Urteil des BGH vom 02.02.1994, XII ZR 61/06

Entschieden
02.02.1994
Schlagworte
Scheidung, Israel, Zpo, Anerkennung, Wirkungen der ehe, Abweisung der klage, Lex specialis, Inland, Ordre public, Staatliches gericht
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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XII ZR 61/06

Verkündet am: 28. Mai 2008 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR:

ja ja ja in der Familiensache

EGBGB Artt. 17 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2, 14 Abs. 1 Nr. 1; ZPO §§ 606 a Abs. 1 Nr. 1, 328, 261 Abs. 3; BGB § 1564 Abs. 1 Satz 1

Die Scheidung nach mosaischem Recht durch Übergabe des Scheidebriefs (Get) ist eine rechtsgeschäftliche Scheidung (Privatscheidung) und keine Statusentscheidung des Rabbinatsgerichts (Anschluss an Senatsurteil vom 2. Februar 1994 - XII ZR 148/92 - FamRZ 1994, 434 ff.).

Maßstab für die Anerkennung einer solchen ausländischen Privatscheidung ist Art. 17 EGBGB. Bei Geltung deutschen Scheidungsstatuts ist sie im Inland nicht anerkennungsfähig.

Die anderweitige Rechtshängigkeit eines Scheidungsverfahrens vor dem Rabbinatsgericht in Israel steht deshalb bei Geltung deutschen Scheidungsstatuts einer Inlandsscheidung nicht entgegen.

BGH, Urteil vom 28. Mai 2008 - XII ZR 61/06 - OLG Oldenburg AG Nordhorn

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO mit Schriftsatzfrist bis 25. April 2008 am 28. Mai 2008

durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, den Richter Sprick, die Richterinnen

Weber-Monecke und Dr. Vézina und den Richter Dose

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 12. Zivilsenats - 4. Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 7. März 2006 wird auf Kosten der Antragstellerin

zurückgewiesen.

Streitwert: 4.000 €.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1Die 1956 geborene Antragstellerin und der 1945 geborene Antragsgegner sind deutsche Staatsangehörige mosaischen Glaubens. Sie haben 1979 vor

dem Rabbiner in N. (Israel) die Ehe geschlossen. Aus der Ehe sind zwei 1982

bzw. 1987 geborene Söhne hervorgegangen. Die Parteien hatten ihren letzten

gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland. Seit 1994 lebt die Antragstellerin mit den Söhnen in Israel, der Antragsgegner lebt weiterhin in

Deutschland.

21998 reichten zunächst die Antragstellerin und sodann der Antragsgegner beim Amtsgericht - Familiengericht - wechselseitige Anträge auf Scheidung

der Ehe ein. Im weiteren Verlauf des Verfahrens verlas der Antragsgegner seinen Scheidungsantrag, während die Antragstellerin erklären ließ, keinen Antrag

stellen zu wollen. Gegenüber dem Scheidungsantrag des Antragsgegners

wandte sie die Rechtshängigkeit eines Scheidungsverfahrens ein, das sie bereits 1996 vor dem regionalen rabbinischen Gerichtshof in Tel Aviv rechtshängig gemacht haben will, und erklärte, sie wolle nur in jenem Verfahren geschieden werden, weil eine im Inland nach deutschem Recht ausgesprochene

Scheidung ihrer nach mosaischem Recht geschlossenen Ehe in Israel nicht

anerkannt werde.

3Das Amtsgericht schied die Ehe vorab und trennte den Versorgungsausgleich mangels Mitwirkung der Antragstellerin an der Klärung ihrer Rentenanwartschaften ab. Die frühere Rechtshängigkeit eines Scheidungsverfahrens in

Israel habe es mangels Vorlage entsprechender Urkunden nicht feststellen

können.

4Dagegen legte die Antragstellerin Berufung ein und reichte eine Bescheinigung des regionalen rabbinischen Gerichtshofes zu den Akten, derzufolge dessen Verfahrensakten des Jahres 1996 durch einen Brand im Gerichtsarchiv vollständig vernichtet worden seien; dem Gerichtshof lägen aber Aussagen

vor, dass die Antragstellerin am 24. Juni 1996 einen Scheidungsantrag eingereicht habe. Mangels eines Eintrags über die Beendigung des Verfahrens sei

deshalb davon auszugehen, dass dieses Verfahren noch rechtshängig sei.

