Urteil des BGH vom 10.12.2003

V ZR 153/04

Verkündet am:

11. März 2005

K a n i k,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR:

ja

BGB § 2039

VermG § 3 Abs. 3 Satz 4, § 16 Abs. 2, 5 und 10, § 18 Abs. 2

a) Der Berechtigte hat dem Verfügungsberechtigten entsprechend § 3 Abs. 3 Satz 4

VermG auch Aufwendungen für außergewöhnliche Erhaltungsmaßnahmen zu er-

setzen.

b) Auf die Aufwendungen sind die dem Verfügungsberechtigten verbleibenden Mie-

ten und die gezogenen Vorteile einer Eigennutzung des Grundstücks anzurechen,

soweit sie nicht durch Betriebs- und Verwaltungskosten sowie Abschreibungen

nach § 18 Abs. 2 VermG aufgezehrt werden (Fortführung von BGH, Urt. v. 4. April

2002, III ZR 4/01, NJW 2002, 2242, 2245).

c) Zu den Aufwendungen gehören auch Darlehenskosten, allerdings nur in dem Um-

fang, in dem der Berechtigte das Darlehen nach §§ 16 Abs. 2, 5 und 10, 18 Abs. 2

VermG zu übernehmen hat.

d) Ist eine Erbengemeinschaft Verfügungsberechtigte, kann ein Miterbe Erstattung

an sich verlangen, wenn die anderen Miterben damit einverstanden sind oder dies

- 2 -

die einzige in Betracht kommende Möglichkeit einer Auseinandersetzung der Er-

bengemeinschaft ist.

e) Der Verfügungsberechtigte hat den Berechtigten nach Maßgabe von § 16 Abs. 10

VermG nicht nur von den Verpflichtungen aus der Grundschuld, sondern auch

von den Verpflichtungen aus dem gesicherten Darlehen freizustellen.

BGH, Urt. v. 11. März 2005 - V ZR 153/04 - OLG Dresden

LG Chemnitz

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Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 11. März 2005 durch die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Lemke,

Dr. Schmidt-Räntsch und die Richterin Dr. Stresemann

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 12. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Dresden vom 10. Dezember 2003 aufgeho-

ben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Beklagten waren Eigentümer in ungeteilter Erbengemeinschaft eines

Grundstücks in Chemnitz, auf dem sich ein Gebäude mit einer Arztpraxis im

Erdgeschoß und einer Wohnung im Obergeschoß befindet. Die Arztpraxis war

vermietet; die Wohnung im Obergeschoß wurde von der Beklagten zu 1 und

ihrer Familie unentgeltlich genutzt.

Am 12. März 1991 nahmen die Beklagte zu 1 und ihr Ehemann ein Dar-

lehen über 100.000 DM auf, um Baumaßnahmen zu finanzieren. Am 1. Juni

1991 belasteten beide Beklagten das Grundstück zur Absicherung des Darle-

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hens mit einer Grundschuld über 100.000 DM. Bis Ende Mai 1991 ließ die Be-

klagte zu 1 Arbeiten an Fassade, Fenstern, Heizung, Warmwasser- und Elek-

troanlage durchführen. Hierfür wandte sie 5.876,91 DM eigene Mittel und die

Valuta aus dem Darlehen auf. Auf das Darlehen zahlte sie in den Folgejahren

51.257,82 DM Zinsen und erbrachte Tilgungsleistungen in Höhe von

12.500 DM.

Mit Bescheid des Amtes zur Regelung offener Vermögensfragen vom

20. Oktober 1994 wurde das Anwesen den Klägern zurückübertragen. Dieser

Bescheid wurde am 23. Juni 1998 bestandskräftig, das Anwesen am

13. Oktober 1998 übergeben. In der Zeit vom 1. Juli 1994 bis zum 30. Juni

1998 nahm die Beklagte zu 1 für die Arztpraxis 42.695 DM an Mieten ein. Die

Kläger verlangen Auskehrung dieser Mieten, auf die sie sich Verwaltungskos-

ten und Reparaturen im Gesamtumfang von 3.426,19 DM anrechnen lassen.

Außerdem verlangen sie Freistellung von der eingetragenen Grundschuld.

Dem halten die Beklagten die aufgewandten eigenen Mittel, die Tilgungsleis-

tungen sowie die gezahlten Zinsen entgegen.

Unter Abweisung der Klage im übrigen hat das Landgericht die Beklagte

zu 1 zur Zahlung von 34.601,89 DM sowie beide Beklagten zur vollständigen

Freistellung von der Grundschuld verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hat

das Oberlandesgericht die Beklagten unter Klageabweisung im übrigen verur-

teilt, die Kläger in Höhe von 13.549,23 € von der eingetragenen Grundschuld

freizustellen Zug um Zug gegen Erstattung von Aufwendungen für die Bau-

maßnahmen in Höhe von 13.335,47 € an die Beklagte zu 1. Die wegen eines

Teilbetrags von 1.785 DM eingelegte Anschlußberufung der Kläger hat es zu-

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rückgewiesen. Hiergegen richtet sich die von dem Senat zugelassene Revision

der Kläger, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen.

