewährleistungsansprüche

gegen die Beklagte ab.

Bei dem Doppelhaus handelt es sich um einen vor 1907 errichteten Alt-

bau. Vor der Veräußerung im Jahr 1996 erneuerte die Beklagte im Haus die

Boden- und Wandbeläge, den Außenputz sowie den Anstrich, tauschte die

Wasser- und Elektroleitungen aus, baute eine Gasheizung ein, ließ neue Innen-

treppen und Türen anfertigen sowie einen Teil der Fenster und der Dachein-

deckung erneuern.

Im Jahr 1997 trat an allen Außenwänden zur Straße hin Feuchtigkeit auf,

weil die Horizontalsperre nicht in Ordnung ist. Außerdem entsprechen die Trep-

pen, die von der Beklagten erneuert worden waren, nicht den heutigen techni-

schen Vorschriften hinsichtlich der Auftrittstiefe, der Breite sowie der lichten

Höhe über den Stufen. Im Garten befindet sich ca. eine Spatentiefe unter dem

Mutterboden eine Betonfläche von 8 x 5,25 m, auf der ein Flüssiggastank steht.

- 4 -

Im Dezember 1999 beantragten der Kläger und seine Ehefrau ein selb-

ständiges Beweisverfahren gegen die Beklagte.

Der Kläger hat behauptet, die Beklagte habe den Käufern beider Haus-

hälften zugesichert, daß es sich bei dem Objekt um einen vollständig, bis auf

die Grundmauern sanierten Altbau handele. Der Kläger macht Schadensersatz

hinsichtlich der Feuchtigkeitsschäden, der Treppe, des Schallschutzes zwi-

schen den Haushälften sowie hinsichtlich der Betonfläche im Garten in Höhe

von insgesamt 36.847,47 € geltend.

Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben. Im Beru-

fungsverfahren hat die Beklagte u. a. behauptet, der Kläger und seine Ehefrau

hätten die von den Zeugen S. und J. erworbene Doppelhaushälfte mit notariel-

lem Vertrag vom 18. April 2001 an Dritte weiterveräußert. Die Erwerber seien

am 1. Oktober 2001 als Eigentümer ins Grundbuch eingetragen worden. Das

Berufungsgericht hat die Klage hinsichtlich der Schadensersatzansprüche we-

gen der mangelhaften Horizontalsperre, der Treppen sowie der Schallisolierung

abgewiesen und dem Kläger lediglich hinsichtlich der Betonplatte im Garten

einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 2.166 € zugesprochen. Mit der

vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wieder-

herstellung des landgerichtlichen Urteils, mit der Anschlußrevision wendet sich

die Beklagte gegen die Verurteilung zum Schadensersatz hinsichtlich der Be-

tonplatte.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Klägers hat teilweise Erfolg. Sie führt in diesem Umfang

zur Aufhebung des Berufungsurteils sowie zur Zurückverweisung der Sache an

- 5 -

das Berufungsgericht. Die Anschlußrevision der Beklagten ist zulässig, aber

unbegründet.

Auf das Schuldverhältnis finden die Gesetze in der bis zum

31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1

EGBGB). Auf das Verfahren der Berufung und der Revision sind die Vorschrif-

ten nach Maßgabe des Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli

2001 anzuwenden (§ 26 Nr. 5 und 7 EGZPO).

A. Revision des Klägers

I.

Die Revision ist uneingeschränkt zulässig. Das Berufungsgericht, dessen

Entscheidung in BauR 2003, 1911 ff. veröffentlicht ist, hat die Revision im Te-

nor insgesamt zugelassen. Aus den Entscheidungsgründen ergibt sich nicht mit

hinreichender Deutlichkeit, daß die Zulassung der Revision beschränkt werden

sollte.

II.