Dazu trug die Antragstellerin ergänzend vor, ihr sei seinerzeit angeraten 5

worden, den Antrag zurückzustellen, bis der Antragsgegner sich in Israel aufhalte. Dieser habe dem Antrag aber nicht zugestimmt, so dass das Rabbinatsgericht daraufhin Termin zur Versöhnung der Ehe anberaumt habe. 1999 habe

der Antragsteller sich vorübergehend in Israel aufgehalten, das Land aber trotz

eines gegen ihn gerichtlich verhängten Ausreiseverbots zur Sicherstellung seiner Teilnahme an diesem Gerichtsverfahren wieder verlassen. Der Antragsgegner macht demgegenüber geltend, 1996 habe die Antragstellerin lediglich einen

Aussöhnungsantrag eingereicht, an dem sie auch noch im März 1999 festgehalten habe; erst später - nach Rechtshängigkeit des vorliegenden Verfahrens -

habe ihr das Rabbinat einen Scheidungsantrag nahegelegt.

6Die Berufung hatte keinen Erfolg. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Antragstellerin.

Entscheidungsgründe:

7Die Revision ist unbegründet.

I.

8Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung u.a. in FamRZ 2006, 950 ff.

(m. Anm. Henrich IPrax 2007, 137, Streicher FamRBint 2006, 50 und Hohloch

JuS 2006, 1133) veröffentlicht ist, hat seine internationale Zuständigkeit auf

§ 606a Abs. 1 Nr. 1 ZPO gestützt und dahinstehen lassen, ob schon vor Anhängigkeit des vorliegenden Verfahrens ein Scheidungsverfahren vor dem

Rabbinatsgericht in Israel rechtshängig gewesen sei. Denn eine solche Rechtshängigkeit könne einer Inlandsscheidung nach dem gemäß Artt. 17, 14 Abs. 1

Nr. 1 EGBGB hier anzuwendenden deutschen Sachrecht im vorliegenden Fall

nicht entgegenstehen.

Anders als das von ihm zitierte Senatsurteil vom 2. Februar 1994 9

(- XII ZR 148/92 - FamRZ 1994, 434 ff.) lässt das Berufungsgericht eine hier

unterstellte frühere Rechtshängigkeit vor einem israelischen Rabbinatsgericht

aber nicht schon deshalb unberücksichtigt, weil dessen Entscheidung im Inland

nicht anerkennungsfähig sei. Letzteres hatte der Senat in dem damals entschiedenen Fall damit begründet, bei der Scheidung vor einem Rabbinatsgericht handele es sich um eine Privatscheidung, weil die Ehe nicht durch Ausspruch des Gerichts, sondern durch Übergabe des Scheidebriefs (Get) durch

den Mann an die Frau geschieden werde und eine solche Privatscheidung nur

dann anerkannt werden könne, wenn das nach Art. 17 Abs. 1 EGBGB maßgebende Sachrecht sie zulasse. Das sei bei Geltung deutschen Sachrechts (aufgrund gemeinsamer deutscher Staatsangehörigkeit der Parteien) nicht der Fall,

§ 1564 Abs. 1 Satz 1 BGB.

Das Berufungsgericht lässt vielmehr ausdrücklich dahinstehen, ob dieser 10

Senatsentscheidung oder aber der daran geäußerten Kritik (Scheftelowitz

FamRZ 1995, 593; Henrich IPrax 1995, 86 und 2007, 137) zu folgen sei, und

stützt seine Entscheidung auf eine andere, auf den vorliegenden Einzelfall bezogene Begründung:

11Die Weigerung des Antragsgegners, an einer Scheidung in Israel mitzuwirken und diese durch Übergabe eines Scheidebriefes zu bewirken, führe dazu, dass die Ehe dort auf Dauer nicht geschieden werden könne. Denn vom

Rabbinatsgericht gegen ihn verhängte Zwangsmaßnahmen zur Sicherstellung

seiner Mitwirkung seien mit dem deutschen ordre public (Art. 6 EGBGB) nicht

vereinbar und deshalb hier nicht durchsetzbar. Könne die Ehe aber im Ausland

auf Dauer nicht geschieden werden, sei sie im Inland durch Urteil zu scheiden,

ohne dass es auf die Frage einer früheren Rechtshängigkeit in Israel ankomme.

II.

12Dies hält den Angriffen der Revision und der revisionsrechtlichen Prüfung

im Ergebnis stand.

131. Das Berufungsgericht hat seine in jeder Lage des Verfahrens von

Amts wegen zu prüfende internationale Zuständigkeit zutreffend allein auf

§ 606a Abs. 1 Nr. 1 ZPO gestützt, da beide Parteien deutsche Staatsangehörige sind.