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Entscheidungsgründe:

I.

Nach Ansicht des Berufungsgerichts können die Kläger Auskehrung der

seit dem 1. Juli 1994 von den Beklagten vereinnahmten Mieten von insgesamt

42.695 DM verlangen. Dieser Betrag sei um einen von den Klägern selbst in

Abzug gebrachten Betrag von insgesamt 3.426,19 DM auf 39.268,81 DM zu

kürzen.

Gegen diesen Anspruch habe die Beklagte zu 1 wirksam mit einem die

Klageforderung übersteigenden Gegenanspruch auf Ersatz von Aufwendungen

nach § 3 Abs. 3 Satz 4 VermG aufgerechnet. Sie habe für außergewöhnliche

Erhaltungsmaßnahmen insgesamt 69.634,73 DM aufgewandt. Neben der un-

streitigen Zahlung der Beklagten zu 1 in Höhe von 5.876,91 DM seien auch die

als solche unstreitigen Darlehenstilgungen von 12.500 DM und Zinszahlungen

von 51.257,81 DM anzusetzen. Die Beklagte habe als Verfügungsberechtigte

eine geschäftsführerähnliche Stellung gehabt und könne wie ein Geschäftsfüh-

rer Ersatz von Kreditbeschaffungskosten verlangen. Von diesem Betrag seien

nur die Einnahmen aus einer instandsetzungsbedingten Mieterhöhung in Höhe

von 4.284 DM, nicht jedoch der Wert der eigenen Nutzung der Wohnung durch

die Beklagte zu 1 abzusetzen.

Eine vollständige Freistellung der Kläger von der Grundschuld komme

nicht in Betracht, da die Beklagten die Maßnahmen tatsächlich durchgeführt

hätten. Freizustellen seien die Kläger in Höhe der Tilgungen von 12.500 DM

sowie einer pauschalierten Abschreibung nach § 18 Abs. 2 VermG von 14.000

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DM (2% des Nennbetrags der Grundschuld jährlich über sieben Jahre). Zu ei-

ner Befreiung in diesem Umfang seien die Beklagten aber nur Zug um Zug ge-

gen Erfüllung des nach Aufrechnung verbleibenden restlichen Ersatzanspru-

ches der Beklagten zu 1 verpflichtet.

II.

Diese Erwägungen halten nicht in allen Punkten einer revisionsrechtli-

chen Prüfung stand. Die gegen die Klageforderung zur Aufrechnung gestellte

Gegenforderung erreicht nicht die von dem Berufungsgericht angenommene

Höhe. Zu ihrer Feststellung ist der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zu-

rückzuverweisen.

1. Die Kläger können von der Beklagten zu 1 Auskehrung eingenomme-

ner Mieten in Höhe von 39.268,81 DM verlangen.

a) Ob der auf § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG gestützte Anspruch unmittelbar

gegen die Beklagte zu 1 gerichtet werden kann, ist zweifelhaft. Verpflichtet ist

nach § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG der Verfügungsberechtigte. Das ist nach § 2

Abs. 3 Satz 1 VermG bei dem hier vorliegenden Fall einer Erbengemeinschaft

nicht der einzelne Miterbe, sondern die Erbengemeinschaft. Das bedarf jedoch

keiner Vertiefung. Die Beklagte zu 1 haftet für die Erfüllung der Verbindlichkei-

ten der Erbengemeinschaft aus § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG nach § 2058 BGB als

Gesamtschuldnerin.

b) Unschädlich ist auch, daß der Beklagte zu 2 an dem Mietvertrag der

Beklagten zu 1 mit der Mieterin H. nicht als Vermieter beteiligt war. Es

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ist zwar zweifelhaft, ob die Miete aus einem Mietvertrag dem Verfügungsbe-

rechtigten im Sinne von § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG zusteht, wenn dieser aus

mehreren Personen besteht, aber nur eine davon aus dem Mietvertrag berech-

tigt ist. Darauf kommt es hier aber nicht an. Die Miete aus einem Mietvertrag

steht einem Verfügungsberechtigten nicht nur dann zu, wenn er selbst den

Mietvertrag geschlossen hat, sondern auch dann, wenn er gegen den Vermie-

ter einen Anspruch auf Herausgabe der Mieten hat (Senat, Urt. v. 11. Juli 2003,

V ZR 430/02, VIZ 2003, 526, 528). So liegt es bei der Vermietung durch einen

Geschäftsbesorger oder einen Geschäftsführer ohne Auftrag. Für den hier vor-

liegenden Fall einer Vermietung von Teilen eines zum Nachlaß gehörenden

Grundstücks durch ein Mitglied der Erbengemeinschaft gilt nichts anderes. Die

Mieterträge sind Früchte aus der Verwaltung des Nachlasses, die nach § 2038

Abs. 2 Satz 2 BGB erst bei seiner Auseinandersetzung geteilt werden und des-

halb bis dahin auch den nicht an der Vermietung beteiligten Miterben im Sinne

von § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG zustehen.

c) Zu Recht hat das Berufungsgericht bei der Berechnung des Zah-

lungsanspruchs nur die von der Beklagten zu 1 in der Zeit vom 1. Juli 1994 bis

zum 30. Juni 1998 eingenommenen Mieten von 42.695 DM berücksichtigt. Die

Beklagte zu 1 hat in dem fraglichen Zeitraum zwar die Wohnung im Oberge-

schoß des Anwesens unentgeltlich genutzt und damit einen Gebrauchsvorteil

erzielt. Ein solcher Gebrauchsvorteil ist aber nach § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG

nicht zu ersetzen (Senat, BGHZ 132, 306, 311; 141, 232, 236; Senatsurt. v.