1. Das Berufungsgericht nimmt an, die Zahlungsansprüche des Klägers

gegen die Beklagte wegen der gerügten Mängel am Haus würden sich weder

aus Kauf- noch aus Werkvertragsrecht ergeben. Es könne deshalb dahinste-

hen, ob auf die Verträge, die die Beklagte mit den Erwerbern der Haushälften

geschlossen hat, insgesamt Werkvertragsrecht oder Kaufrecht anzuwenden sei.

- 6 -

Die von der Beklagten erneuerten Treppen seien nicht fehlerhaft. Hand-

werkliche Ausführungsmängel behaupte der Kläger nicht. Die Rüge des Klägers

beziehe sich allein darauf, daß die Treppen nicht den aktuellen öffentlich-

rechtlichen Anforderungen entsprächen. Dies sei kein Fehler der Treppen im

Sinne der §§ 459, 633 BGB. Aus der vom Landgericht angenommenen Zusi-

cherung der Beklagten, das Bauvorhaben sei bis auf die Grundmauern saniert,

ergebe sich keine Verpflichtung der Beklagten, die aktuellen Bauvorschriften

einzuhalten. Den Erwerbern sei klar gewesen, daß es sich um einen Altbau

handele, an dem keinerlei Umbauten vorgenommen worden seien. Wenn die

Erwerber lediglich von einer Sanierung, Erneuerung, Modernisierung und Re-

novierung hätten ausgehen können, lasse sich kein Gesichtspunkt feststellen,

unter dem die Beklagte zur Einhaltung der aktuellen bautechnischen Anforde-

rungen verpflichtet gewesen wäre.

Aus denselben Gründen sei auch hinsichtlich des Schallschutzes der

Haustrennwand kein Fehler und kein Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft

gegeben. Ebenso wie hinsichtlich der Treppen mache der Kläger nämlich kei-

nen Ausführungsfehler geltend, sondern stütze sich allein darauf, daß eine in

den aktuellen Bauvorschriften geforderte Eigenschaft (Schalldämmwert von

53 db) nicht erreicht werde.

Schließlich könne der Kläger auch aus dem Umstand, daß die Beklagte

es unterlassen habe, die Horizontalsperre zu reparieren, keine Mängelgewähr-

leistung herleiten. Eine ausdrückliche Vereinbarung der Parteien über die Frage

der Abdichtung des Hauses gegen Erdfeuchte durch eine Horizontalsperre sei

nicht ersichtlich. Aus der vom Landgericht angenommenen Zusicherung der

Beklagten lasse sich nicht entnehmen, daß diese zur Erneuerung der Horizon-

talabdichtung verpflichtet sei. Die Beklagte habe keine neue Bausubstanz ge-

schaffen, sondern lediglich vorhandene Bausubstanz saniert und renoviert. Dies

- 7 -

sei den Erwerbern bekannt gewesen. In einem solchen Fall könne sich der Er-

werber aber lediglich darauf einrichten, daß die durchgeführten Arbeiten man-

gelfrei seien. Der Gewährleistungsanspruch des Klägers sei nicht nach Werk-,

sondern nach Kaufvertragsrecht zu beurteilen. Er sei gemäß § 477 BGB ver-

jährt.

Zur Frage, ob Kauf- oder Werkvertragsrecht anwendbar sei, sei die Revi-

sion zuzulassen.

2. Das hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nur zum Teil stand.

Die Beklagte hat den Erwerbern der beiden Doppelhaushälften wegen

Mängeln der vertraglich geschuldeten Leistung nach Werkvertragsrecht Gewähr

zu leisten (a). Soweit das Berufungsgericht hinsichtlich des Schallschutzes der

Haustrennwand sowie der Kellerabdichtung eine Herstellungsverpflichtung der

Beklagten verneint hat, hält dies einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht

stand (b). Soweit das Berufungsgericht hinsichtlich der Treppen in den beiden

Doppelhaushälften eine Verpflichtung der Beklagten, diese gemäß den zum

Zeitpunkt der Abnahme gültigen Regeln der Technik zu erstellen, verneint hat,

ist diese Auslegung im Ergebnis nicht zu beanstanden (c).

a) Die Beklagte hat den Erwerbern der beiden Doppelhaushälften wegen

Mängeln der vertraglich geschuldeten Leistung nach Werkvertragsrecht Gewähr

zu leisten.

aa) Beim Erwerb von Altbauten ist Werkvertragsrecht anwendbar, wenn

der Erwerb des Grundstücks mit einer Herstellungsverpflichtung verbunden ist.

