Urteil des BGH, Az. XII ZR 61/06

Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 61/06
Verkündet
am:
28. Mai 2008
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als
Urkundsbeamtin
der
Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
EGBGB Artt. 17 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2, 14 Abs. 1 Nr. 1; ZPO §§ 606 a Abs. 1
Nr. 1, 328, 261 Abs. 3; BGB § 1564 Abs. 1 Satz 1
Die Scheidung nach mosaischem Recht durch Übergabe des Scheidebriefs (Get)
ist eine rechtsgeschäftliche Scheidung (Privatscheidung) und keine Statusent-
scheidung des Rabbinatsgerichts (Anschluss an Senatsurteil vom 2. Februar 1994
- XII ZR 148/92 - FamRZ 1994, 434 ff.).
Maßstab für die Anerkennung einer solchen ausländischen Privatscheidung ist
Art. 17 EGBGB. Bei Geltung deutschen Scheidungsstatuts ist sie im Inland nicht
anerkennungsfähig.
Die anderweitige Rechtshängigkeit eines Scheidungsverfahrens vor dem Rabbi-
natsgericht in Israel steht deshalb bei Geltung deutschen Scheidungsstatuts einer
Inlandsscheidung nicht entgegen.
BGH, Urteil vom 28. Mai 2008 - XII ZR 61/06 - OLG Oldenburg
AG
Nordhorn
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Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren ge-
mäß § 128 Abs. 2 ZPO mit Schriftsatzfrist bis 25. April 2008 am 28. Mai 2008
durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, den Richter Sprick, die Richterinnen
Weber-Monecke und Dr. Vézina und den Richter Dose
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 12. Zivilsenats - 4. Se-
nat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Olden-
burg vom 7. März 2006 wird auf Kosten der Antragstellerin
zurückgewiesen.
Streitwert: 4.000 €.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die 1956 geborene Antragstellerin und der 1945 geborene Antragsgeg-
ner sind deutsche Staatsangehörige mosaischen Glaubens. Sie haben 1979 vor
dem Rabbiner in N. (Israel) die Ehe geschlossen. Aus der Ehe sind zwei 1982
bzw. 1987 geborene Söhne hervorgegangen. Die Parteien hatten ihren letzten
gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland. Seit 1994 lebt die An-
tragstellerin mit den Söhnen in Israel, der Antragsgegner lebt weiterhin in
Deutschland.
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1998 reichten zunächst die Antragstellerin und sodann der Antragsgeg-
ner beim Amtsgericht - Familiengericht - wechselseitige Anträge auf Scheidung
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der Ehe ein. Im weiteren Verlauf des Verfahrens verlas der Antragsgegner sei-
nen Scheidungsantrag, während die Antragstellerin erklären ließ, keinen Antrag
stellen zu wollen. Gegenüber dem Scheidungsantrag des Antragsgegners
wandte sie die Rechtshängigkeit eines Scheidungsverfahrens ein, das sie be-
reits 1996 vor dem regionalen rabbinischen Gerichtshof in Tel Aviv rechtshän-
gig gemacht haben will, und erklärte, sie wolle nur in jenem Verfahren geschie-
den werden, weil eine im Inland nach deutschem Recht ausgesprochene
Scheidung ihrer nach mosaischem Recht geschlossenen Ehe in Israel nicht
anerkannt werde.
Das Amtsgericht schied die Ehe vorab und trennte den Versorgungsaus-
gleich mangels Mitwirkung der Antragstellerin an der Klärung ihrer Rentenan-
wartschaften ab. Die frühere Rechtshängigkeit eines Scheidungsverfahrens in
Israel habe es mangels Vorlage entsprechender Urkunden nicht feststellen
können.
3
Dagegen legte die Antragstellerin Berufung ein und reichte eine Be-
scheinigung des regionalen rabbinischen Gerichtshofes zu den Akten, derzufol-
ge dessen Verfahrensakten des Jahres 1996 durch einen Brand im Gerichtsar-
chiv vollständig vernichtet worden seien; dem Gerichtshof lägen aber Aussagen
vor, dass die Antragstellerin am 24. Juni 1996 einen Scheidungsantrag einge-
reicht habe. Mangels eines Eintrags über die Beendigung des Verfahrens sei
deshalb davon auszugehen, dass dieses Verfahren noch rechtshängig sei.
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Dazu trug die Antragstellerin ergänzend vor, ihr sei seinerzeit angeraten
worden, den Antrag zurückzustellen, bis der Antragsgegner sich in Israel auf-
halte. Dieser habe dem Antrag aber nicht zugestimmt, so dass das Rabbinats-
gericht daraufhin Termin zur Versöhnung der Ehe anberaumt habe. 1999 habe
der Antragsteller sich vorübergehend in Israel aufgehalten, das Land aber trotz
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eines gegen ihn gerichtlich verhängten Ausreiseverbots zur Sicherstellung sei-
ner Teilnahme an diesem Gerichtsverfahren wieder verlassen. Der Antragsgeg-
ner macht demgegenüber geltend, 1996 habe die Antragstellerin lediglich einen
Aussöhnungsantrag eingereicht, an dem sie auch noch im März 1999 festgehal-
ten habe; erst später - nach Rechtshängigkeit des vorliegenden Verfahrens -
habe ihr das Rabbinat einen Scheidungsantrag nahegelegt.