11. Juli 2003, V ZR 430/02, VIZ 2003, 526, 528). Von diesen Einnahmen waren

nach § 7 Abs. 7 Satz 4 Nr. 2 VermG unstreitige Kosten im Gesamtumfang von

3.426,19 DM abzusetzen, nämlich 1.785 DM Verwaltungskosten, 500 DM Re-

paraturkosten und 1.141,19 DM für sonstige Erhaltungsmaßnahmen. Das führt

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zu der von dem Berufungsgericht zutreffend angesetzten Forderung der Kläger

von 39.268, 81 DM.

2. Gegen den Anspruch der Kläger aus § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG können

die Beklagten mit einem Anspruch auf Erstattung außergewöhnlicher Erhal-

tungskosten entsprechend § 3 Abs. 3 Satz 4 VermG aufrechnen. Dieser An-

spruch erreicht aber nicht die von dem Berufungsgericht angenommene Höhe

von 65.350,73 DM. In welchem Umfang die Forderung durch Aufrechnung erlo-

schen ist, hängt von dem Ergebnis der von dem Berufungsgericht noch zu tref-

fenden Feststellungen ab.

a) Das Berufungsgericht nimmt zu Recht an, daß der Verfügungsberech-

tigte – hier die Beklagten – von dem Berechtigten – hier den Klägern – ent-

sprechend § 3 Abs. 3 Satz 4 VermG Erstattung des Aufwands für

außergewöhnliche Erhaltungsmaßnahmen nach § 3 Abs. 3 Satz 2 Buchst. b

VermG verlangen kann.

aa) Eine solche Erstattungspflicht sieht das Vermögensgesetz allerdings

nicht ausdrücklich vor. Es geht vielmehr im Gegenteil davon aus, daß der Ver-

fügungsberechtigte das restitutionspflichtige Grundstück nur vorübergehend zu

verwalten hat und sich auf Maßnahmen beschränkt, die er aus dem Grundstück

finanzieren kann. Ursprünglich waren dem Verfügungsberechtigten sogar nur

Maßnahmen erlaubt, die Rechtspflichten des Eigentümers entsprachen oder

„zur Erhaltung und Bewirtschaftung des Vermögenswerts unbedingt erforder-

lich sind“ (vgl. § 3 Abs. 3 Satz 2 VermG in der Fassung des Einigungsvertrags,

dazu BT-Drucks. 11/7831 S. 4). Als Folge war weder eine Pflicht des Verfü-

gungsberechtigten, diese Erträge an den Berechtigten auszukehren (Senat,

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BGHZ 128, 210, 213 f), noch eine Pflicht des Berechtigten, dem Verfügungsbe-

rechtigten solchen Aufwand zu erstatten (vgl. BGHZ 144, 100, 115) , vorgese-

hen. Diese Regelung erlaubte es in vielen Fällen nicht, gebotene Instandset-

zungen vorzunehmen. Deshalb hat der Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Besei-

tigung von Hemmnissen bei der Privatisierung von Unternehmen und zur För-

derung von Investitionen vom 22. März 1991 (BGBl. I S. 766) die Befugnisse

des Verfügungsberechtigten erweitert (BT-Drucks 12/103 S. 24). Er sollte nach

Buchstabe b des neugefaßten § 3 Abs. 3 Satz 2 VermG alle Maßnahmen

durchführen können, die zur Erhaltung und Bewirtschaftung des Vermögens-

werts erforderlich sind, und, nach dem neu eingefügten § 3 Abs. 3 Satz 3

VermG, außerdem Instandsetzungsmaßnahmen, wenn die hierfür aufzuwen-

denden Kosten den Verfügungsberechtigten als Vermieter nach Rechtsvor-

schriften zur Erhöhung der jährlichen Miete berechtigten. Einen Erstattungsan-

spruch des Verfügungsberechtigten sieht das Vermögensgesetz in § 3 Abs. 3

Satz 4 nur für die zuletzt genannten Instandsetzungsmaßnahmen vor (BT-

Drucks 12/449 S. 8 und 12/7588 S. 48). Den dazu erforderlichen Aufwand hat

der Berechtigte zu erstatten, soweit er sich nicht aus der Mieterhöhung finan-

zieren läßt. Für andere Maßnahmen hielt der Gesetzgeber eine vergleichbare

Regelung demgegenüber nicht für geboten. Maßnahmen zur Erfüllung städte-

baulicher Modernisierungs- oder Instandsetzungsgebote gemäß § 177 BauGB

oder zu vergleichbaren Zwecken sind nur zulässig, wenn die Kosten durch die

Erträge des Grundstücks gedeckt sind und, soweit sie nicht ausreichen, durch

die Gemeinde erstattet werden (§ 3 Abs. 3 Satz 2 Buchstabe a VermG i. V. m.