Übernimmt der Veräußerer vertraglich Bauleistungen, die insgesamt nach Um-

fang und Bedeutung Neubauarbeiten vergleichbar sind, haftet er nicht nur für

die ausgeführten Umbauarbeiten, sondern auch für die Altbausubstanz nach

- 8 -

den Gewährleistungsregeln des Werkvertrags (BGH, Urteil vom 7. Mai 1987

- VII ZR 366/85, BGHZ 100, 391, 396 f.; BGH, Urteil vom 21. April 1988 - VII ZR

146/87, BauR 1988, 464, 465 = ZfBR 1988, 218; BGH, Urteil vom 29. Juni 1989

- VII ZR 151/88, BGHZ 108, 164, 167 f.). Ohne Bedeutung ist es, ob die Partei-

en den Vertrag als Kaufvertrag und sich selbst als Käufer und Verkäufer be-

zeichnet haben (BGH, Urteil vom 29. Juni 1981 – VII ZR 259/80, BauR 1981,

571, 572; BGH, Urteil vom 29. Juni 1989 - VII ZR 151/88, BGHZ 108, 164, 167).

(1) Nach diesen Grundsätzen haftet die Beklagte dem Kläger wegen

Mängeln der vertraglich geschuldeten Leistung nach werkvertraglichem Ge-

währleistungsrecht. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die

Beklagte in den Doppelhaushälften die Boden- und Wandbeläge, den Außen-

putz sowie den Anstrich erneuert, die Wasser- und Elektroleitungen ausge-

tauscht, eine Gasheizung eingebaut, neue Innentreppen und Türen anfertigen

sowie einen Teil der Fenster und der Dacheindeckung erneuern lassen. Bereits

die tatsächlich von der Beklagten durchgeführten Leistungen haben nach ihrem

Umfang und ihrer Bedeutung ein solches Gewicht, daß die Erwerber nach ih-

rem Empfängerhorizont von einer umfassenden Sanierungstätigkeit der Beklag-

ten ausgehen konnten, die einer Neuherstellung der Gebäude gleichkommt. Ob

der Geschäftsführer der Beklagten den Erwerbern gegenüber erklärt hat, die zu

veräußernden Objekte seien bis auf die Grundmauern saniert worden, ist für die

Frage, ob Werkvertragsrecht Anwendung findet, ohne Bedeutung. Auf diese

Erklärung kommt es bei der Beurteilung des Umfangs der geschuldeten Sanie-

rungsarbeiten an (vgl. unten b und c).

(2) Daß die von der Beklagten versprochenen Sanierungsarbeiten zum

Zeitpunkt des Abschlusses der Veräußerungsverträge bereits fertig gestellt wa-

ren, steht der Anwendung von Werkvertragsrecht nicht entgegen.

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Auf den Erwerb einer neu errichteten Wohnung ist auch dann Werkver-

tragsrecht anzuwenden, wenn die Bauleistungen bei Vertragsschluß bereits

abgeschlossen sind (ständige Rechtsprechung: BGH, Urteil vom 29. Juni 1981

– VII ZR 259/80, BauR 1981, 571, 572; BGH, Urteil vom 6. Mai 1982 – VII ZR

74/81, BauR 1982, 493, 494 = ZfBR 1982, 152; BGH, Urteil vom 21. Februar

1985 – VII ZR 72/84, BauR 1985, 314, 315 = ZfBR 1985, 132). Die hierfür maß-

geblichen Gründe gelten entgegen der vom OLG Hamburg (BauR 1997, 835,

836) vertretenen Auffassung in gleichem Maße auch für die Veräußerung eines

sanierten Altbaus. Sowohl in dem einen wie in dem anderen Fall ist allein ent-

scheidend, ob sich aus Inhalt, Zweck und wirtschaftlicher Bedeutung des Ver-

trages sowie aus der Interessenlage der Parteien die Verpflichtung des Veräu-

ßerers zur mangelfreien Erstellung des Bauwerks ergibt. Ist dies zu bejahen,

knüpft daran die Sachmängelhaftung nach Werkvertragsrecht an.

