Urteil des BGH vom 18.01.2007

IX ZR 202/05

Verkündet

am:

18. Januar 2007

Preuß

Justizangestellte

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

GesO § 9; KO § 23 Abs. 1; BGB § 675

a) Der Kautionsversicherungsvertrag erlischt mit Eröffnung des Gesamtvollstre-

ckungsverfahrens; dem Gesamtvollstreckungsverwalter steht kein Wahlrecht

nach § 9 Abs. 1 GesO zu.

b) Für die Zeit nach Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens stehen dem

Kautionsversicherer keine Prämienansprüche mehr zu (im Anschluss an BGH

ZIP 2006, 1781, z.V.b. in BGHZ).

BGH, Urteil vom 18. Januar 2007 - IX ZR 202/05 - OLG München

LG München I

- 2 -

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 18. Januar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer und die

Richter Dr. Ganter, Raebel, Dr. Kayser und Dr. Detlev Fischer

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 25. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts München vom 25. Oktober 2005 aufge-

hoben.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 23. Zivilkammer

des Landgerichts München I vom 28. Dezember 2004, berichtigt

durch Beschluss vom 22. April 2005, wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten beider Rechtsmittelzüge zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Beklagte verpflichtete sich im April 1996 durch Kautionsversiche-

rungsvertrag, der H. GmbH (fortan:

Schuldnerin) Gewährleistungs- und Ausführungsbürgschaften bis zu einem Li-

mit von 750.000 DM in angemessener Stückelung zur Verfügung zu stellen.

Dafür stand ihr bei einer Mindestprämie von 50 DM p.a. ein Beitragssatz von

1 v.H. zu. Nach den einbezogenen allgemeinen Vertragsbedingungen beginnt

die Beitragspflicht mit der Ausstellung der jeweiligen Bürgschaft oder Beginn

1

- 3 -

der Bürgenhaftung, bei Gewährleistungsbürgschaften regelmäßig mit dem Ab-

nahmedatum des Bauvorhabens. Sie endet mit der Rückgabe der Originalur-

kunde an den Versicherer, wenn damit dessen Haftung erloschen ist. Zur Si-

cherung aller gegenwärtigen und künftigen, auch bedingten und befristeten An-

sprüche aus der Geschäftsbeziehung trat die Schuldnerin im April 1997 ihre

Ansprüche auf das jeweilige Guthaben aus einem näher bezeichneten Fest-

geldsonderkonto bei der S. AG (fortan: Bank) an die Beklagte ab.

Am 1. September 1998 wurde das Gesamtvollstreckungsverfahren über

das Vermögen der Schuldnerin eröffnet und der Kläger zum Verwalter bestellt.

Mit Schreiben vom 23. September 2003 wandte sich die Beklagte an die Bank.

Unter Hinweis auf den Abtretungsvertrag verlangte sie Zahlung der seit dem

8. Februar 1998 rückständigen Prämien in Höhe von insgesamt 25.911,19 €.

Davon entfallen auf den "Berechnungsraum" ab Eröffnung des Insolvenzverfah-

rens 20.150,52 €. Die Bank zahlte den gesamten Betrag am 15. Oktober 2003

an die Beklagte aus.

2

Der Kläger verlangt die Summe der für die Zeit nach Verfahrenseröff-

nung berechneten Prämien von der Beklagten mit der Begründung zurück, dass

insoweit Prämienansprüche nicht entstanden seien, so dass die Beklagte auf

die ihr gewährte Sicherheit nicht habe zurückgreifen dürfen. Das Landgericht

hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der

zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.

3

- 4 -

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Wiederherstellung des

landgerichtlichen Urteils.

4

I.

Das Berufungsgericht meint unter Bezugnahme auf die - in der Zwi-

schenzeit vom Senat durch Urteil vom 6. Juli 2006 (IX ZR 121/05, ZIP 2006,

1781, z.V.b. in BGHZ) aufgehobene - Entscheidung des OLG Frankfurt vom

2. Juni 2005 (ZIP 2005, 1245), dass dem beklagten Versicherer wegen der für

den Zeitraum nach Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens geforderten