§ 177 Abs. 4 BauGB, § 3 Abs. 3 Satz 6 VermG). Maßnahmen zur Erhaltung

und Bewirtschaftung des Vermögenswerts sollten aus den Erträgen bestritten

werden.

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bb) Die Einschätzung des Gesetzgebers erwies sich nicht bei allen

Erhaltungs- und Bewirtschaftungsmaßnahmen als zutreffend. Die in vielen Fäl-

len sachlich gebotenen außergewöhnlichen Erhaltungsmaßnahmen ließen sich

in nicht unbeträchtlichem Umfang weder als Instandsetzungsmaßnahmen nach

§ 3 Abs. 3 Satz 3 VermG durchführen noch aus den Erträgen oder kommuna-

len Mitteln finanzieren. Sie konnten andererseits regelmäßig auch nicht zu-

rückgestellt werden. Vielmehr verpflichtete der seinerzeit ebenfalls eingeführte

§ 3 Abs. 3 Satz 6 Halbsatz 1 VermG den Verfügungsberechtigten in Anlehnung

an das Geschäftsbesorgungsrecht dazu, solche Maßnahmen vorzunehmen,

soweit sie dem mutmaßlichen Interesse des Berechtigten entsprachen. Das

machte es erforderlich, die im Geschäftsbesorgungsrecht wurzelnde und in § 3

Abs. 3 Satz 4 VermG angelegte Erstattungspflicht auch auf solche Erhaltungs-

maßnahmen auszudehnen. Deshalb hat der Berechtigte dem Verfügungsbe-

rechtigten nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in entsprechen-

der Anwendung von § 3 Abs. 3 Satz 4 VermG auch den Aufwand für außerge-

wöhnliche Erhaltungsmaßnahmen nach § 3 Abs. 3 Satz 2 Buchst. b VermG zu

ersetzen (Urt. v. 4. April 2002, III ZR 4/01, NJW 2002, 2242, 2245; ebenso für

Maßnahmen nach § 3 Abs. 3 Satz 2 Buchst. a VermG: BGHZ 136, 57, 65; 137,

183, 188). Im Geschäftsbesorgungsrecht wird die Erstattungspflicht des Ge-

schäftsherrn jedoch inhaltlich durch die Pflicht des Geschäftsführers begrenzt,

dem Geschäftsherrn die gezogenen Nutzungen herauszugeben. Eine solche

Herausgabepflicht des Verfügungsberechtigten gegenüber dem Berechtigten

besteht für die Zeit bis zum 30. Juni 1994 gar nicht und danach gemäß § 7

Abs. 7 Satz 2 VermG nur in eingeschränktem Umfang. Das soll aber nach den

in § 3 Abs. 3 Satz 4 VermG zum Ausdruck kommenden Vorstellungen des Ge-

setzgebers nicht zu einer über das allgemeine Geschäftsbesorgungsrecht hi-

nausgehenden Erstattungspflicht des Berechtigten führen, die auch sachlich

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nicht zu rechtfertigen wäre. Vielmehr soll der Berechtigte nur solchen Aufwand

für außergewöhnliche Erhaltungsmaßnahmen zu ersetzen haben, der durch die

Nutzung des Grundstücks nicht zu finanzieren ist. In der Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs (BGH, Urt. v. 4. April 2002, III ZR 4/01, NJW 2002, 2242,

2245), die Zustimmung gefunden hat (Redeker/Hirtschulz/Tank in Fieberg/Rei-

chenbach/Messerschmidt/Neuhaus, Vermögensgesetz, Stand Januar 2004, § 3

VermG Rdn. 309; Rapp in Kimme, Offene Vermögensfragen, Stand November

1996, § 3 VermG Rdn. 95; Wasmuth in RVI, Stand Januar 2004, § 3 VermG

Rdn. 384), ist deshalb anerkannt, daß auf einen Anspruch auf Erstattung von

außergewöhnlichen Erhaltungskosten nicht nur etwaige instandsetzungsbe-

dingte Mieterhöhungen, sondern alle Mieteinnahmen anzurechnen sind, soweit

sie nicht von den laufenden Kosten der Bewirtschaftung aufgezehrt werden.

cc) Nach diesen Grundsätzen ist hier ein Erstattungsanspruch entspre-

chend § 3 Abs. 3 Satz 4 VermG gegeben. Das Berufungsgericht hat, von der

Revision nicht angegriffen, festgestellt, daß die Beklagte zu 1 außergewöhnli-

che Erhaltungsmaßnahmen vorgenommen hat. Deren Aufwand haben die Klä-

ger als Berechtigte in allerdings noch klärungsbedürftigem Umfang (dazu unten

d) zu erstatten.