bb) Der Umstand, daß die Erklärung der Beklagten und der Umfang der

Sanierungsarbeiten, die Gegenstand des Vertrages geworden sind, nicht mit

beurkundet worden sind, begründet erhebliche Zweifel an der Formwirksamkeit

der Verträge. Diese Frage kann dahinstehen, weil eine etwaige Formunwirk-

samkeit jedenfalls infolge der vom Berufungsgericht festgestellten Eintragung

der Erwerber ins Grundbuch nach erfolgter Auflassung geheilt wäre.

b) Soweit das Berufungsgericht hinsichtlich des Schallschutzes der

Haustrennwand sowie der Kellerabdichtung eine Herstellungsverpflichtung der

Beklagten verneint hat, hält dies einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht

stand.

aa) Nicht zu beanstanden ist allerdings der Ausgangspunkt des Beru-

fungsgerichts. In welchem Umfang sich der Veräußerer eines sanierten Altbaus

zu Herstellungsleistungen verpflichtet hat, ist nach dem Zusammenhang der

- 10 -

einzelnen Vertragsbestimmungen sowie der gesamten Umstände zu beurteilen,

die zum Vertragsschluß geführt haben (BGH, Urteil vom 7. Mai 1987 - VII ZR

366/85, BGHZ 100, 391, 399). Maßgeblich ist hierbei, wie der Erwerber das

Angebot des Veräußerers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der

Verkehrssitte verstehen mußte, §§ 133, 157 BGB.

bb) Soweit das Berufungsgericht jedoch annimmt, aus den notariellen

Verträgen sowie der Erklärung der Beklagten vor Vertragsschluß lasse sich ei-

ne Verpflichtung der Beklagten zur Reparatur der Horizontalsperre sowie zur

Herstellung eines Schallschutzes der Haustrennwand nicht entnehmen, beruht

dies auf einer fehlerhaften Auslegung der hiernach relevanten Gesamtumstän-

de.

(1) Die Auslegung einer einzelvertraglichen Regelung ist in der Revisi-

onsinstanz daraufhin überprüfbar, ob gesetzliche Auslegungsregeln, anerkann-

te Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvor-

schriften verletzt worden sind (BGH, Urteil vom 15. Dezember 1994 – VII ZR

140/93, BauR 1995, 237, 238 = ZfBR 1995, 129). Dieser Prüfung halten die

Ausführungen des Berufungsgerichts nicht stand.

Das Berufungsgericht begründet seine Auffassung im wesentlichen da-

mit, den Erwerbern sei bekannt gewesen, daß die Beklagte an den als mangel-

haft gerügten Gewerken keine Arbeiten vorgenommen habe. Dann aber sei

nicht ersichtlich, warum diese davon hätten ausgehen können, daß die fragli-

chen Bauwerke dem Stand der heutigen Technik entsprechen würden.

(2) Bei dieser Begründung berücksichtigt das Berufungsgericht nicht hin-

reichend die berechtigten Erwartungen, die ein Erwerber an einen Altbau stellen

darf, der nach den vertraglichen Vereinbarungen bis auf die Grundmauern sa-

niert worden sein soll.