Die Berufung hatte keinen Erfolg. Dagegen richtet sich die vom Beru-
fungsgericht zugelassene Revision der Antragstellerin.
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Entscheidungsgründe:
Die Revision ist unbegründet.
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I.
Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung u.a. in FamRZ 2006, 950 ff.
(m. Anm. Henrich IPrax 2007, 137, Streicher FamRBint 2006, 50 und Hohloch
JuS 2006, 1133) veröffentlicht ist, hat seine internationale Zuständigkeit auf
§ 606a Abs. 1 Nr. 1 ZPO gestützt und dahinstehen lassen, ob schon vor An-
hängigkeit des vorliegenden Verfahrens ein Scheidungsverfahren vor dem
Rabbinatsgericht in Israel rechtshängig gewesen sei. Denn eine solche Rechts-
hängigkeit könne einer Inlandsscheidung nach dem gemäß Artt. 17, 14 Abs. 1
Nr. 1 EGBGB hier anzuwendenden deutschen Sachrecht im vorliegenden Fall
nicht entgegenstehen.
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Anders als das von ihm zitierte Senatsurteil vom 2. Februar 1994
(- XII ZR 148/92 - FamRZ 1994, 434 ff.) lässt das Berufungsgericht eine hier
unterstellte frühere Rechtshängigkeit vor einem israelischen Rabbinatsgericht
aber nicht schon deshalb unberücksichtigt, weil dessen Entscheidung im Inland
nicht anerkennungsfähig sei. Letzteres hatte der Senat in dem damals ent-
schiedenen Fall damit begründet, bei der Scheidung vor einem Rabbinatsge-
richt handele es sich um eine Privatscheidung, weil die Ehe nicht durch Aus-
spruch des Gerichts, sondern durch Übergabe des Scheidebriefs (Get) durch
den Mann an die Frau geschieden werde und eine solche Privatscheidung nur
dann anerkannt werden könne, wenn das nach Art. 17 Abs. 1 EGBGB maßge-
bende Sachrecht sie zulasse. Das sei bei Geltung deutschen Sachrechts (auf-
grund gemeinsamer deutscher Staatsangehörigkeit der Parteien) nicht der Fall,
§ 1564 Abs. 1 Satz 1 BGB.
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Das Berufungsgericht lässt vielmehr ausdrücklich dahinstehen, ob dieser
Senatsentscheidung oder aber der daran geäußerten Kritik (Scheftelowitz
FamRZ 1995, 593; Henrich IPrax 1995, 86 und 2007, 137) zu folgen sei, und
stützt seine Entscheidung auf eine andere, auf den vorliegenden Einzelfall be-
zogene Begründung:
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Die Weigerung des Antragsgegners, an einer Scheidung in Israel mitzu-
wirken und diese durch Übergabe eines Scheidebriefes zu bewirken, führe da-
zu, dass die Ehe dort auf Dauer nicht geschieden werden könne. Denn vom
Rabbinatsgericht gegen ihn verhängte Zwangsmaßnahmen zur Sicherstellung
seiner Mitwirkung seien mit dem deutschen ordre public (Art. 6 EGBGB) nicht
vereinbar und deshalb hier nicht durchsetzbar. Könne die Ehe aber im Ausland
auf Dauer nicht geschieden werden, sei sie im Inland durch Urteil zu scheiden,
ohne dass es auf die Frage einer früheren Rechtshängigkeit in Israel ankomme.
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II.
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Dies hält den Angriffen der Revision und der revisionsrechtlichen Prüfung
im Ergebnis stand.
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1. Das Berufungsgericht hat seine in jeder Lage des Verfahrens von
Amts wegen zu prüfende internationale Zuständigkeit zutreffend allein auf
§ 606a Abs. 1 Nr. 1 ZPO gestützt, da beide Parteien deutsche Staatsangehöri-
ge sind.
a) Ein Antrag auf Ehescheidung fällt nach Art. 1 Abs. 1 lit. a der Verord-
nung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates vom 27. November 2003 über die Zustän-
digkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesa-
chen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhe-
bung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 ("Brüssel IIa") in den sachlichen An-
wendungsbereich dieser Verordnung. Auch setzt deren persönlich-räumlicher
Anwendungsbereich keinen kompetenzrechtlichen Bezug zu einem anderen
EU-Mitgliedstaat voraus (Zöller/Geimer ZPO aaO § 606a ZPO Rdn. 3 a und
EG-VO Ehesachen Art. 1 Rdn. 14; a.A. offenbar Hohloch JuS 2006, 1133,
1134). Ob zumindest ein internationaler Sachverhalt zu fordern ist, kann dahin-
stehen, weil er hier angesichts des Wohnsitzes der Antragstellerin in Israel je-
denfalls gegeben wäre. In zeitlicher Hinsicht gelten die Zuständigkeitsbestim-
mungen dieser Verordnung nach deren Artt. 64 Abs. 1, 72 Satz 2 aber nicht für
Verfahren, die - wie hier - vor dem 1. März 2005 eingeleitet wurden.