14a) Ein Antrag auf Ehescheidung fällt nach Art. 1 Abs. 1 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates vom 27. November 2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 ("Brüssel IIa") in den sachlichen Anwendungsbereich dieser Verordnung. Auch setzt deren persönlich-räumlicher

Anwendungsbereich keinen kompetenzrechtlichen Bezug zu einem anderen

EU-Mitgliedstaat voraus (Zöller/Geimer ZPO aaO § 606a ZPO Rdn. 3 a und

EG-VO Ehesachen Art. 1 Rdn. 14; a.A. offenbar Hohloch JuS 2006, 1133,

1134). Ob zumindest ein internationaler Sachverhalt zu fordern ist, kann dahinstehen, weil er hier angesichts des Wohnsitzes der Antragstellerin in Israel jedenfalls gegeben wäre. In zeitlicher Hinsicht gelten die Zuständigkeitsbestimmungen dieser Verordnung nach deren Artt. 64 Abs. 1, 72 Satz 2 aber nicht für

Verfahren, die - wie hier - vor dem 1. März 2005 eingeleitet wurden.

b) Die dieser Verordnung vorausgegangene Verordnung (EG) 15

Nr. 1347/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung für die gemeinsamen Kinder der

Ehegatten ("Brüssel II") gilt ihrerseits nach ihren Artt. 42 Abs. 1, 46 Satz 1 nicht

für Verfahren, die vor dem 1. März 2001 eingeleitet wurden. Das vorliegende

Verfahren - auch der Scheidungsantrag des Antragsgegners - ist seit 1998

rechtshängig.

16c) Auch einschlägige bilaterale Abkommen, die § 606a ZPO verdrängen

könnten, bestehen nicht. Der deutsch-israelische Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag vom 20. Juli 1977 (BGBl. 1980 II 926) ist nach seinem Art. 4

Abs. 1 Nr. 1 auf Statusentscheidungen nicht anwendbar.

2. Zutreffend ist ferner der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass 17

die Rechtshängigkeit eines ausländischen Verfahrens der Rechtshängigkeit bei

einem inländischen Gericht gleichstehe, sofern das ausländische Urteil hier anzuerkennen wäre. Unter dieser Voraussetzung führe die früher eingetretene

Rechtshängigkeit vor einem ausländischen Gericht in gleicher Weise zur Unzulässigkeit eines späteren Scheidungsantrages wie eine anderweitige Rechtshängigkeit im Inland 261 Abs. 3 ZPO, vgl. Senatsurteil vom 2. Februar 1994

- XII ZR 148/92 - FamRZ 1994, 434). Anders seien die Verhältnisse jedoch

dann zu beurteilen, wenn feststehe, dass vor dem ausländischen Gericht kein

anerkennungsfähiger Scheidungsausspruch zu erreichen sei.

183. Die Revision macht insoweit geltend, revisionsrechtlich sei von der früheren Rechtshängigkeit eines Scheidungsantrages vor dem Rabbinatsgericht

auszugehen, weil das Berufungsgericht dies offen gelassen habe. Diese Auffassung begegnet indes rechtlichen Bedenken:

Das Prozesshindernis anderweitiger Rechtshängigkeit unterliegt wie jede 19

andere (negative) Prozessvoraussetzung der Amtsprüfung (vgl. BGH Urteil vom

20. Januar 1989 - V ZR 173/87 - NJW 1989, 2064 f.; Zöller/Greger ZPO

26. Aufl. § 261 Rdn. 11). An tatsächliche Feststellungen des Berufungsgerichts,

die eine Prozessvoraussetzung betreffen, ist das Revisionsgericht daher nicht

nach § 559 Abs. 2 ZPO gebunden (BGHZ 31, 279, 282; 48, 12 15;

Zöller/Gummer aaO § 559 Rdn. 11).

20Aus den gleichen Gründen erscheint es nicht gerechtfertigt, hinsichtlich

solcher tatsächlichen Umstände den Umfang der revisionsrechtlichen Prüfung

dergestalt einzuschränken, dass das Revisionsgericht den Tatsachenvortrag

des Revisionsführers unterstellen müsse, wenn das Berufungsgericht von Feststellungen hierzu abgesehen hat, weil es auf diese nach seiner Rechtsauffassung nicht ankommt. Nichts anderes gilt nach § 560 ZPO für die (hier nach mosaischem Verfahrensrecht zu beurteilende, vgl. Senatsurteil vom 9. Oktober

1985 - IVb ZR 36/89 - NJW 1986, 662 f.) Frage, ob bereits die Einreichung eines Scheidungsantrages oder erst dessen hier zeitlich nicht geklärte Zustellung

die Rechtshängigkeit vor dem Rabbinatsgericht bewirkt.

Das hindert den Senat allerdings nicht, die Frage der anderweitigen 21

Rechtshängigkeit hier ebenso dahinstehen zu lassen, wie es das Berufungsgericht getan hat. Denn darauf kommt es für die zu treffende Entscheidung im Ergebnis schon deshalb nicht an, weil der Senat an seinem Urteil vom 2. Februar

1994 - XII ZR 148/92 - FamRZ 1994, 434 ff. aus noch darzulegenden Gründen

festhält.