- 11 -

Verspricht der Veräußerer eines Altbauobjekts eine so weitgehende und

umfassende Sanierung, darf der Erwerber dies grundsätzlich dahin verstehen,

daß der Veräußerer zu diesem Zweck im Rahmen des technisch Möglichen die

Maßnahmen angewandt hat, die erforderlich sind, um den Stand der anerkann-

ten Regeln der Technik zu gewährleisten. Etwas anderes kann sich ergeben,

wenn die berechtigte Erwartung des Erwerbers unter Berücksichtigung der ge-

samten Vertragsumstände, insbesondere des konkreten Vertragsgegenstands

und der jeweiligen Gegebenheiten des Bauwerks, darauf nicht gerichtet ist.

(3) Unter der Voraussetzung, daß die Beklagte die Erklärung abgegeben

hat, die Doppelhaushälften seien bis auf die Grundmauern saniert worden, sind

die Verträge vom 18. Dezember 1995 und 9. Februar 1996 dahin auszulegen,

daß die Beklagte verpflichtet ist, die Kellerabdichtung sowie die Schalldämmung

zwischen den Trennwänden dem Stand der anerkannten Regeln der Technik

anzupassen.

(a) Es entspricht dem Stand der anerkannten Regeln der Technik, daß

der Keller des Vertragsobjekts gegen Feuchtigkeit geschützt ist. Dazu, ob und

auf welche Weise der Feuchtigkeitsschutz des Kellers im Rahmen des tech-

nisch Möglichen herzustellen ist, hat das Berufungsgericht keine Feststellungen

getroffen. Aus den bisher festgestellten Umständen ergibt sich eine Einschrän-

kung der Herstellungsverpflichtung nicht. Eine solche resultiert insbesondere

nicht daraus, daß die Erwerber gesehen haben, daß im Keller bisher keine

Maßnahmen zum Feuchtigkeitsschutz ergriffen worden sind. Allein aus der Be-

sichtigung erschloß sich ihnen nicht, ob ein ausreichender Feuchtigkeitsschutz

vorhanden ist.

(b) Dazu, ob die von dem Kläger als mangelhaft gerügte Schallisolierung

der Haustrennwand nicht dem Stand der anerkannten Regeln der Technik ent-

- 12 -

sprach, hat das Berufungsgericht keine Feststellung getroffen. Für das Revisi-

onsverfahren ist die entsprechende Behauptung des Klägers zugrunde zu le-

gen. Die gebotene Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit,

auch insoweit die erforderlichen Feststellungen zu treffen. Dabei wird es zu be-

achten haben, daß öffentliche Bau- und DIN-Vorschriften den Stand der aner-

kannten Regeln der Technik wiedergeben oder hinter diesen zurückbleiben

können (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 1995 – VII ZR 131/93, BauR 1995,

230, 231 = ZfBR 1995, 132, 133).

Auch dazu, ob und auf welche Weise der Schallschutz im Rahmen des

technisch Möglichen herzustellen ist, hat das Berufungsgericht keine Feststel-

lungen getroffen. Aus den bisher festgestellten Umständen ergibt sich nach den

oben dargelegten Rechtsgrundsätzen keine Einschränkung der Herstellungs-

verpflichtung.

c) Soweit das Berufungsgericht hinsichtlich der Treppen in den beiden

Doppelhaushälften eine Verpflichtung der Beklagten, diese gemäß den aner-

kannten Regeln der Technik zu erstellen, verneint hat, ist diese Auslegung im

Ergebnis nicht zu beanstanden.

Nach dem eigenen Vorbringen des Klägers wäre die von ihm begehrte

Veränderung der Treppen nur dadurch zu realisieren, daß sowohl im Bereich

des Treppenhauses wie auch im Flurbereich des Obergeschosses zusätzlicher

Raum in Anspruch genommen wird. Angesichts dieses mit den Sanierungsar-

beiten verbundenen erheblichen Eingriffs in die Altbausubstanz konnten die

Erwerber die vertragliche Vereinbarung nicht dahin verstehen, daß den aner-

kannten Regeln der Technik entsprechende Treppen geschuldet sind. Solche

hätten die vereinbarte Funktion nicht erfüllen können.

- 13 -

IV.