14
b) Die dieser Verordnung vorausgegangene Verordnung (EG)
Nr. 1347/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über die Zuständigkeit und die An-
erkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfah-
ren betreffend die elterliche Verantwortung für die gemeinsamen Kinder der
Ehegatten ("Brüssel II") gilt ihrerseits nach ihren Artt. 42 Abs. 1, 46 Satz 1 nicht
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für Verfahren, die vor dem 1. März 2001 eingeleitet wurden. Das vorliegende
Verfahren - auch der Scheidungsantrag des Antragsgegners - ist seit 1998
rechtshängig.
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c) Auch einschlägige bilaterale Abkommen, die § 606a ZPO verdrängen
könnten, bestehen nicht. Der deutsch-israelische Anerkennungs- und Vollstre-
ckungsvertrag vom 20. Juli 1977 (BGBl. 1980 II 926) ist nach seinem Art. 4
Abs. 1 Nr. 1 auf Statusentscheidungen nicht anwendbar.
2. Zutreffend ist ferner der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass
die Rechtshängigkeit eines ausländischen Verfahrens der Rechtshängigkeit bei
einem inländischen Gericht gleichstehe, sofern das ausländische Urteil hier an-
zuerkennen wäre. Unter dieser Voraussetzung führe die früher eingetretene
Rechtshängigkeit vor einem ausländischen Gericht in gleicher Weise zur Unzu-
lässigkeit eines späteren Scheidungsantrages wie eine anderweitige Rechts-
hängigkeit im Inland (Februar 1994
- XII ZR 148/92 - FamRZ 1994, 434). Anders seien die Verhältnisse jedoch
dann zu beurteilen, wenn feststehe, dass vor dem ausländischen Gericht kein
anerkennungsfähiger Scheidungsausspruch zu erreichen sei.
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3. Die Revision macht insoweit geltend, revisionsrechtlich sei von der frü-
heren Rechtshängigkeit eines Scheidungsantrages vor dem Rabbinatsgericht
auszugehen, weil das Berufungsgericht dies offen gelassen habe. Diese Auf-
fassung begegnet indes rechtlichen Bedenken:
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Das Prozesshindernis anderweitiger Rechtshängigkeit unterliegt wie jede
andere (negative) Prozessvoraussetzung der Amtsprüfung (vgl. BGH Urteil vom
20. Januar 1989 - V ZR 173/87 - NJW 1989, 2064 f.; Zöller/Greger ZPO
26. Aufl. § 261 Rdn. 11). An tatsächliche Feststellungen des Berufungsgerichts,
die eine Prozessvoraussetzung betreffen, ist das Revisionsgericht daher nicht
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nach §
559 Abs.
2 ZPO gebunden (BGHZ
31, 279, 282; 48, 12 15;
Zöller/Gummer aaO § 559 Rdn. 11).
20
Aus den gleichen Gründen erscheint es nicht gerechtfertigt, hinsichtlich
solcher tatsächlichen Umstände den Umfang der revisionsrechtlichen Prüfung
dergestalt einzuschränken, dass das Revisionsgericht den Tatsachenvortrag
des Revisionsführers unterstellen müsse, wenn das Berufungsgericht von Fest-
stellungen hierzu abgesehen hat, weil es auf diese nach seiner Rechtsauffas-
sung nicht ankommt. Nichts anderes gilt nach § 560 ZPO für die (hier nach mo-
saischem Verfahrensrecht zu beurteilende, vgl. Senatsurteil vom 9. Oktober
1985 - IVb ZR 36/89 - NJW 1986, 662 f.) Frage, ob bereits die Einreichung ei-
nes Scheidungsantrages oder erst dessen hier zeitlich nicht geklärte Zustellung
die Rechtshängigkeit vor dem Rabbinatsgericht bewirkt.
Das hindert den Senat allerdings nicht, die Frage der anderweitigen
Rechtshängigkeit hier ebenso dahinstehen zu lassen, wie es das Berufungsge-
richt getan hat. Denn darauf kommt es für die zu treffende Entscheidung im Er-
gebnis schon deshalb nicht an, weil der Senat an seinem Urteil vom 2. Februar
1994 - XII ZR 148/92 - FamRZ 1994, 434 ff. aus noch darzulegenden Gründen
festhält.