b) Ob dieser Erstattungsanspruch, wie das Berufungsgericht meint, al-

lein der Beklagten zu 1 zusteht und ob diese allein zur Aufrechnung berechtigt

war, ist zweifelhaft. Verfügungsberechtigt über das Grundstück war nicht allein

die Beklagte zu 1, sondern beide Beklagte in gesamthänderischer Verbunden-

heit als Erbengemeinschaft. Es spricht deshalb einiges dafür, daß auch der

Erstattungsanspruch nicht allein der Beklagten zu 1 zusteht, sondern der Er-

bengemeinschaft. Das änderte an der Wirkung der Aufrechung gegenüber der

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Zahlungsverpflichtung der Beklagten zu 1 nichts. Zwar könnte die Beklagte zu

1 nach § 2040 Abs. 1 BGB nicht selbst mit dem Anspruch aufrechnen, sondern

nur die Erbengemeinschaft (vgl. Senat, BGHZ 38, 122, 124). Das ist aber auch

geschehen, weil beide Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit mit dem Erstat-

tungsanspruch gegen den sich ebenfalls gegen die Erbengemeinschaft rich-

tenden Herausgabeanspruch der Kläger aus § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG aufge-

rechnet haben.

c) Unschädlich ist ferner, daß die Aufwendungen auf das Grundstück

von der Beklagten zu 1 veranlaßt und die dafür entstandenen Kosten von die-

ser und, was das Berufungsgericht nicht ausgeschlossen hat, ihrem Ehemann

getragen worden sind. Der Verfügungsberechtigte kann zwar Ersatz nur für

Maßnahmen verlangen, die er selbst veranlaßt hat, und für Kosten, die er

selbst getragen hat. Er kann die dafür erforderlichen Schritte aber delegieren

und sich auch der Unterstützung Dritter bedienen. So liegt es hier. Die Beklag-

ten haben sich, was nach §§ 2038 Abs. 2 Satz 1, 745 Abs. 1 Satz 1 BGB zu-

lässig ist, darauf verständigt, daß die Beklagte zu 1 die Maßnahmen allein or-

ganisiert. Dabei durfte sich die Beklagte zu 1 der Unterstützung ihres Ehe-

manns bedienen. Daß dieser dabei auch Zahlungen erbracht hat, berührt nur

das Innenverhältnis zwischen der Beklagten zu 1 und ihrem Ehemann, stellt

aber die Ersatzfähigkeit der aufgewandten Kosten nicht in Frage.

d) Den erstattungsfähigen Aufwand hat das Berufungsgericht zu hoch

angesetzt. Statt 69.268,76 DM sind nur 56.051,40 DM zu berücksichtigen.

aa) Zu den ersatzfähigen Kosten gehören die tatsächlichen Zahlungen

der Beklagten zu 1 in Höhe von 5.876,91 DM. Anzusetzen sind entgegen der

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Ansicht der Revision auch die Tilgungsleistungen in Höhe von unstreitig

12.500 DM. Diese Zahlungen haben die Beklagten zwar unmittelbar an die

Bank und nicht an die Handwerker geleistet. Sie dienten aber der Rückführung

des Darlehens, mit dessen Valuta die Handwerker bezahlt wurden, und stellen

damit Kosten der Baumaßnahme dar. Sie sind auch deshalb anzurechnen, weil

sie zu einer teilweise Befreiung der Kläger von den zu übernehmenden Ver-

pflichtungen aus dem aufgenommenen Darlehen und der Grundschuld führen.

bb) Im Ansatz, wenn auch nicht in den Einzelheiten, zutreffend hält das

Berufungsgericht auch die Kreditbeschaffungskosten für erstattungsfähig.

(1) Die Frage ist allerdings ist umstritten. Teilweise wird die Erstattungs-

fähigkeit von Kreditbeschaffungskosten verneint (Redeker/Hirtschulz/Tank aaO

§ 3 Rdn. 306 a. E.; Säcker/Busche in: Säcker, Vermögensrecht, § 3 VermG

Rdn. 198), teilweise wird sie bejaht (Wasmuth aaO § 3 VermG Rdn. 385; Rapp

aaO § 3 VermG Rdn. 96). Der Bundesgerichtshof hat über die Frage bislang

nicht entschieden. Auch der Senat hat sie in seinem Urteil vom 11. Juli 2003

(V ZR 430/02, VIZ 2003, 526, 529) offen gelassen, weil schon die Grundlagen

des Erstattungsanspruchs nicht substantiiert vorgetragen worden waren. Er

bejaht sie nun.