Die Entscheidung ist hinsichtlich der Ansprüche des Klägers wegen der

Kellerabdichtung und der Schallschutzdämmung auch nicht aus anderen Grün-

den richtig, § 561 ZPO.

1. Die Gewährleistungsansprüche des Klägers sind nicht verjährt.

Auf die von der Beklagten geschuldeten Leistungen ist werkvertragliches

Gewährleistungsrecht anzuwenden. Die danach maßgebliche fünfjährige Ge-

währleistungsfrist endete frühestens im Januar 2001. Sie ist durch die Einlei-

tung des selbständigen Beweisverfahrens durch den Kläger im Dezember 1999

unterbrochen worden.

2. Ob der in Ziffer IV. 1. der notariellen Verträge vom 6. Februar 1996

und 18. Dezember 1995 enthaltene Gewährleistungsausschluß den Ansprü-

chen des Klägers entgegensteht, kann nicht abschließend beurteilt werden.

Feststellungen dazu, ob es sich bei diesen Regelungen um allgemeine Ge-

schäftsbedingungen im Sinne von § 1 AGBG oder aber um eine Individualver-

einbarung handelt, hat das Berufungsgericht nicht getroffen.

a) Sollten die Klauseln der Inhaltskontrolle des AGBG unterworfen sein,

sind diese nach § 11 Nr. 10 a AGBG unwirksam.

aa) Ein Umbau oder die Modernisierung von Altbauten kann als "Neu-

herstellung“ von Sachen und Leistungen im Sinne von § 11 Nr. 10 AGBG anzu-

sehen sein (BGH, Urteil vom 07. Mai 1987 – VII ZR 366/85, BGHZ 100, 391,

399). Dies ist hinsichtlich der von der Beklagten veräußerten Doppelhaushälften

der Fall.

- 14 -

bb) Das Berufungsgericht wird nach der gebotenen Zurückverweisung

prüfen müssen, ob es sich bei Ziffer IV. 1. der notariellen Verträge um allgemei-

ne Geschäftsbedingungen im Sinne von § 1 AGBG handelt.

b) Sollte die in den notariellen Verträgen enthaltene Klausel dagegen als

Individualvereinbarung im einzelnen ausgehandelt worden sein, hat das Beru-

fungsgericht zu beachten, daß nach ständiger Rechtsprechung des Senats ein

formelhafter Ausschluß der Gewährleistung für Sachmängel beim Erwerb neu

errichteter oder so zu behandelnder Eigentumswohnungen und Häuser auch in

einem notariellen Individualvertrag gemäß § 242 BGB unwirksam ist, wenn die

Freizeichnung nicht mit dem Erwerber unter ausführlicher Belehrung über die

einschneidenden Rechtsfolgen eingehend erörtert worden ist (BGH, Urteil vom

29. Juni 1989 – VII ZR 151/88, BGHZ 108, 164, 168 f.; BGH, Urteil vom

15. März 1990 – VII ZR 311/88, BauR 1990, 466, 467 = ZfBR 1990, 276, 277).

Der Gewährleistungsausschluß, der in Ziffer IV. 1. der notariellen Verträge ent-

halten ist, ist eine formelhafte Klausel im Sinne der Senatsrechtsprechung.

3. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die

vom Kläger gerügten Mängel das Gemeinschaftseigentum betreffen. Das kann

dahinstehen. Auch in einem solchen Fall wäre der Kläger berechtigt, den klei-

nen Schadenseratzanspruch mit Zahlung an sich geltend zu machen. Eines

Beschlusses der Erwerbergemeinschaft zur Entscheidung darüber, ob statt

Nachbesserung Minderung oder Schadensersatz geltend gemacht wird, hätte

es nicht bedurft.

a) Grundsätzlich kann Minderung sowie der nach den Mängelbeseiti-

gungskosten berechnete Schadensersatzanspruch wegen eines behebbaren

Mangels am Gemeinschaftseigentum nur gemeinschaftlich mit dem Antrag auf

Zahlung an die Gemeinschaft durchgesetzt werden (BGH, Urteil vom 6. Juni

- 15 -

- VII ZR 420/00, BGHZ 148, 85, 88). Jedoch kann ein Erwerber den Schadens-

ersatz an sich verlangen, wenn er von der Erwerbergemeinschaft dazu ermäch-

tigt wird (BGH, Urteil vom 28. Oktober 1999 – VII ZR 284/98, BauR 2000, 285

= ZfBR 2000, 117, 118).