4. Die Beachtlichkeit des Einwands anderweitiger Rechtshängigkeit eines 22

Scheidungsverfahrens (§§ 608, 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) setzt allerdings zunächst

voraus, dass die Streitgegenstände beider Verfahren identisch sind. Davon ist

das Berufungsgericht offensichtlich (ebenso wie das Senatsurteil vom 2. Februar 1994 - XII ZR 148/92 - FamRZ 1994, 434 ff. in dem damals entschiedenen

Fall) unausgesprochen ausgegangen. Dies erscheint indes nicht ganz unbedenklich (zweifelnd auch Henrich IPrax 1995, 86, 87).

23

Unterschiedlichkeit der Streitgegenstände wird nämlich teilweise bereits angenommen, wenn das im Ausland rechtshängige Scheidungsbegehren eines

Ehegatten auf das Verschulden des anderen, ein konkurrierendes inländisches

Scheidungsbegehren hingegen - wie hier - auf das bloße Scheitern der Ehe

gestützt wird (vgl. Zöller/Philippi ZPO aaO § 606 Rdn. 18, 19; Stein/

Jonas/Schlosser ZPO 21. Aufl. § 611 Rdn. 3; Philippi FamRZ 2000, 525, 527)

- mag auch das Klagebegehren in beiden Fällen auf die Scheidung der Ehe

durch gerichtlichen Ausspruch gerichtet sein.

b) Noch bedeutsamer sind die Unterschiede in der vorliegenden Fallkonstellation: 24

25Auch hier stützt sich das inländische Scheidungsverfahren des Antragsgegners auf das nach dreijähriger Trennung zu vermutende Scheitern der Ehe,

während das Begehren der Antragstellerin vor dem Rabbinatsgericht mangels

einverständlichen Scheidungsbegehrens Scheidungsgründe voraussetzt, die

zumeist Verschuldenselemente enthalten (vgl. Rosen-Zvi in Shapira [Hrsg.],

Introduction to the Law of Israel [1995] 75, 84 a.E.; Herfarth, Die Scheidung

nach jüdischem Recht im internationalen Zivilverfahrensrecht S. 23).

26 a) Eine die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen ausschließende

Darüber hinaus hat das inländische Scheidungsverfahren eine Gestaltungsklage (vgl. Stein/Jonas/Schlosser ZPO 21. Aufl. § 611 Rdn. 1) zum Gegenstand, deren Ziel die Auflösung der Ehe durch einen Hoheitsakt, nämlich

einen konstitutiven gerichtlichen Ausspruch, ist (vgl. Heiderhoff, Die Berücksichtigung ausländischer Rechtshängigkeit im Ehescheidungsverfahren, S. 37). Davon würde sich bereits der Scheidungsantrag eines Ehemannes vor einem israelischen Rabbinatsgericht unterscheiden, der die Feststellung eines Scheidungsgrundes und die ihm deshalb zu gewährende Erlaubnis zum Gegenstand

hat, die Scheidung durch Übergabe eines Scheidebriefes selbst bewirken zu

dürfen (vgl. Henrich IPrax 1995, 86, 87). Insoweit ist nämlich zu berücksichtigen, dass der Ehemann die Scheidung nach mosaischem Recht grundsätzlich

auch ohne ein solches Verfahren durch Übergabe des Scheidebriefes wirksam

vollziehen könnte (sofern die Ehefrau diesen annimmt), sich damit allerdings

nach § 181 des Strafgesetzes 5737 - 1977 strafbar machen würde (vgl. Bergmann/Ferid/Henrich Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Länderteil Israel

III A 1 d bb S. 25). Klageziel im engeren Sinne wäre hier also nach dem Verständnis des Senats nicht etwa eine Statusentscheidung, sondern eine nach

staatlichem israelischem Recht für die Auflösung einer nach mosaischem Recht

geschlossenen Ehe erforderliche rabbinatsgerichtliche Erlaubnis, einen privatrechtlichen Gestaltungsakt mosaischen Rechts vorzunehmen.

27Im hier vorliegenden Fall des Scheidungsantrags der Ehefrau vor dem

Rabbinatsgericht sieht der Senat sogar einen noch größeren Unterschied. Da

nach mosaischem Recht nur der Ehemann die Scheidung durch (freiwillige)

Übergabe des Scheidebriefes bewirken kann (vgl. 5. Mose Kap. 24, 1 - 4), ist

der Scheidungsantrag der Ehefrau nicht auf eine Gestattung, sondern auf eine

Anordnung der Scheidung gerichtet, deren Vollzug ihr selbst allerdings ebenso

verwehrt ist wie dem Gericht. Das Rabbinatsgericht (und notfalls auf Antrag des

Generalstaatsanwalts das staatliche Zivilgericht, vgl. Art. 6 Rabbinical Courts

Jurisdiction [Marriage and Divorce] Law 5713 [1953], englische Übersetzung in:

Laws of the State of Israel Bd. 7 7713 [1952/53] S. 139) kann den Ehemann

allenfalls durch Zwangsmittel zur Übergabe eines Scheidebriefs anhalten, diesen Privatakt aber ebenso wenig ersetzen wie die erforderliche Annahme des

Scheidebriefs seitens der Ehefrau durch dessen Berührung (vgl. Maoz, Enforcement of Rabbinical Court Judgments in Israel, Diné Israel vol. XIII-XIV 7,

22 ff.). Ob der Entscheidung des Rabbinatsgerichts letztlich die Auflösung der

Ehe folgt, hängt mithin nicht etwa von der Rechtskraft dieser Entscheidung,

sondern allein von "freiwilligen" privatautonomen Entscheidungen der Parteien

ab. Somit ist das Klagebegehren nach dem Verständnis des Senats hier auf

den Ausspruch der Verpflichtung zur Vornahme nicht vertretbarer formgebundener privater rechtsgeschäftlicher Handlungen und Erklärungen gerichtet, deren Vornahme auch mit Rechtskraft der Entscheidung des Rabbinatsgerichts

nach mosaischem Recht nicht zu fingieren ist.

28

der Streitgegenstände auszugehen, weil in der Sache letztlich dasselbe - nämlich die Scheidung - erstrebt wird (so Coester-Waltjen/Mäsch Übungen im Internationalen Privatrecht und Rechtsvergleichung S. 183 m.N.; Heiderhoff aaO

S. 168), bedarf hier jedoch ebenfalls keiner Entscheidung.

5. Weitere Voraussetzung der Beachtlichkeit einer ausländischen 29

Rechtshängigkeit im Rahmen der §§ 608, 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO ist nämlich die

Anerkennungsfähigkeit der das ausländische Verfahren beendenden Entscheidung in Deutschland.

30a) Ihr steht zwar nicht schon entgegen, dass das angerufene ausländische Gericht kein staatliches, sondern ein religiöses Gericht ist. Für die Anerkennung ist es nämlich grundsätzlich ausreichend, dass es sich um die Entscheidung einer mit staatlicher Autorität bekleideten Stelle handelt, die nach

den ausländischen Gesetzen zur Entscheidung privatrechtlicher Streitigkeiten

berufen ist (vgl. BGHZ 20, 323, 329). Das ist bei den israelischen Rabbinatsgerichten für Scheidungen nach mosaischem Recht geschlossener Ehen der Fall

(vgl. Art. 1 Rabbinical Courts Jurisdiction [Marriage and Divorce] Law

5713 - 1953 aaO).

31 Ob es gleichwohl gerechtfertigt sein könnte, von hinreichender Identität

b) Es fehlt auch nicht an der für die Anerkennung grundsätzlich erforderlichen internationalen Zuständigkeit des ausländischen Gerichts, hier des israe-

lischen Rabbinatsgerichts. Diese Voraussetzung ist hier nicht analog § 328

Abs. 1 Nr. 1 bzw. § 606a Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 ZPO unter "spiegelbildlicher" Anwendung dieser Vorschriften zu prüfen (vgl. Zöller/Geimer ZPO aaO § 328

Rdn. 101, § 606a Rdn. 97), da § 606 Abs. 2 Satz 1 ZPO insoweit lex specialis

ist und die Antragstellerin jedenfalls die danach erforderliche Voraussetzung

ihres gewöhnlichen Aufenthalts in Israel erfüllt.

32c) Fraglich ist jedoch, ob eine vor dem Rabbinatsgericht von den Parteien selbst zu vollziehende Scheidung überhaupt als eine Entscheidung angesehen werden kann, die der Anerkennung im Inland fähig ist (vgl. Herfarth aaO

S. 420 ff. m.w.N.). Versteht man die von der Antragstellerin in Israel erstrebte

Entscheidung des Gerichts, die Scheidung anzuordnen, entsprechend den vorstehenden Ausführungen als gegen den Antragsgegner gerichtete Anordnung,

eine Privatscheidung durch Übergabe des Scheidebriefes zu vollziehen, dürfte

eine solche Entscheidung nach § 328 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 ZPO schon deshalb

nicht anzuerkennen sein, weil eine Verurteilung zur Vornahme einer Privatscheidung mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich

unvereinbar ist (vgl. Art. 17 Abs. 2 EGBGB, § 1564 Satz 1 BGB). Sie wäre im

Inland auch nicht nach § 888 ZPO vollstreckbar (vgl. RGZ 57, 250; im Ergebnis,

aber mit zweifelhafter Begründung ebenso OLG Köln MDR 1973, 768 m. krit.