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4. Die Beachtlichkeit des Einwands anderweitiger Rechtshängigkeit eines
Scheidungsverfahrens (§§ 608, 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) setzt allerdings zunächst
voraus, dass die Streitgegenstände beider Verfahren identisch sind. Davon ist
das Berufungsgericht offensichtlich (ebenso wie das Senatsurteil vom 2. Febru-
ar 1994 - XII ZR 148/92 - FamRZ 1994, 434 ff. in dem damals entschiedenen
Fall) unausgesprochen ausgegangen. Dies erscheint indes nicht ganz unbe-
denklich (zweifelnd auch Henrich IPrax 1995, 86, 87).
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a) Eine die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen ausschließende
Unterschiedlichkeit der Streitgegenstände wird nämlich teilweise bereits ange-
nommen, wenn das im Ausland rechtshängige Scheidungsbegehren eines
Ehegatten auf das Verschulden des anderen, ein konkurrierendes inländisches
Scheidungsbegehren hingegen - wie hier - auf das bloße Scheitern der Ehe
gestützt wird (vgl. Zöller/Philippi ZPO aaO §
606 Rdn.
18, 19; Stein/
Jonas/Schlosser ZPO 21. Aufl. § 611 Rdn. 3; Philippi FamRZ 2000, 525, 527)
- mag auch das Klagebegehren in beiden Fällen auf die Scheidung der Ehe
durch gerichtlichen Ausspruch gerichtet sein.
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b) Noch bedeutsamer sind die Unterschiede in der vorliegenden Fall-
konstellation:
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Auch hier stützt sich das inländische Scheidungsverfahren des Antrags-
gegners auf das nach dreijähriger Trennung zu vermutende Scheitern der Ehe,
während das Begehren der Antragstellerin vor dem Rabbinatsgericht mangels
einverständlichen Scheidungsbegehrens Scheidungsgründe voraussetzt, die
zumeist Verschuldenselemente enthalten (vgl. Rosen-Zvi in Shapira [Hrsg.],
Introduction to the Law of Israel [1995] 75, 84 a.E.; Herfarth, Die Scheidung
nach jüdischem Recht im internationalen Zivilverfahrensrecht S. 23).
25
Darüber hinaus hat das inländische Scheidungsverfahren eine Gestal-
tungsklage (vgl. Stein/Jonas/Schlosser ZPO 21. Aufl. § 611 Rdn. 1) zum Ge-
genstand, deren Ziel die Auflösung der Ehe durch einen Hoheitsakt, nämlich
einen konstitutiven gerichtlichen Ausspruch, ist (vgl. Heiderhoff, Die Berücksich-
tigung ausländischer Rechtshängigkeit im Ehescheidungsverfahren, S. 37). Da-
von würde sich bereits der Scheidungsantrag eines Ehemannes vor einem isra-
elischen Rabbinatsgericht unterscheiden, der die Feststellung eines Schei-
dungsgrundes und die ihm deshalb zu gewährende Erlaubnis zum Gegenstand
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- 10 -
hat, die Scheidung durch Übergabe eines Scheidebriefes selbst bewirken zu
dürfen (vgl. Henrich IPrax 1995, 86, 87). Insoweit ist nämlich zu berücksichti-
gen, dass der Ehemann die Scheidung nach mosaischem Recht grundsätzlich
auch ohne ein solches Verfahren durch Übergabe des Scheidebriefes wirksam
vollziehen könnte (sofern die Ehefrau diesen annimmt), sich damit allerdings
nach § 181 des Strafgesetzes 5737 - 1977 strafbar machen würde (vgl. Berg-
mann/Ferid/Henrich Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Länderteil Israel
III A 1 d bb S. 25). Klageziel im engeren Sinne wäre hier also nach dem Ver-
ständnis des Senats nicht etwa eine Statusentscheidung, sondern eine nach
staatlichem israelischem Recht für die Auflösung einer nach mosaischem Recht
geschlossenen Ehe erforderliche rabbinatsgerichtliche Erlaubnis, einen privat-
rechtlichen Gestaltungsakt mosaischen Rechts vorzunehmen.