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Der Kläger und seine Ehefrau

waren zu dem Zeitpunkt, als der Kläger die Klage anhängig gemacht hat, allei-

nige Mitglieder der Erwerbergemeinschaft. Die Zeugen S. und J. hatten ihre

Gewährleistungsansprüche aus dem Vertragsverhältnis mit der Beklagten an

den Kläger abgetreten. Bei dieser Sachlage liegt in der Abtretungserklärung der

Ehefrau des Klägers vom 26. Juli 2001 die konkludente Ermächtigung an den

Kläger, den nach den Mängelbeseitigungskosten berechneten Schadensersatz

mit Zahlung an sich klageweise geltend zu machen.

b) Dazu, ob der Kläger und seine Ehefrau die von den Zeugen J. und S.

erworbene Doppelhaushälfte zwischenzeitlich weiterveräußert haben und die

Erwerber unter dem 1. Oktober 2001 als Eigentümer ins Grundbuch eingetra-

gen worden sind, wie die Beklagte im Berufungsverfahren behauptet hat, hat

das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Diese Frage kann dahin-

stehen. Auch bei einer derartigen Sachlage hätte der Kläger nicht die Berechti-

gung verloren, seinen Anspruch durchzusetzen.

aa) Ist ein Erwerber von der Gemeinschaft ermächtigt worden, den nach

Mängelbeseitigungskosten berechneten Schadensersatz wegen behebbarer

Mängel am Gemeinschaftseigentum an sich zu verlangen, verliert er seine Be-

fugnis, den Anspruch an sich durchzusetzen, nicht infolge des bloßen Um-

stands, daß zeitlich nachfolgend in der Gemeinschaft ein Wechsel eingetreten

ist. Der neue Erwerber übernimmt bei seinem Eintritt in die Erwerbergemein-

- 16 -

schaft von seinem Veräußerer dessen gemeinschaftsrechtliche Stellung. Dem-

gemäß wäre der neue Erwerber an die dem Kläger erteilte Ermächtigung ge-

bunden.

Die Frage, ob die Erwerbergemeinschaft nach Klageerhebung mit Mehr-

heitsbeschluß ein anderes Ziel verfolgen kann und welche Auswirkung ein sol-

cher Beschluß auf die Berechtigung des Klägers gehabt hätte, seinen Anspruch

durchzusetzen, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Eine derartige nach-

trägliche Beschlussfassung behauptet die Beklagte nicht.

bb) Im Ergebnis nichts anderes gilt hinsichtlich etwaiger Mängel am Son-

dereigentum. Der einzelne Erwerber kann den Schadensersatz nach 635 BGB

wegen behebbarer Mängel am Sondereigentum ohne Auswirkung auf das Ge-

meinschaftseigentum nach den Mängelbeseitigungskosten geltend machen.

Dieser Schadensersatzanspruch besteht auch dann fort, wenn der Besteller

oder der Gläubiger des Mängelgewährleistungsanspruchs das Werk veräußert

(ständige Rechtsprechung: zuletzt BGH, Urteil vom 22. Juli 2004 – VII ZR

275/03, BauR 2004, 1617).

4. Die Auslegung der Abtretungserklärung der Zeugen J. und S. vom

9. November 1999 durch das Berufungsgericht dahingehend, daß die Zeugen

die sich aus dem Kaufangebot vom 18. Dezember 1995 und dessen Annah-

meerklärung der Beklagten vom 03. Januar 1996 ergebenden Gewährlei-

stungsansprüche abtreten wollten, ist möglich und in revisionsrechtlicher Hin-

sicht nicht zu beanstanden.