(2) Das Verhältnis zwischen dem Berechtigten und dem Verfügungsbe-

rechtigten ist dem Geschäftsbesorgungsverhältnis angenähert. Dies kommt in

§ 3 Abs. 3 Satz 6 VermG sinnfällig zum Ausdruck, der die Pflichten des Verfü-

gungsberechtigten in Anlehnung an § 683 BGB beschreibt und auch auf § 678

BGB ausdrücklich Bezug nimmt. § 3 Abs. 3 Satz 4 VermG stellt sich gerade

auch nach der erweiternden Auslegung der Vorschrift in der Rechtsprechung

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des Bundesgerichtshofs als eine spezielle Ausformung des allgemeinen An-

spruchs auf Aufwendungsersatz nach § 670 BGB dar. Im Rahmen von § 670

BGB sind aber nicht nur aus eigenen Mitteln bestrittene Aufwendungen ersatz-

fähig, sondern auch Aufwendungen aus der Eingehung von Verbindlichkeiten

(BGH, Urt. v. 5. April 1989, IVb ZR 35/88, NJW 1989, 1920, 1922; RGZ 151,

93, 99 f; Erman/Ehmann, BGB, 11. Aufl., § 670 Rdn. 34; MünchKomm-

BGB/Seiler, 4. Aufl., § 670 Rdn. 13; Soergel/Beuthien, BGB, 12. Aufl., § 670

Rdn. 3; Staudinger/Wittmann, BGB [1995], § 670 Rdn. 6, 23, 26). Das ergibt

sich aus § 257 BGB, wonach die Verpflichtung zum Aufwendungsersatz auch

die Verpflichtung zur Freistellung hierfür eingegangener Verbindlichkeiten um-

faßt.

(3) Eine solche Verpflichtung besteht aber im Verhältnis des Berechtig-

ten zum Verfügungsberechtigten nur in eingeschränktem Umfang. Der Berech-

tigte tritt zwar nach § 16 Abs. 2 Satz 1, Abs. 10 Satz 2 VermG mit der Restituti-

on des Grundstücks unbeschränkt in das von dem Verfügungsberechtigten zur

Durchführung der Erhaltungsmaßnahme aufgenommene Darlehen ein (BGH,

Beschl. v. 1. April 2004, III ZR 300/03, VIZ 2004, 323, 324; Kiethe in RVI, Stand

Juli 2004, § 16 VermG Rdn. 42). Er kann aber seinerseits von dem Verfü-

gungsberechtigten nach § 16 Abs. 10 Satz 3 VermG in dem durch §§ 16 Abs.

5, 18 Abs. 2 VermG bestimmten Umfang Freistellung von der Darlehensver-

pflichtung verlangen. Dort ist zwar ausdrücklich nur eine Freistellung von dem

Grundpfandrecht angesprochen. Ohne eine Verpflichtung zur Feistellung auch

von den Darlehenspflichten, die dem Grundpfandrecht zugrunde liegen, ließe

sich das Freistellungsziel des § 16 Abs. 10 Satz 3 VermG jedoch nicht errei-

chen. Die Freistellungspflicht gilt daher entsprechend auch für das Darlehen

(BT-Drucks 12/2480 S. 49; Impelmann in Fieberg/Reichenbach/Mes-

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serschmidt/Neuhaus, aaO, Stand April 1995, § 16 VermG Rdn. 123; Kiethe

aaO § 16 VermG Rdn. 117). Der Berechtigte muß den Verfügungsberechtigten

damit im wirtschaftlichen Ergebnis abweichend von dem Modell des § 257 BGB

nicht vollständig von seiner Darlehensverpflichtung freistellen. Dann aber kön-

nen die Darlehenszinsen auch nur in einem entsprechend geringeren Umfang

angesetzt werden. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind das

hier 73,5 %. Die von dem Berufungsgericht angesetzten Kreditkosten sind also

um 26,5 % auf 37.674,49 DM zu kürzen.

(4) Diese gekürzten Aufwendungen sind nicht nur, wie die Revision

meint, zur Hälfte, sondern vollständig anzusetzen. Zwar sind die durchgeführ-

ten Erhaltungsmaßnahmen auch der Beklagten zu 1 zugute gekommen. Das

ändert aber nichts daran, daß sie den Wert des Grundstücks insgesamt erhöht

haben und mit dem Grundstück im erstattungsfähigen Umfang auch den Klä-

gern zugute kommen. Der grundsätzlich erstattungsfähige Aufwand der Beklag-

ten beträgt damit insgesamt 5.876,91 DM (Zahlung), + 12.500 DM (Tilgung) +

37.674,49 (gekürzte Zinsen) = 56.051,40 DM.

cc) Er ist nach dem oben unter a Ausgeführten indes nur insoweit zu er-

statten, als er sich nicht durch den Ertrag des Grundstücks amortisiert hat. Die

Amortisation geht aber über die erzielte instandsetzungsbedingte Mieterhö-

hung von 4.284 DM hinaus.