Avalprämien ein Recht auf abgesonderte Befriedigung zustehe. Die Anwend-

barkeit des § 9 Abs. 1 Satz 1 GesO (Erfüllungswahl) auf Kautionsversiche-

rungsverträge könne dahinstehen. Die Versicherungsprämien würden nach den

einbezogenen Geschäftsbedingungen mit Ausreichung der jeweiligen Bürg-

schaft fällig, weil ab diesem Zeitpunkt der Bürge unwiderruflich dem Bürg-

schaftsgläubiger hafte. Im Streitfall seien die Bürgschaften durchweg vor Eröff-

nung des Gesamtvollstreckungsverfahrens ausgereicht worden. Damit sei der

Avalvertrag von der Beklagten erfüllt gewesen. Ein Wahlrecht habe dem Kläger

nicht mehr zugestanden. Nach den getroffenen Vereinbarungen habe die von

der Schuldnerin zu erbringende Sicherheit das gesamte Risiko und alle Ansprü-

che der Beklagten abdecken sollen. Erfasst werde auch der - eingetretene -

Fall, dass sich das Risiko erst in der Insolvenz des Versicherungsnehmers ver-

wirkliche. Die streitgegenständlichen Prämienforderungen seien damit insol-

venzfest gesichert.

5

- 5 -

II.

Diese Begründung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Da die Be-

klagte nach Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens über das Vermö-

gen der Schuldnerin keine Prämienansprüche mehr erwirtschaften konnte, wa-

ren solche auch nicht sicherbar.

6

1. Der zwischen der Beklagten und der Schuldnerin geschlossene Kauti-

onsversicherungsvertrag ist rechtlich als Geschäftsbesorgungsvertrag zu quali-

fizieren. Er erlosch insgesamt in entsprechender Anwendung des § 23 Abs. 1

Satz 1 KO durch die Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens mit Wir-

kung für die Zukunft; entgegen der in der mündlichen Verhandlung von der Re-

visionserwiderung vertretenen Auffassung ist nicht nur die Geschäftsbesor-

gungsbefugnis der Beklagten weggefallen.

7

a) Für den Anwendungsbereich der Insolvenzordnung hat der Senat die-

se Wirkungen bereits ausgesprochen (BGH, Urt. v. 6. Juli 2006, aaO S. 1781 f).

Der Kautionsversicherungsvertrag ist seiner wirtschaftlichen Funktion nach mit

dem Avalkreditvertrag vergleichbar, soweit sich dort die Bank zur Übernahme

einer Bürgschaft verpflichtet. Darüber hinaus hält der Kautionsversicherer für

den Versicherungsnehmer den Liquiditätsspielraum bei dessen Hausbank frei.

In den wirtschaftlichen Parallelen zum Haftungskredit einer Bank hat der Senat

keinen Grund gesehen, nur die Geschäftsbesorgungsbefugnis des Vertrags-

partners der Schuldnerin in Wegfall geraten zu lassen. Hieran hält der Senat

fest.

8

b) Die Anwendung der §§ 115, 116 InsO kann auch nicht mit der Be-

gründung verneint werden, es gehe nicht um die Geschäftsbesorgung durch

9

- 6 -

den Versicherer in der Zeit nach Insolvenzeröffnung, sondern um die Weiter-

zahlung von Prämien als Gegenleistung des Schuldners für die

Übernahme von Bürgschaften in der Zeit vor der Eröffnung. Im Falle eines Ge-

schäftsbesorgungsvertrages verdrängen die Vorschriften der §§ 115 f InsO das

Verwalterwahlrecht. Soweit der Geschäftsbesorger den Vertrag vor Insolvenz-

eröffnung durch Bereitstellung des Bürgschaftsrahmens und Abgabe der Bürg-

schaftserklärungen erfüllt hat, muss der Insolvenzverwalter dies für und gegen

die Masse gelten lassen. Folglich bleibt für eine Anwendung des § 103 InsO auf

die Gegenleistung für die vom Versicherer vor Eröffnung erbrachte Leistung

kein Raum mehr (vgl. BGH, Urt. v. 6. Juli 2006, aaO S. 1782).

c) Vorliegend ist jedoch nicht die Insolvenzordnung, sondern die Ge-

samtvollstreckungsordnung in ihrer zuletzt geltenden Fassung anzuwenden,

weil das Verfahren vor dem 1. Januar 1999 beantragt worden ist (vgl. Art. 103

EGInsO). Die Gesamtvollstreckungsordnung enthält keine den §§ 115 f InsO

entsprechende Regelung. Die Revision will die Regelungslücke durch eine An-

wendung der mit § 116 Satz 1, § 115 Abs. 1 InsO sachlich übereinstimmenden

Vorgängerbestimmung in § 23 Abs. 1 Satz 1 KO schließen, nach der ein von

dem Gemeinschuldner erteilter Auftrag durch die Eröffnung des Verfahrens er-

lischt, es sei denn, dass der Auftrag sich nicht auf das zur Konkursmasse gehö-

rige Vermögen bezieht. Diese Ansicht verdient Zustimmung.

