Urteil des BGH, Az. 4 StR 55/09

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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
4 StR 55/09
vom
18. Juni 2009
in der Strafsache
gegen
wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a.
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Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-
desanwalts und des Beschwerdeführers am 18. Juni 2009 gemäß § 349 Abs. 2
und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des
Landgerichts Siegen vom 24. September 2008 im ge-
samten Strafausspruch aufgehoben.
2.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-
handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere als Jugendschutzkammer
zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwie-
sen.
3.
Die weiter gehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs ei-
nes Kindes in drei Fällen, "davon in einem Fall des schweren sexuellen Miss-
brauchs und in einem besonders schweren Fall des sexuellen Missbrauchs", zu
einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit
seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts; er be-
anstandet ferner das Verfahren und macht das Fehlen von Prozessvorausset-
zungen geltend.
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I. Das Rechtsmittel ist zum Schuldspruch aus den Gründen der Antrags-
schrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2
StPO. Insoweit ist lediglich ergänzend anzumerken, dass auch die von der Re-
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vision erhobene Rüge der Verletzung des Beweisantragsrechts und der Aufklä-
rungspflicht durch Ablehnung des Hilfsbeweisantrags auf Einholung eines wei-
teren psychiatrischen Sachverständigengutachtens zur Beurteilung der Glaub-
würdigkeit der Nebenklägerin keinen Erfolg hat. Die Ablehnung dieses Antrags,
den der Angeklagte mit mangelnder Sachkunde begründet hat, hält rechtlicher
Nachprüfung stand. Das Landgericht hat dazu in den Urteilsgründen nachvoll-
ziehbar ausgeführt, dass der gerichtlich bestellte Sachverständige sich nicht,
wie von der Revision behauptet, pauschal dahin geäußert hat, bei einem Kind
im Alter der Nebenklägerin sei in sexueller Hinsicht von völliger Unkenntnis
auszugehen. Vielmehr habe er unter Berücksichtigung der ihm vermittelten An-
knüpfungstatsachen ausführlich und differenziert zur Frage kindlicher Neugier
und kindlichen Verständnisses bezogen auf sexuelle Vorgänge Stellung ge-
nommen.
II. Die Revision hat jedoch mit der Sachrüge zum Strafausspruch Erfolg.
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Das Landgericht hat festgestellt, dass sich die sexuellen Übergriffe des
Angeklagten gegenüber der seinerzeit sieben- bis achtjährigen Nebenklägerin,
mithin im Zeitraum zwischen Sommer 2000 und Sommer 2002, ereigneten. Es
hätte deshalb gemäß § 2 Abs. 3 StGB erwägen müssen, welches Gesetz im
vorliegenden Fall die jeweils mildeste Bestrafung zulässt. Dies ist nicht durch
einen abstrakten Vergleich der Tatbestände und Strafdrohungen zu ermitteln;
es ist vielmehr zu prüfen, welcher Strafrahmen für eine Tat unter Anwendung
des alten und des neuen Rechts nach den Umständen des konkreten Falles
jeweils zu Grunde zu legen ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH NStZ-RR 1999, 354).
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Danach gilt hier folgendes:
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1. In Fall II 1 der Urteilsgründe hat das Landgericht das Verhalten des
Angeklagten zwar ohne Rechtsfehler als schweren sexuellen Missbrauch eines
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Kindes gewürdigt; es hätte jedoch bei der gebotenen konkreten Betrachtungs-
weise gemäß § 2 Abs. 3 StGB den Strafrahmen des § 176 a Abs. 1 StGB in der
Fassung des 6. Strafrechtsreformgesetzes (StrRG) vom 26. Januar 1998
(BGBl. I 164) zu Grunde legen müssen, das am 1. April 1998 in Kraft trat und
bis zum 31. März 2004, also auch zur Tatzeit, Geltung hatte. Im Unterschied zu
der danach in Kraft getretenen Fassung, deren im Mindestmaß erhöhter Straf-
rahmen von zwei Jahren (§ 176 a Abs. 2 Nr. 1 StGB) das Landgericht zum Aus-
gangspunkt für seine Strafzumessung genommen hat, sah die Fassung des
Gesetzes zur Tatzeit nur eine Mindeststrafe von einem Jahr vor. Trotz unverän-
derten Höchstmaßes kann der Senat nicht mit letzter Sicherheit ausschließen,
dass das Landgericht bei Zugrundelegung des zutreffenden Strafrahmens eine
geringere Strafe verhängt hätte.