(1) Das Berufungsgericht ist der Meinung, von den berücksichtigungsfä-

higen außergewöhnlichen Erhaltungskosten nur die erzielte instandsetzungs-

bedingte Mieterhöhung von Mai 1991 bis zum 30. Juni 1994 absetzen zu müs-

sen. Das beruht auf einem Mißverständnis. Zu der Anrechnung nur der in-

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standsetzungsbedingten Mieterhöhung kommt es nur bei Instandsetzungsmaß-

nahmen, die nach § 3 Abs. 3 Satz 3 VermG vorgenommen werden dürfen, weil

deren Kosten nach den Bestimmungen des Mietrechts auf die Mieten umgelegt

werden können. Um solche Instandsetzungsmaßnahmen handelt es sich nach

den Feststellungen des Berufungsgerichts hier nicht. Bei den vorliegenden

außergewöhnlichen Erhaltungsmaßnahmen nach § 3 Abs. 3 Satz 2 Buchstabe

b VermG sind grundsätzlich auch andere Mieterträge aus dem Grundstück an-

zurechnen. Auszugehen ist deshalb, vorbehaltlich einer Aufzehrung (dazu un-

ten (3)), von dem Gesamtmietertrag im Zeitraum von Mai 1991 bis zum 30. Juni

1994. Dieser beträgt nach den Feststellungen des Berufungsgerichts

27.788 DM.

(2) Anzusetzen ist, vorbehaltlich einer Aufzehrung (dazu unten (3)), auch

der Wert der Nutzung der Wohnung durch die Beklagte zu 1.

(aa) Mit der eigenen Nutzung des restitutionsbelasteten Grundstücks er-

spart der Verfügungsberechtigte Aufwendungen, die er sonst für die Nutzung

eines anderen Objekts machen müßte. Diese ersparten Aufwendungen kann er

wie eine erzielte Miete zur Finanzierung von außergewöhnlichen Erhaltungs-

maßnahmen einsetzen. Nach dem Geschäftsbesorgungsrecht, das auch die

Grundlage für die Erstreckung von § 3 Abs. 3 Satz 4 VermG auf außergewöhn-

liche Erhaltungsmaßnahmen nach § 3 Abs. 3 Satz 2 Buchst. b VermG bildet,

sind deshalb nicht nur erzielte Mieten (Senatsurt. v. 4. Februar 2000, V ZR

260/98, VIZ 2000, 236, 237), sondern auch erlangte Gebrauchsvorteile he-

rauszugeben (Senatsurt. v. 13. März 1981, V ZR 115/80, NJW 1981, 1517,

1518; MünchKomm-BGB/Seiler, aaO, § 667 Rdn. 12; RGRK/Steffen, BGB, 12.

Aufl., § 667 Rdn. 3; Soergel/Beuthien, aaO, § 667 Rdn. 7). Eine Erstattung von

Aufwendungen entfällt, soweit ihnen eigene Nutzungsvorteile gegenüberstehen

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wendungen entfällt, soweit ihnen eigene Nutzungsvorteile gegenüberstehen

(s. schon OLG Posen, OLGE 22, 236, 237). Dieser Anrechnungsgedanke prägt

auch den Erstattungsanspruch nach § 3 Abs. 3 Satz 4 VermG, der den Berech-

tigten nur zur Erstattung der nicht aus dem Ertrag des Grundstücks zu finanzie-

renden Aufwendungen verpflichtet. Deshalb sind die eigenen Nutzungsvorteile

auf den Erstattungsanspruch anzurechnen (vgl. auch BGHZ 148, 241, 249 f).

(bb) Daran ändert es entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts

nichts, daß der Berechtigte von dem Verfügungsberechtigten nach § 7 Abs. 7

Satz 2 VermG die Herausgabe solcher eigener Nutzungsvorteile nicht verlan-

gen kann. Damit bleibt § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG zwar hinter dem ansonsten im

Geschäftsbesorgungsverhältnis anwendbaren § 667 BGB, den die Vorschrift

verdrängt (Senat BGHZ 128, 210, 212), zurück. Daraus läßt sich aber nicht

entnehmen, daß der Gesetzgeber andererseits den Berechtigten in größerem

Umfang zur Erstattung von Aufwendungen verpflichten wollte, als dies bei An-

wendung des allgemeinen Geschäftsbesorgungsrechts der Fall wäre. Der Ge-

setzgeber ist im Gegenteil noch bei Schaffung der Vorschriften des § 7 Abs. 7

Sätze 2 bis 4 VermG davon ausgegangen, daß der Berechtigte außer in dem

hier nicht gegebenen Fall des § 3 Abs. 3 Satz 3 VermG keinen Aufwendungs-

ersatz zu leisten habe (BT-Drucks. 12/7588 S. 48 f.). Deshalb sah er sich auch

veranlaßt, die mit der Einführung eines Auskehrungsanspruchs bewirkte Ver-

besserung der Rechtsstellung des Berechtigten durch die Einführung des sog.

kleinen Aufwendungsersatzanspruchs nach § 7 Abs. 7 Satz 4 VermG aus-

zugleichen. Um zu vermeiden, daß der Berechtigte mit einem Negativsaldo be-

lastet wird, sollte dieser Anspruch ferner nur bestehen, wenn der Berechtigte

Herausgabe von Mieten verlangt (BT-Drucks 12/7588 S. 48). Solche Elemente

zum Schutz des Berechtigten fehlen bei dem hier geltend gemachten sog. gro-

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ßen Aufwendungsersatzanspruch. Dieser besteht unabhängig davon, ob der

Berechtigte Mieten herausverlangt und ob er Mieten überhaupt herausverlan-

gen könnte (Senatsurt. v. 14. Juli 2000, V ZR 328/99, VIZ 2000, 673, 674). An-

gesichts dessen bedarf es eines Ausgleichs durch Anrechnung aller Nutzungs-

vorteile. Diese Anrechnung ist um so mehr geboten, als der große Aufwen-

dungsersatzanspruch im Kern damit begründet wird, daß das Verhältnis des

Berechtigten zum Verfügungsberechtigten dem Geschäftsbesorgungsverhältnis

gleicht und dort eine solche Anrechnung vorgesehen ist.