10

aa) Im Schrifttum zu § 9 GesO wird für Geschäftsbesorgungsverträge

zwar teilweise das Gegenteil vertreten (Hess/Binz/Wienberg, GesO 4. Aufl. § 9

Rn. 17b; Hess/Binz, KO 6. Aufl. Anh. VII § 9 GesO Rn. 9, 9a;

Obermüller WM 1991, 305, 307; wie hier: Karsten Schmidt, Insolvenzgesetze

17. Aufl. § 9 GesO Anm. 2c). Zur Begründung wird angeführt, dass die Ge-

11

- 7 -

samtvollstreckungsordnung keine Vorschriften enthalte, nach denen Geschäfts-

besorgungsverträge durch die Verfahrenseröffnung beendet würden.

bb) Demgegenüber hat der Senat wiederholt den fragmentarischen Cha-

rakter der Gesamtvollstreckungsordnung hervorgehoben. Bei ihrer Auslegung

ist besonders zu beachten, dass der Gesetzgeber, um den knappen Formulie-

rungsstil der Gesamtvollstreckungsordnung der ehemaligen DDR beizubehal-

ten, bei umfangreichen Regelungen des übernommenen Konkursrechts in der

Regel nur die Grundnorm übertragen hat. Wurde eine Vorschrift knapper ge-

fasst als die entsprechende Regelung des bundesdeutschen Konkursrechts,

der dort enthaltene Grundtatbestand jedoch unverändert übernommen, so liegt

es besonders nahe, hinsichtlich der Einzelheiten auf die entsprechenden Vor-

schriften der Konkursordnung zurückzugreifen (vgl. BGHZ 139, 319, 322 f; 155,

87, 91 f). § 9 Abs. 1 GesO fasst die detaillierten Vorschriften der §§ 17, 18, 23

bis 26 KO in einer allgemeinen Vorschrift zusammen. Dem entsprechen in der

Insolvenzordnung die §§ 103, 115, 116 InsO. Die besonderen Regelungen der

§§ 104 bis 107 InsO sind in § 9 Abs. 1 GesO nur in "Spurenelementen" (vgl.

Smid, Gesamtvollstreckungsordnung 3. Aufl. § 9 Rn. 2 f) anzutreffen. Dies deu-

tet entscheidend auf eine lückenhafte Regelung hin und nicht auf ein von der

Konkursordnung grundsätzlich abweichendes Regelungsmodell. Ein solches

hat der Senat beispielsweise bei der Rückschlagsperre angenommen, bei der

die Regelung der Gesamtvollstreckungsordnung erheblich über diejenigen der

Konkursordnung und der im Werden begriffenen Insolvenzordnung hinausging

(vgl. BGHZ 142, 208, 210). Sieht der eindeutige Wortlaut der Gesamtvollstre-

ckungsordnung in einem Punkt einen von den anderen Insolvenzgesetzen ab-

weichenden Regelungsinhalt vor, setzt sich dieser allerdings durch. Hierunter

fällt auch die in § 14 GesO verankerte Ausschlussfrist für schuldhaft verspätet

angemeldete Forderungen, die weder in der Konkursordnung noch in der Insol-

12

- 8 -

venzordnung eine Entsprechung findet (vgl. § 142 KO, § 177 InsO; hierzu BGH,

Beschl. v. 10. März 2005 - IX ZB 269/03, ZIP 2005, 995, 996; v. 15. Dezember

2005 - IX ZB 135/03, ZIP 2006, 385, 386). Dem steht der vorliegende Fall indes

nicht gleich.

2. Die geltend gemachten Prämienansprüche für die Zeit ab Eröffnung

des Insolvenzverfahrens wären deshalb - ebenso wie in dem vom Senat bereits

entschiedenen Fall - nur dann durch Vorausabtretung des Guthabens sicherbar

gewesen, wenn sie als Insolvenzforderungen bereits vor der Verfahrenseröff-

nung begründet worden wären. Dies ist nicht der Fall.