Im hier vorliegenden Fall des Scheidungsantrags der Ehefrau vor dem
Rabbinatsgericht sieht der Senat sogar einen noch größeren Unterschied. Da
nach mosaischem Recht nur der Ehemann die Scheidung durch (freiwillige)
Übergabe des Scheidebriefes bewirken kann (vgl. 5. Mose Kap. 24, 1 - 4), ist
der Scheidungsantrag der Ehefrau nicht auf eine Gestattung, sondern auf eine
Anordnung der Scheidung gerichtet, deren Vollzug ihr selbst allerdings ebenso
verwehrt ist wie dem Gericht. Das Rabbinatsgericht (und notfalls auf Antrag des
Generalstaatsanwalts das staatliche Zivilgericht, vgl. Art. 6 Rabbinical Courts
Jurisdiction [Marriage and Divorce] Law 5713 [1953], englische Übersetzung in:
Laws of the State of Israel Bd. 7 7713 [1952/53] S. 139) kann den Ehemann
allenfalls durch Zwangsmittel zur Übergabe eines Scheidebriefs anhalten, die-
sen Privatakt aber ebenso wenig ersetzen wie die erforderliche Annahme des
Scheidebriefs seitens der Ehefrau durch dessen Berührung (vgl. Maoz, Enfor-
cement of Rabbinical Court Judgments in Israel, Diné Israel vol. XIII-XIV 7,
22 ff.). Ob der Entscheidung des Rabbinatsgerichts letztlich die Auflösung der
Ehe folgt, hängt mithin nicht etwa von der Rechtskraft dieser Entscheidung,
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- 11 -
sondern allein von "freiwilligen" privatautonomen Entscheidungen der Parteien
ab. Somit ist das Klagebegehren nach dem Verständnis des Senats hier auf
den Ausspruch der Verpflichtung zur Vornahme nicht vertretbarer formgebun-
dener privater rechtsgeschäftlicher Handlungen und Erklärungen gerichtet, de-
ren Vornahme auch mit Rechtskraft der Entscheidung des Rabbinatsgerichts
nach mosaischem Recht nicht zu fingieren ist.
Ob es gleichwohl gerechtfertigt sein könnte, von hinreichender Identität
der Streitgegenstände auszugehen, weil in der Sache letztlich dasselbe - näm-
lich die Scheidung - erstrebt wird (so Coester-Waltjen/Mäsch Übungen im Inter-
nationalen Privatrecht und Rechtsvergleichung S. 183 m.N.; Heiderhoff aaO
S. 168), bedarf hier jedoch ebenfalls keiner Entscheidung.
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5. Weitere Voraussetzung der Beachtlichkeit einer ausländischen
Rechtshängigkeit im Rahmen der §§ 608, 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO ist nämlich die
Anerkennungsfähigkeit der das ausländische Verfahren beendenden Entschei-
dung in Deutschland.
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a) Ihr steht zwar nicht schon entgegen, dass das angerufene ausländi-
sche Gericht kein staatliches, sondern ein religiöses Gericht ist. Für die Aner-
kennung ist es nämlich grundsätzlich ausreichend, dass es sich um die Ent-
scheidung einer mit staatlicher Autorität bekleideten Stelle handelt, die nach
den ausländischen Gesetzen zur Entscheidung privatrechtlicher Streitigkeiten
berufen ist (vgl. BGHZ 20, 323, 329). Das ist bei den israelischen Rabbinatsge-
richten für Scheidungen nach mosaischem Recht geschlossener Ehen der Fall
(vgl. Art.
1 Rabbinical Courts Jurisdiction [Marriage and Divorce] Law
5713 - 1953 aaO).
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b) Es fehlt auch nicht an der für die Anerkennung grundsätzlich erforder-
lichen internationalen Zuständigkeit des ausländischen Gerichts, hier des israe-
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lischen Rabbinatsgerichts. Diese Voraussetzung ist hier nicht analog § 328
Abs. 1 Nr. 1 bzw. § 606a Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 ZPO unter "spiegelbildlicher" An-
wendung dieser Vorschriften zu prüfen (vgl. Zöller/Geimer ZPO aaO § 328
Rdn. 101, § 606a Rdn. 97), da § 606 Abs. 2 Satz 1 ZPO insoweit lex specialis
ist und die Antragstellerin jedenfalls die danach erforderliche Voraussetzung
ihres gewöhnlichen Aufenthalts in Israel erfüllt.
c) Fraglich ist jedoch, ob eine vor dem Rabbinatsgericht von den Partei-
en selbst zu vollziehende Scheidung überhaupt als eine Entscheidung angese-
hen werden kann, die der Anerkennung im Inland fähig ist (vgl. Herfarth aaO
S. 420 ff. m.w.N.). Versteht man die von der Antragstellerin in Israel erstrebte
Entscheidung des Gerichts, die Scheidung anzuordnen, entsprechend den vor-
stehenden Ausführungen als gegen den Antragsgegner gerichtete Anordnung,
eine Privatscheidung durch Übergabe des Scheidebriefes zu vollziehen, dürfte
eine solche Entscheidung nach § 328 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 ZPO schon deshalb
nicht anzuerkennen sein, weil eine Verurteilung zur Vornahme einer Privat-
scheidung mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich
unvereinbar ist (vgl. Art. 17 Abs. 2 EGBGB, § 1564 Satz 1 BGB). Sie wäre im
Inland auch nicht nach § 888 ZPO vollstreckbar (vgl. RGZ 57, 250; im Ergebnis,
aber mit zweifelhafter Begründung ebenso OLG Köln MDR 1973, 768 m. krit.