(cc) Hier hat allerdings nur die Beklagte zu 1 einen eigenen Nutzungs-

vorteil gezogen. Das ist indessen unerheblich, da die Nutzungsvorteile bis zu

ihrer Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft unabhängig davon zustehen,

wer sie gezogen hat. Welchen Wert die eigene Nutzung der Beklagte zu 1 in

der Zeit von dem Ende der Baumaßnahmen Ende Mai 1991 bis zur Herausga-

be des Grundstücks an die Kläger am 13. Oktober 1998 hatte, hat das Beru-

fungsgericht, von seinem Standpunkt aus konsequent, nicht festgestellt. Dies

kann der Senat nicht nachholen, da Grundlagen für eine Schätzung nach § 287

ZPO fehlen. Sie werden in der neuen Verhandlung zu ermitteln sein.

(3) Von dem Ertrag aus der Vermietung der Arztpraxis sind Betriebsko-

sten nicht abzusetzen, weil sie nach den Feststellungen des Berufungsgerichts

von der Mieterin zusätzlich zur Miete zu entrichten waren und deshalb den

Amortisationserfolg der Mieteinnahmen nicht geschmälert haben. Ob diese

Zahlungen alle Betriebskosten abdeckten oder ob die Beklagte zu 1 für die

Nutzung der Wohnung noch Betriebskosten aufzuwenden hatte, hat das Beru-

fungsgericht, wiederum konsequent, bislang ebenfalls nicht festgestellt. Auch

das wird nachzuholen sein. Der Amortisationserfolg aus der Vermietung der

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Arztpraxis und der Nutzung der Wohnung wird allerdings durch die pauscha-

lierte Abschreibung nach § 18 Abs. 2 VermG reduziert, in deren Umfang die

Beklagten die Kläger nach § 16 Abs. 5 und Abs. 10 Satz 3 VermG von dem

Darlehen und der Grundschuld zu befreien haben. Von dem Gesamtmietauf-

kommen zwischen Mai 1991 und dem 30. Juni 1994 in Höhe von 27.788 DM

und dem noch zu ermittelnden, um die etwaigen Betriebskosten bereinigten

Wert der Wohnungsnutzung sind deshalb 14.000 DM abzusetzen.

3. Die Kläger können von den Beklagten nach § 16 Abs. 10 Satz 3

VermG im Umfang von 26.500 DM Freistellung von der auf dem Grundstück

lastenden Grundschuld verlangen. Eine vollständige Freistellung nach § 16

Abs. 10 Satz 3, Abs. 5 Satz 4 VermG scheidet aus, weil, wie ausgeführt, mit

dem durch die Grundschuld gesicherten Darlehen Baumaßnahmen finanziert

worden sind. Es kommt nur eine Teilfreistellung in Betracht, deren Umfang das

Berufungsgericht nach § 16 Abs. 5 Sätze 1 und 2, § 18 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1

VermG zutreffend mit 26.500 DM berechnet hat. Die Freistellung erfaßt aller-

dings auch das Darlehen, was in der Antragstellung bislang nicht berücksichtigt

und in der neuen Verhandlung zu überprüfen ist.

4. Die Verurteilung zur Freistellung muß - wovon das Berufungsgericht

zutreffend ausgegangen ist - Zug um Zug gegen Erstattung von Aufwendungen

erfolgen, wenn sich in der neuen Verhandlung ergeben sollte, daß den Beklag-

ten nach Aufrechnung noch eine Erstattungsforderung zusteht. Die Beklagte zu

1 könnte zwar Erstattung grundsätzlich nur an beide Beklagten gemeinsam

verlangen, weil der Erstattungsanspruch der Erbengemeinschaft zusteht. Sind

aber, wie hier, die anderen Miterben mit einer Zahlung an einen Miterben ein-

verstanden oder ist, wie hier, die Auszahlung an einen Miterben die einzig in

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Betracht kommende Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft, kann aus-

nahmsweise auch Zahlung an einen von mehreren Gesamtgläubigern verlangt

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werden (Senatsurt. v. 13. März 1963, V ZR 208/61, MDR 1963, 578; Bamber-

ger/Roth/Lohmann, BGB, § 2039 Rdn. 7; Palandt/Edenhofer, BGB, 64. Aufl.,

§ 2039 Rdn. 11). Deshalb könnte die Verurteilung der Beklagten zur Freistel-

lung davon abhängig gemacht werden, daß die Kläger eine etwa noch vorzu-

nehmende Erstattung von Aufwendungen an die Beklagte zu 1 vornehmen.

Krüger Klein Lemke

Schmidt-Räntsch Stresemann