13

a) Prämienansprüche des Kautionsversicherers für die Zeit nach Insol-

venzeröffnung lassen sich nicht damit rechtfertigen, er hafte als Bürge nach

Beendigung des Valutaverhältnisses dem Begünstigten gegenüber weiter und

sei daher gezwungen, für diese Position Risikovorsorge zu betreiben. Der Bun-

desgerichtshof hat das Argument von der Äquivalenz von Risikovorsorge und

Prämienanspruch mit der Begründung als nicht durchgreifend angesehen, dass

der Versicherungsvertrag auf Regress gegenüber dem Versicherungsnehmer

angelegt ist und die laufende Versicherungsprämie für die Bereitstellung des

Bürgschaftsrahmens und die Abgabe der Bürgschaftserklärungen berechnet

wird. Mit der Ausreichung der Bürgschaften vor Insolvenzeröffnung hat der Ver-

sicherer im Verhältnis zum Versicherungsnehmer (Schuldner) seine Leistungs-

pflichten zumindest teilweise erfüllt. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens

über dessen Vermögen und Erlöschen des Geschäftsbesorgungsvertrages ist

die Verpflichtung zur Übernahme weiterer Bürgschaften entfallen. Damit beruht

die im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung begründete Bürgschaftshaftung des

Versicherers im Verhältnis zum Schuldner ausschließlich auf der Bereitstellung

14

- 9 -

des Bürgschaftsrahmens vor Insolvenzeröffnung (BGH, Urt. v. 6. Juli 2006, aaO

S. 1783).

b) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung gelten diese

Grundsätze auch im Streitfall. Die von der Beklagten übernommene Kautions-

versicherung ist ebenfalls auf einen Regress gegenüber der Schuldnerin ange-

legt.

15

aa) Nach Nr. 4 der "Allgemeinen Vertragsbedingungen zur Bürgschafts-

versicherung" hat sich die Schuldnerin unter anderem dazu verpflichtet, dem

Versicherer die von ihm gezahlten Beträge nebst Kosten ohne Rücksicht auf

etwaige Einwendungen unverzüglich "auf dessen erste Anforderung" zurückzu-

erstatten. Es sollte dann ihre Sache sein, ob sie den Betrag nach erfolgter Zah-

lung an den Versicherer vom Empfänger der Bürgschaftsleistung zurückforder-

te. Bei der gebotenen wertenden Betrachtung ist deshalb auch im Streitfall die

laufende Prämie für die Bereitstellung des Bürgschaftsrahmens bedungen, die

mit der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens über das Vermögen der

Schuldnerin endete und danach keinen Prämienanspruch mehr entstehen las-

sen konnte.

16

bb) Der Beklagten ist zwar zuzugeben, dass die von der Schuldnerin für

die Bereitstellung des Bürgschaftsrahmens zu entrichtende Prämie - abgesehen

von der stets geschuldeten Grundgebühr - an die Höhe der ausgereichten

Bürgschaften anknüpft. In dem von dem Senat bereits entschiedenen Fall be-

stimmte sich die Prämie im laufenden Vertragsverhältnis dagegen nach der Hö-

he des eingeräumten Limits (BGH, Urt. v. 6. Juli 2006, aaO S. 1783; siehe auch

OLG Frankfurt ZIP 2005, 1245, 1246). Die gegenüber der Parallelentscheidung

verfeinerte Berechnungsweise der Versicherungsprämie nimmt dem Ge-

17

- 10 -

schäftsbesorgungsvertrag jedoch nicht den Charakter eines auf Regress ange-

legten Vertrages. Dies verdeutlicht neben der scharfen Rückgriffshaftung, die

sich auch auf den Ersatz der angefallenen Kosten erstreckt, die geschuldete

Teilbesicherung von bis zu 40 v.H. der jeweiligen Bürgschaftssumme. Die lau-

fenden Prämienzahlungen, die von etwaigen nicht streitgegenständlichen Re-

gressforderungen des Versicherers streng zu unterscheiden sind, stellen sich

deshalb auch im Streitfall als Gegenleistung dafür dar, dass für den Versiche-

rungsnehmer weitere abrufbare Sicherheiten bereitgehalten werden.

Schließlich war weder eine - grundsätzlich sicherbare - Einmalprämie

(vgl. BGH, Urt. v. 6. Juli 2006, aaO S. 1783) vereinbart noch handelte es sich

bei den Prämienansprüchen für den Berechnungsraum nach Verfahrenseröff-

nung um nur betagte (noch nicht fällige) Forderungen im Sinne von § 65 KO

(§ 41 InsO). Die Forderungen waren vielmehr befristet, weil ihre Fälligkeit nach

18

- 11 -

den allgemeinen Vertragsbedingungen von der Rechnungserteilung als einem

zeitlich ungewissen Ereignis abhing (vgl. BGH, Urt. v. 6. Juli 2006, aaO

S. 1783).

Dr. Gero Fischer Dr. Ganter Raebel

Dr. Kayser Dr. Detlev Fischer

Vorinstanzen:

LG München I, Entscheidung vom 28.12.2004 - 23 O 16868/04 -

OLG München, Entscheidung vom 25.10.2005 - 25 U 2246/05 -