Anm. Perles FamRZ 1980, 978; für Frankreich ebenso Cour de Cassation vom
21. November 1990 Recueil Dalloz Sirey 1991, Jur., 434 m. abl. Anm. Agostini;
a.A. für Canada: Supreme Court of Canada, Bruker v. Marcovitz, 2007 SCC
54 m. rechtsvergleichenden Nachweisen; differenzierend Herfarth aaO
S. 376 ff., 383 ff.).
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Auch diese Frage bedarf hier aber keiner Entscheidung.
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d) Der Senat sieht nämlich keinen Anlass und auch keine Möglichkeit,
von seinem Urteil vom 2. Februar 1994 (- XII ZR 148/92 - FamRZ 1994, 434 ff.)
angesichts der daran geäußerten Kritik abzuweichen. Er bleibt bei seiner Auf-
fassung, dass es sich bei der Scheidung vor einem (und nicht: durch ein) Rab-
binatsgericht um eine Privatscheidung handelt, auch wenn diese in ein strenges
und formalisierten Verfahrensvorschriften unterliegendes gerichtsförmiges Ver-
fahren eingebettet ist (h.M.; vgl. Staudinger/Spellenberg [2005] § 328 ZPO
Rdn. 549, 593 m.N.; Erman/Hohloch BGB 12. Aufl. Art. 17 EGBGB Rdn. 80
m.w.N.; Herfarth aaO S. 37 f., 419, 439 f.; Andrae, Internationales Familienrecht
2. Aufl. Kap. 4 Rdn. 183; Perles FamRZ 1980, 978, 979; Siehr, Die Berücksich-
tigung religiösen Rechts bei gerichtlicher Scheidung jüdischer Ehepaare, in
Festschrift Schlosser [2005] S. 877, 885; Rosen-Zvi aaO S. 84; Maoz aaO
S. 22; Gotham, Die Rechtsnation und ihr Staat - die Geltung des jüdischen Ehe-
und Scheidungsrechts in Israel, Diss. 2004, S. 39; Heiderhoff aaO S. 163 ff.;
a.A. Scheftelowitz FamRZ 1995, 593, 594).
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aa) Die vereinzelt erhobenen Forderungen, das Verfahren vor den Rab-
binatsgerichten einer gerichtlichen Scheidung gleichzustellen (vgl. Scheftelowitz
FamRZ 1995, 593; Stibbe, Le divorce juif en droit international privé [2005]
Rdn. 92, 99 ff., 113: "acte quasi-public") oder dasselbe Ergebnis durch eine te-
leologische Reduktion des § 1564 Satz 1 BGB zu erreichen (vgl. Henrich IPrax
1995, 86 und 2007, 137; Herfarth aaO S. 38, 442 ff.), mögen im Interesse groß-
zügiger Anerkennung und der Vermeidung hinkender Ehen auf Verständnis
stoßen. Die erste Forderung widerspräche jedoch, wie noch näher darzulegen
sein wird, dem eigenen Rechtsverständnis der Rabbinatsgerichte hinsichtlich
ihrer Entscheidungen, um deren Anerkennung es hier geht, und die zweite der
klaren Intention des deutschen Gesetzes, innerhalb seines Geltungsbereichs
ein absolutes staatliches Scheidungsmonopol sicherzustellen.
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- 14 -
bb) Maßstab für die Anerkennung einer solchen ausländischen Privat-
scheidung sind daher nicht die prozessualen Anerkennungsvoraussetzungen,
sondern Art. 17 EGBGB, da es nicht um die Anerkennung eines konstitutiven
Hoheitsakts (hier: Statusentscheidung) geht, sondern um die Anerkennung ei-
nes privaten Rechtsgeschäfts (h.M.; Senatsbeschluss BGHZ 110, 267, 272;
MünchKomm-BGB/Winkler von Mohrenfels BGB 4.
Aufl. Art.
17 EGBGB
Rdn. 354; Herfarth aaO S. 438; Henrich Internationales Scheidungsrecht
2. Aufl. Rdn. 27; Rauscher IPrax 2000, 391, 392).
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Nach diesem Maßstab ist die Anerkennung einer im Ausland erfolgten
Privatscheidung nur möglich, wenn die Voraussetzungen des aus deutscher
Sicht maßgeblichen Scheidungsstatuts vorliegen. Bei Geltung deutschen
Scheidungsstatuts ist eine im Ausland vollzogene rechtsgeschäftliche Schei-
dung stets unwirksam und nicht anerkennungsfähig (vgl. Senatsbeschluss
BGHZ
110, 267, 277 m.w.N.; BayObLG FamRZ 1994, 1263, 1264;
Erman/Hohloch aaO Art. 17 EGBGB Rdn. 81 m.w.N.).