2. Wegen der festgestellten beischlafähnlichen, nicht mit einem Eindrin-
gen in den Körper verbundenen sexuellen Handlungen in Fall II 2 der Urteils-
gründe (sog. Schenkelverkehr bis zum Samenerguss) hat das Landgericht ei-
nen besonders schweren Fall des sexuellen Missbrauchs eines Kindes "nach
§ 176 Abs. 1 StGB" angenommen und den Strafrahmen "des § 176 Abs. 3
StGB … von einem Jahr bis zu 15 Jahren" zu Grunde gelegt. Damit hat es er-
sichtlich auf § 176 Abs. 3 StGB in der zum Zeitpunkt der Aburteilung geltenden
Fassung abgestellt und übersehen, dass die zur Tatzeit geltende Fassung des
sexuellen Missbrauchs (§ 176 StGB in der Fassung des 6. StrRG) neben dem
Regelstrafrahmen von sechs Monaten bis zu zehn Jahren keinen Sonderstraf-
rahmen für besonders schwere Fälle enthielt, die letztgenannte Fassung dem-
nach hier das mildere Gesetz im Sinne des § 2 Abs. 3 StGB ist. Ein Beruhen
des Strafausspruchs auf diesem Rechtsfehler kann auch insoweit nicht ausge-
schlossen werden.
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3. Auch die Strafrahmenwahl in Fall II 3 der Urteilsgründe begegnet
durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
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a) Nach den Feststellungen beugte sich der Angeklagte, nachdem er ei-
ne Autofahrt an einem unbelebten Straßenstück unterbrochen hatte, über die
auf der Rücksitzbank seines PKW angeschnallt sitzende Nebenklägerin und
gab ihr einen Zungenkuss, woraufhin sie ihn wegstieß. Sodann wartete er die
Vorbeifahrt eines anderen PKW ab, beugte sich daraufhin weit in das eigene
Fahrzeug hinein, öffnete seine Hose und forderte die Nebenklägerin auf, sein
Glied anzufassen, wozu diese nicht bereit war. Daraufhin schloss der Angeklag-
te seine Hose wieder, stieg in den PKW und fuhr mit der Nebenklägerin nach
Hause.
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b) Diese Feststellungen legen die Annahme eines minder schweren Fal-
les des sexuellen Missbrauchs eines Kindes nahe. Das Landgericht hat ersicht-
lich die zum Zeitpunkt der Aburteilung geltende Fassung des § 176 StGB zur
Anwendung gebracht, die einen minder schweren Fall nicht vorsieht. Bei der
auch hier vorzunehmenden konkreten Betrachtungsweise nach § 2 Abs. 3 StGB
hätte jedoch der Umstand Berücksichtigung finden müssen, dass § 176 Abs. 1
Satz 2 StGB in der zur Tatzeit geltenden Fassung des 6. StrRG die Regelung
eines minder schweren Falls enthielt, die Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder
Geldstrafe androhte. Ein Beruhen des Rechtsfolgenausspruchs auf dem
Rechtsfehler kann auch hier nicht ausgeschlossen werden.
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III. Der Senat hat die zum Rechtsfolgenausspruch getroffenen Feststel-
lungen insgesamt aufrechterhalten, da es sich bei den Rechtsfehlern aus-
schließlich um Wertungsfehler handelt. Der zu neuer Verhandlung und Ent-
scheidung berufene Tatrichter kann ergänzende Feststellungen treffen. Wegen
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der rechtlichen Bedenken gegen die Erwägung des Landgerichts, dem Ange-
klagten sei auch anzulasten, dass seine Taten zum Scheitern der Ehe zwischen
der Mutter der Nebenklägerin und Walter B. geführt hätten, verweist der Se-
nat auf die Stellungnahme des Generalbundesanwalts.
Frau VRi'inBGH Dr. Tepperwien
ist urlaubsbedingt verhindert zu
unterschreiben
Maatz
Maatz
Solin-Stojanović
Franke Mutzbauer