Gleiches gilt für die Auslegung der Abtretungserklärung der Ehefrau des

Klägers vom 26. Juli 2001 durch das Berufungsgericht, wonach sich aus dieser

mit hinreichender Bestimmtheit ergebe, daß alle Ansprüche der Ehefrau aus

dem Vertrag mit der Beklagten von der Abtretung erfaßt sein sollen.

- 17 -

V.

Das Berufungsurteil war daher aufzuheben und die Sache zur neuen

Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, soweit das Beru-

fungsgericht hinsichtlich der Feuchtigkeitsschäden und des Schallschutzes

rechtsfehlerhaft zu Lasten des Klägers entschieden hat.

B) Anschlußrevision der Beklagten

I.

Das Berufungsgericht führt aus, dem Kläger stehe gegen die Beklagte

ein Schadensersatzanspruch wegen der Betonfläche im Garten gemäß § 463

BGB zu. Der Kläger sei aktivlegitimiert. Der Abtretungserklärung der Zeugen J.

und S. sei mit hinreichender Bestimmtheit zu entnehmen, daß diese die ihnen

gegenüber der Beklagten zustehenden Gewährleistungsansprüche aus den

Vertragsurkunden vom 18. Dezember 1995 / 03. Januar 1996 abgetreten ha-

ben. Diese Abtretung sei auch nicht deshalb unwirksam, weil die abzutretenden

Ansprüche durch die Veräußerung der Eigentumswohnung an den Kläger und

dessen Ehefrau untergegangen wären. Schließlich sei auch die Abtretung der

Gewährleistungsansprüche durch die Ehefrau des Klägers hinreichend be-

stimmt.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

Die Anschlußrevision ist unbegründet.

- 18 -

1. Die Annahme des Berufungsgerichts, auf die Betonfläche im Garten

sei kaufvertragliches Mängelgewährleistungsrecht anzuwenden, ist rechtsfeh-

lerhaft.

Ist wie hier auf den Erwerb eines sanierten Altbaus Werkvertragsrecht

anzuwenden, weil der Erwerb des Grundstücks mit einer umfassenden Herstel-

lungsverpflichtung verbunden ist, so richtet sich die Gewährleistung für auf dem

Grundstück befindliche Anlagen, die zwar nicht unmittelbar dem Gebäude zu-

zuordnen sind, jedoch dessen Funktion dienen, ebenfalls nach Werkvertrags-

recht.

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts steht auf der Betonplatte

ein Flüssiggastank. Dieser ist für die Versorgung der Heizung des Gebäudes

erforderlich. Damit trägt auch die Betonfläche, die dem Flüssiggastank als Stell-

fläche dient, zur Gesamtfunktion des Gebäudes bei.

2. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind die Vorausset-

zungen für einen Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB gegeben.

a) Das Landgericht hat festgestellt, daß eine Fristsetzung des Klägers

nach § 634 Abs. 2 BGB entbehrlich gewesen sei, weil die Beklagte die Mängel-

beseitigung verweigert habe. Auf diese Feststellung hat das Berufungsgericht

Bezug genommen. Auf ein fehlendes Verschulden kann sich die Beklagte nicht

berufen, nachdem das Berufungsgericht festgestellt hat, daß sie das Vorhan-

densein der Betonplatte gegenüber den Erwerbern arglistig verschwiegen hat.

b) Der Anspruch aus § 635 BGB ist nicht infolge der Veräußerung der

Doppelhaushälfte an den Kläger und dessen Ehefrau untergegangen. Der

Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB besteht auch dann in Höhe der zur

Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten fort, wenn der Besteller das Werk

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veräußert (ständige Rechtsprechung: zuletzt BGH, Urteil vom 22. Juli 2004

- VII ZR 275/03, BauR 2004, 1617, m. w. N.).

Dressler Thode Kuffer

Kniffka Bauner