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cc) Zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, dass hier das deutsche
Scheidungsstatut maßgebend ist:
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Nach Art. 17 Abs. 1 Satz 1 EGBGB unterliegt die Scheidung dem Recht,
das im Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags für
die allgemeinen Wirkungen der Ehe maßgebend ist. Das ist nach Art. 14 Abs. 1
Nr. 1 EGBGB das Recht des Staates, dem beide Ehegatten angehören oder
während der Ehe zuletzt angehörten, wenn einer von ihnen diesem Staat noch
angehört. Somit ist deutsches Sachrecht schon deshalb anzuwenden, weil bei-
de Parteien nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts
Deutsche sind. Aber selbst wenn die Antragsgegnerin inzwischen nach § 2 des
israelischen Staatsangehörigkeitsgesetzes i.V.m. §§ 1, 2 des Rückkehrgeset-
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- 15 -
zes 5712 - 1952 (abgedruckt in Bergmann/Ferid/Henrich aaO unter II B 1 und 2)
zusätzlich die israelische Staatsangehörigkeit erworben hätte und diese nun-
mehr ihre effektive Staatsangehörigkeit wäre, bliebe es jedenfalls dabei, dass
die letzte ehegemeinsame Staatsangehörigkeit die deutsche war und zumindest
der Antragsgegner nach wie vor Deutscher ist.
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dd) Der Senat verkennt dabei nicht, dass seine Entscheidung, die bei
Geltung deutschen Scheidungsstatuts die Inlandsscheidung einer nach mosai-
schem Recht geschlossenen Ehe durch ein staatliches Gericht trotz früherer
Rechtshängigkeit eines Scheidungsverfahrens vor dem Rabbinatsgericht er-
möglicht, für die Ehefrau erhebliche Probleme zur Folge haben kann. Die ohne
Übergabe eines Scheidebriefes geschiedene Ehefrau gilt nämlich nach mosai-
schem Recht weiterhin als verheiratet; sie kann nicht erneut heiraten, und ihre
Kinder (und Kindeskinder) aus einer neuen Beziehung wären , Kinder
eines geringeren Status, denen die Heirat mit anderen Juden, die nicht ihrer-
seits sind, verwehrt ist (vgl. 5. Mose Kap. 23, 1; zu Einzelheiten vgl.
Herfarth aaO S. 31; Gotham aaO S. 42 f.; Hirschfeld, Die Anwendung von Get
Statutes und die Anerkennung von auf Get Statutes beruhenden ausländischen
Urteilen in Deutschland, Diss. [2007] S. 3 f.).
Es kann jedoch weder Aufgabe deutscher Gerichte sein, noch liegt es in
ihrer Macht, mit den Mitteln des Internationalen Privatrechts zur Lösung eines
Jahrhunderte alten Problems beizutragen, das im mosaischen Recht wurzelt
und nur von diesem Recht selbst einer Lösung zugeführt werden kann (vgl.
Stibbe aaO Rdn. 232, 253, 259). Dies gilt um so mehr, als diese Probleme nicht
nur im deutsch-israelischen Rechtsverhältnis bestehen (vgl. Hirschfeld aaO
15 f.) und denkbare Lösungsansätze auch in Israel zwischen orthodoxen, tradi-
tionalistischen und reformerischen Strömungen höchst umstritten sind (vgl. Stib-
be aaO Rdn. 236 ff.).
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Vor allem wäre es nicht angängig, den Vorrang eines früher rechtshängig
gemachten Verfahrens vor israelischen Rabbinatsgerichten dadurch sichern zu
wollen, dass man dieses Verfahren als eine gerichtliche Scheidung qualifiziert,
obwohl dies dem eigenen Rechtsverständnis dieser Rabbinatsgerichte (und
auch dem Standpunkt des Obersten Gerichtshofs Israels, vgl. Kahanoff v. The
District Rabbinical Court of Tel-Aviv, HCJ 3/73, 29[1] PD 449, zitiert nach Ein-
horn, Israeli International Family Law, in Festschrift Hay [2005] S. 146) ersicht-
lich widerspricht, was bereits daraus zu ersehen ist, dass diese umgekehrt eine
Scheidung einer nach mosaischem Recht geschlossenen Ehe nach deutschem
Recht nur deshalb nicht anerkennen, weil es an dem nach mosaischem Recht
unentbehrlichen Akt der privatautonomen Übergabe des Scheidebriefs fehlt.
Dies gilt selbst dann, wenn ein jüdisches (religiöses) Gericht tätig wird: Nach
dem Scheidungsrecht der jüdischen Sekte der Karaiten kann deren (Rabbi-
nats-) Gericht die Scheidung selbst bewirken, wenn der Mann die Übergabe
des Scheidebriefes verweigert; eben deshalb ist eine solche Scheidung nach
rabbinischer Vorstellung aber unwirksam (vgl. Gotham aaO S. 34; Corinaldi,
Karaite Halakhah, in: Hecht et al. [Hrsg.], An Introduction to the History and
Sources of Jewish Law [1999] S. 251, 261 ff.; Olszowy-Schlanger, Karaite Mar-
riage Documents from the Cairo Geniza [1997] S. 126 und Fn. 33; vgl. auch
Hirschfeld aaO S. 21).