Anm. Perles FamRZ 1980, 978; für Frankreich ebenso Cour de Cassation vom

21. November 1990 Recueil Dalloz Sirey 1991, Jur., 434 m. abl. Anm. Agostini;

a.A. für Canada: Supreme Court of Canada, Bruker v. Marcovitz, 2007 SCC

54 m. rechtsvergleichenden Nachweisen; differenzierend Herfarth aaO

S. 376 ff., 383 ff.).

Auch diese Frage bedarf hier aber keiner Entscheidung. 33

d) Der Senat sieht nämlich keinen Anlass und auch keine Möglichkeit, 34

von seinem Urteil vom 2. Februar 1994 (- XII ZR 148/92 - FamRZ 1994, 434 ff.)

angesichts der daran geäußerten Kritik abzuweichen. Er bleibt bei seiner Auffassung, dass es sich bei der Scheidung vor einem (und nicht: durch ein) Rabbinatsgericht um eine Privatscheidung handelt, auch wenn diese in ein strenges

und formalisierten Verfahrensvorschriften unterliegendes gerichtsförmiges Verfahren eingebettet ist (h.M.; vgl. Staudinger/Spellenberg [2005] § 328 ZPO

Rdn. 549, 593 m.N.; Erman/Hohloch BGB 12. Aufl. Art. 17 EGBGB Rdn. 80

m.w.N.; Herfarth aaO S. 37 f., 419, 439 f.; Andrae, Internationales Familienrecht

2. Aufl. Kap. 4 Rdn. 183; Perles FamRZ 1980, 978, 979; Siehr, Die Berücksichtigung religiösen Rechts bei gerichtlicher Scheidung jüdischer Ehepaare, in

Festschrift Schlosser [2005] S. 877, 885; Rosen-Zvi aaO S. 84; Maoz aaO

S. 22; Gotham, Die Rechtsnation und ihr Staat - die Geltung des jüdischen Eheund Scheidungsrechts in Israel, Diss. 2004, S. 39; Heiderhoff aaO S. 163 ff.;

a.A. Scheftelowitz FamRZ 1995, 593, 594).

35aa) Die vereinzelt erhobenen Forderungen, das Verfahren vor den Rabbinatsgerichten einer gerichtlichen Scheidung gleichzustellen (vgl. Scheftelowitz

FamRZ 1995, 593; Stibbe, Le divorce juif en droit international privé [2005]

Rdn. 92, 99 ff., 113: "acte quasi-public") oder dasselbe Ergebnis durch eine teleologische Reduktion des § 1564 Satz 1 BGB zu erreichen (vgl. Henrich IPrax

1995, 86 und 2007, 137; Herfarth aaO S. 38, 442 ff.), mögen im Interesse großzügiger Anerkennung und der Vermeidung hinkender Ehen auf Verständnis

stoßen. Die erste Forderung widerspräche jedoch, wie noch näher darzulegen

sein wird, dem eigenen Rechtsverständnis der Rabbinatsgerichte hinsichtlich

ihrer Entscheidungen, um deren Anerkennung es hier geht, und die zweite der

klaren Intention des deutschen Gesetzes, innerhalb seines Geltungsbereichs

ein absolutes staatliches Scheidungsmonopol sicherzustellen.

36

sondern Art. 17 EGBGB, da es nicht um die Anerkennung eines konstitutiven

Hoheitsakts (hier: Statusentscheidung) geht, sondern um die Anerkennung eines privaten Rechtsgeschäfts (h.M.; Senatsbeschluss BGHZ 110, 267, 272;

MünchKomm-BGB/Winkler von Mohrenfels BGB 4. Aufl. Art. 17 EGBGB

Rdn. 354; Herfarth aaO S. 438; Henrich Internationales Scheidungsrecht

2. Aufl. Rdn. 27; Rauscher IPrax 2000, 391, 392).

Nach diesem Maßstab ist die Anerkennung einer im Ausland erfolgten 37

Privatscheidung nur möglich, wenn die Voraussetzungen des aus deutscher

Sicht maßgeblichen Scheidungsstatuts vorliegen. Bei Geltung deutschen

Scheidungsstatuts ist eine im Ausland vollzogene rechtsgeschäftliche Scheidung stets unwirksam und nicht anerkennungsfähig (vgl. Senatsbeschluss

BGHZ 110, 267, 277 m.w.N.; BayObLG FamRZ 1994, 1263, 1264;

Erman/Hohloch aaO Art. 17 EGBGB Rdn. 81 m.w.N.).

cc) Zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, dass hier das deutsche 38

Scheidungsstatut maßgebend ist:

Nach Art. 17 Abs. 1 Satz 1 EGBGB unterliegt die Scheidung dem Recht,

39 bb) Maßstab für die Anerkennung einer solchen ausländischen Privatscheidung sind daher nicht die prozessualen Anerkennungsvoraussetzungen,

das im Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags für

die allgemeinen Wirkungen der Ehe maßgebend ist. Das ist nach Art. 14 Abs. 1

Nr. 1 EGBGB das Recht des Staates, dem beide Ehegatten angehören oder

während der Ehe zuletzt angehörten, wenn einer von ihnen diesem Staat noch

angehört. Somit ist deutsches Sachrecht schon deshalb anzuwenden, weil beide Parteien nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts

Deutsche sind. Aber selbst wenn die Antragsgegnerin inzwischen nach § 2 des

israelischen Staatsangehörigkeitsgesetzes i.V.m. §§ 1, 2 des Rückkehrgeset-

zes 5712 - 1952 (abgedruckt in Bergmann/Ferid/Henrich aaO unter II B 1 und 2)

zusätzlich die israelische Staatsangehörigkeit erworben hätte und diese nunmehr ihre effektive Staatsangehörigkeit wäre, bliebe es jedenfalls dabei, dass

die letzte ehegemeinsame Staatsangehörigkeit die deutsche war und zumindest

der Antragsgegner nach wie vor Deutscher ist.

40dd) Der Senat verkennt dabei nicht, dass seine Entscheidung, die bei

Geltung deutschen Scheidungsstatuts die Inlandsscheidung einer nach mosaischem Recht geschlossenen Ehe durch ein staatliches Gericht trotz früherer

Rechtshängigkeit eines Scheidungsverfahrens vor dem Rabbinatsgericht ermöglicht, für die Ehefrau erhebliche Probleme zur Folge haben kann. Die ohne

Übergabe eines Scheidebriefes geschiedene Ehefrau gilt nämlich nach mosaischem Recht weiterhin als verheiratet; sie kann nicht erneut heiraten, und ihre

Kinder (und Kindeskinder) aus einer neuen Beziehung wären mamserim, Kinder

eines geringeren Status, denen die Heirat mit anderen Juden, die nicht ihrerseits mamserim sind, verwehrt ist (vgl. 5. Mose Kap. 23, 1; zu Einzelheiten vgl.

Herfarth aaO S. 31; Gotham aaO S. 42 f.; Hirschfeld, Die Anwendung von Get

Statutes und die Anerkennung von auf Get Statutes beruhenden ausländischen

Urteilen in Deutschland, Diss. [2007] S. 3 f.).

41Es kann jedoch weder Aufgabe deutscher Gerichte sein, noch liegt es in

ihrer Macht, mit den Mitteln des Internationalen Privatrechts zur Lösung eines

Jahrhunderte alten Problems beizutragen, das im mosaischen Recht wurzelt

und nur von diesem Recht selbst einer Lösung zugeführt werden kann (vgl.

Stibbe aaO Rdn. 232, 253, 259). Dies gilt um so mehr, als diese Probleme nicht

nur im deutsch-israelischen Rechtsverhältnis bestehen (vgl. Hirschfeld aaO

15 f.) und denkbare Lösungsansätze auch in Israel zwischen orthodoxen, traditionalistischen und reformerischen Strömungen höchst umstritten sind (vgl. Stibbe aaO Rdn. 236 ff.).

Vor allem wäre es nicht angängig, den Vorrang eines früher rechtshängig 42

gemachten Verfahrens vor israelischen Rabbinatsgerichten dadurch sichern zu

wollen, dass man dieses Verfahren als eine gerichtliche Scheidung qualifiziert,

obwohl dies dem eigenen Rechtsverständnis dieser Rabbinatsgerichte (und

auch dem Standpunkt des Obersten Gerichtshofs Israels, vgl. Kahanoff v. The

District Rabbinical Court of Tel-Aviv, HCJ 3/73, 29[1] PD 449, zitiert nach Einhorn, Israeli International Family Law, in Festschrift Hay [2005] S. 146) ersichtlich widerspricht, was bereits daraus zu ersehen ist, dass diese umgekehrt eine

Scheidung einer nach mosaischem Recht geschlossenen Ehe nach deutschem

Recht nur deshalb nicht anerkennen, weil es an dem nach mosaischem Recht

unentbehrlichen Akt der privatautonomen Übergabe des Scheidebriefs fehlt.

Dies gilt selbst dann, wenn ein jüdisches (religiöses) Gericht tätig wird: Nach

dem Scheidungsrecht der jüdischen Sekte der Karaiten kann deren (Rabbinats-) Gericht die Scheidung selbst bewirken, wenn der Mann die Übergabe

des Scheidebriefes verweigert; eben deshalb ist eine solche Scheidung nach

rabbinischer Vorstellung aber unwirksam (vgl. Gotham aaO S. 34; Corinaldi,

Karaite Halakhah, in: Hecht et al. [Hrsg.], An Introduction to the History and

Sources of Jewish Law [1999] S. 251, 261 ff.; Olszowy-Schlanger, Karaite Marriage Documents from the Cairo Geniza [1997] S. 126 und Fn. 33; vgl. auch

Hirschfeld aaO S. 21).

ee) Jedenfalls hindert das deutsche Verfahren die Antragstellerin nicht, 43

das von ihr im Israel eingeleitete Verfahren dort weiter zu betreiben.

446. Somit bedarf es keiner Entscheidung, ob auch dann, wenn dem Senatsurteil vom 2. Februar 1994 (XII ZR 148/92 - FamRZ 1994, 434 ff.) nicht zu

folgen wäre, die vom Berufungsgericht gegebene Begründung dessen Entscheidung tragen könnte.

Richtig ist allerdings, dass die Beachtung einer anderweitigen früheren 45

Rechtshängigkeit im Ausland der Vermeidung einander widersprechender Entscheidungen dient. Zutreffend geht das Berufungsgericht ferner davon aus,

dass diese Gefahr nicht besteht, wenn die Ehe wegen der Weigerung des Antragsgegners, an dem Verfahren in Israel mitzuwirken und der Antragstellerin

einen Scheidebrief zu übergeben, dort auch weiterhin nicht geschieden werden

kann (und auch eine Abweisung der Klage nicht in Betracht kommt).

46Diese Weigerung begründet der Antragsgegner mit dem nach seiner Einreise drohenden und von den Rabbinatsgerichten bei Verweigerung der Übergabe des Scheidebriefes regelmäßig verhängten Ausreiseverbot (vgl. Goldstein, Preventing a Civil Defendant from Leaving the Country as a Form of Preliminary Relief, Israel Law Review 20 [1985] 18, 27), wenn nicht gar seiner drohenden Verhaftung gemäß Art. 6 Rabbinical Courts Jurisdiction [Marriage and

Divorce] Law 5713 - 1953 (vgl. Maoz aaO S. 22; Stibbe aaO Rdn. 227). Diesen

Zwangsmaßnahmen könnte er allerdings entgehen, wenn er den Scheidebrief

vor einem Rabbinatsgericht in Deutschland ausstellte und ihn der Antragstellerin durch Vermittlung der beteiligten Rabbinatsgerichte aushändigen ließe (vgl.

zu dieser Möglichkeit Stibbe aaO Rdn. 87, 91, 121, 123; Siehr aaO S. 891 Fn.

62, 63). Denn nach mosaischem Recht ist auch eine gewillkürte Stellvertretung

bei der Übergabe oder Annahme des Scheidebriefs zulässig (vgl. Perles

FamRZ 1980, 978, 979; Hirschfeld aaO S. 13). Ob seine Weigerung daher angesichts dieser Möglichkeit so unumstößlich ist, wie das Berufungsgericht

meint, mag dahinstehen.

47Für die Lösung des Berufungsgerichts spricht jedenfalls, dass die Antragstellerin das nach ihrer Darstellung in Israel anhängige Verfahren offensichtlich seit Jahren nicht mehr betreibt. Ihrem Vortrag ist jedenfalls nicht zu entnehmen, dass sie eine Rekonstruktion der dort vernichteten Akten beantragt

oder sonst auf Fortgang des Verfahrens gedrängt habe. Zur Vermeidung einander widersprechender Entscheidungen ist die Beachtung einer anderweitigen

Rechtshängigkeit aber nicht (mehr) erforderlich, wenn nicht mehr damit zu

rechnen ist, dass in der anderen Sache überhaupt noch eine Entscheidung ergehen wird. Andernfalls könnte ein im Ausland lebender Ehegatte einem im Inland zu stellenden Scheidungsantrag des anderen zuvorkommen und eine

Scheidung der Ehe auf unabsehbare Zeit verhindern, indem er im Ausland

selbst ein Scheidungsverfahren einleitet, dieses aber nicht betreibt (vgl. dazu

auch Senatsurteil vom 26. Januar 1983 - IVb ZR 335/81 - NJW 1983, 1269,

1270).

487. Nach alledem hat das Berufungsgericht die Berufung der Antragstellerin gegen die Scheidung der Ehe der Parteien zu Recht zurückgewiesen, da die

Ehe nach deutschem Recht angesichts der seit 1994 andauernden Trennung

der Parteien zu scheiden war, § 1566 Abs. 2 BGB.

Hahne Sprick Weber-Monecke

Vézina Dose

Vorinstanzen:

AG Nordhorn, Entscheidung vom 12.09.2005 - 11 F 212/98 -

OLG Oldenburg, Entscheidung vom 07.03.2006 - 12 UF 125/05 -

Urteil vom 29.09.2016

X ZR 58/14 vom 29.09.2016

Urteil vom 06.10.2016

I ZR 97/15 vom 06.10.2016

Urteil vom 09.11.2016

5 StR 425/16 vom 09.11.2016

Anmerkungen zum Urteil