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ee) Jedenfalls hindert das deutsche Verfahren die Antragstellerin nicht,
das von ihr im Israel eingeleitete Verfahren dort weiter zu betreiben.
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6. Somit bedarf es keiner Entscheidung, ob auch dann, wenn dem Se-
natsurteil vom 2. Februar 1994 (XII ZR 148/92 - FamRZ 1994, 434 ff.) nicht zu
folgen wäre, die vom Berufungsgericht gegebene Begründung dessen Ent-
scheidung tragen könnte.
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Richtig ist allerdings, dass die Beachtung einer anderweitigen früheren
Rechtshängigkeit im Ausland der Vermeidung einander widersprechender Ent-
scheidungen dient. Zutreffend geht das Berufungsgericht ferner davon aus,
dass diese Gefahr nicht besteht, wenn die Ehe wegen der Weigerung des An-
tragsgegners, an dem Verfahren in Israel mitzuwirken und der Antragstellerin
einen Scheidebrief zu übergeben, dort auch weiterhin nicht geschieden werden
kann (und auch eine Abweisung der Klage nicht in Betracht kommt).
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Diese Weigerung begründet der Antragsgegner mit dem nach seiner Ein-
reise drohenden und von den Rabbinatsgerichten bei Verweigerung der Über-
gabe des Scheidebriefes regelmäßig verhängten Ausreiseverbot (vgl. Gold-
stein, Preventing a Civil Defendant from Leaving the Country as a Form of Pre-
liminary Relief, Israel Law Review 20 [1985] 18, 27), wenn nicht gar seiner dro-
henden Verhaftung gemäß Art. 6 Rabbinical Courts Jurisdiction [Marriage and
Divorce] Law 5713 - 1953 (vgl. Maoz aaO S. 22; Stibbe aaO Rdn. 227). Diesen
Zwangsmaßnahmen könnte er allerdings entgehen, wenn er den Scheidebrief
vor einem Rabbinatsgericht in Deutschland ausstellte und ihn der Antragstelle-
rin durch Vermittlung der beteiligten Rabbinatsgerichte aushändigen ließe (vgl.
zu dieser Möglichkeit Stibbe aaO Rdn. 87, 91, 121, 123; Siehr aaO S. 891 Fn.
62, 63). Denn nach mosaischem Recht ist auch eine gewillkürte Stellvertretung
bei der Übergabe oder Annahme des Scheidebriefs zulässig (vgl. Perles
FamRZ 1980, 978, 979; Hirschfeld aaO S. 13). Ob seine Weigerung daher an-
gesichts dieser Möglichkeit so unumstößlich ist, wie das Berufungsgericht
meint, mag dahinstehen.
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Für die Lösung des Berufungsgerichts spricht jedenfalls, dass die An-
tragstellerin das nach ihrer Darstellung in Israel anhängige Verfahren offensicht-
lich seit Jahren nicht mehr betreibt. Ihrem Vortrag ist jedenfalls nicht zu ent-
nehmen, dass sie eine Rekonstruktion der dort vernichteten Akten beantragt
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oder sonst auf Fortgang des Verfahrens gedrängt habe. Zur Vermeidung einan-
der widersprechender Entscheidungen ist die Beachtung einer anderweitigen
Rechtshängigkeit aber nicht (mehr) erforderlich, wenn nicht mehr damit zu
rechnen ist, dass in der anderen Sache überhaupt noch eine Entscheidung er-
gehen wird. Andernfalls könnte ein im Ausland lebender Ehegatte einem im In-
land zu stellenden Scheidungsantrag des anderen zuvorkommen und eine
Scheidung der Ehe auf unabsehbare Zeit verhindern, indem er im Ausland
selbst ein Scheidungsverfahren einleitet, dieses aber nicht betreibt (vgl. dazu
auch Senatsurteil vom 26. Januar 1983 - IVb ZR 335/81 - NJW 1983, 1269,
1270).
7. Nach alledem hat das Berufungsgericht die Berufung der Antragstelle-
rin gegen die Scheidung der Ehe der Parteien zu Recht zurückgewiesen, da die
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Ehe nach deutschem Recht angesichts der seit 1994 andauernden Trennung
der Parteien zu scheiden war, § 1566 Abs. 2 BGB.
Hahne Sprick
Weber-Monecke
Vézina
Dose
Vorinstanzen:
AG Nordhorn, Entscheidung vom 12.09.2005 - 11 F 212/98 -
OLG Oldenburg, Entscheidung vom 07.03.2006 - 12 UF 125/05 -