Urteil des BGH vom 13.03.2017, KVR 34/07

Entschieden
13.03.2017
Schlagworte
Gewerbesteuer, Auflage, Berechnung, Ermittlung, Genehmigung, Anwendbarkeit, Zweck, Vorschrift, Zinssatz, öffentliche Gewalt
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BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

KVR 34/07 Verkündet am: 14. August 2008 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 10. Juni 2008 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs

Prof. Dr. Tolksdorf, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm sowie die Richter

Dr. Raum, Dr. Kirchhoff und Dr. Grüneberg

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerden der Landesregulierungsbehörde und der Bundesnetzagentur gegen den Beschluss des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 4. Mai 2007 werden insoweit zurückgewiesen, als sie sich gegen die Aufhebung der mit dem Genehmigungsbescheid der Landesregulierungsbehörde vom 8. September 2006 verbundenen Auflage richten.

Im Übrigen wird der vorgenannte Beschluss auf die Rechtsbeschwerden der Antragstellerin und die weitergehenden Rechtsbeschwerden

der Landesregulierungsbehörde und der Bundesnetzagentur aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und

Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens,

an das Beschwerdegericht zurückverwiesen.

Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 1.399.155,48

festgesetzt.

Gründe:

I.

1Die Antragstellerin ist ein kommunales Energieversorgungsunternehmen. Sie

versorgt ihre Kunden unmittelbar mit Energie und Wasser. Daneben betreibt sie aber

auch elektrische Verteilernetze, die sie allen Kunden zur Netznutzung zur Verfügung

stellt. Mit Schreiben vom 28. Oktober 2005 beantragte die Antragstellerin bei der

Landesregulierungsbehörde die Genehmigung ihrer Entgelte für den Netzzugang

gemäß § 23a Abs. 1, 3 EnWG. Die Landesregulierungsbehörde genehmigte - unter

Ablehnung des weitergehenden Antrags - die Netzentgelte mit Bescheid vom

8. September 2006. Sie begründete dies mit Kürzungen bei den Positionen Verlustenergie, kalkulatorische Abschreibung, kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung und

kalkulatorische Gewerbesteuer. Zudem versah die Landesregulierungsbehörde ihren

Genehmigungsbescheid mit einer Auflage, wonach die genehmigten Netzentgelte

binnen eines Monats in dem Umfang abgesenkt werden müssen, in dem sich Kostenreduzierungen aufgrund niedrigerer Nutzungsentgelte einer vorgelagerten Netzund Umspannstufe ergeben.

2Gegen diesen Bescheid hat die Antragstellerin Beschwerde eingelegt und die

Behandlung einzelner Rechnungspositionen gerügt. Weiterhin hat sie die Auflage

angegriffen. Unter Zurückweisung der weitergehenden Beschwerde hat das Beschwerdegericht den Bescheid und die hiermit verbundene Auflage aufgehoben

(OLG Koblenz ZNER 2007, 182). Es hat die Landesregulierungsbehörde hinsichtlich

der Positionen kalkulatorische Abschreibungen und Zinshöhe bei der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung verpflichtet, die Antragstellerin unter Beachtung der

Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. Das Beschwerdegericht ist im

Berechnungsansatz der Antragstellerin hinsichtlich der streitigen Position kalkulatorische Abschreibungen gefolgt. Bezüglich der weiteren im Streit stehenden Positionen,

der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung, Verlustenergie und der kalkulatorischen

Gewerbesteuer hat das Beschwerdegericht die Auffassung der Landesregulierungsbehörde bestätigt. Gegen diese Entscheidung richten sich die - zugelassenen -

Rechtsbeschwerden der Antragstellerin und der Landesregulierungsbehörde, soweit

sie jeweils unterlegen sind. Die Bundesnetzagentur, die im Beschwerdeverfahren

noch nicht beteiligt war, hat sich dem Antrag der Landesregulierungsbehörde angeschlossen.

II.

3Die - vom Beschwerdegericht zugelassenen - Rechtsbeschwerden sind zulässig. Dies gilt auch für die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur. Wie der Senat

mit Beschluss vom 13. November 2007 (BGHZ 174, 324 - Beteiligung der Bundesnetzagentur) entschieden und im Einzelnen begründet hat, ist die Bundesnetzagentur an dem energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren vor der Landesregulierungsbehörde und gemäß § 79 Abs. 2 EnWG an dem anschließenden gerichtlichen Beschwerdeverfahren zu beteiligen. Damit ist die Bundesnetzagentur zugleich

befugt, Rechtsbeschwerde einzulegen 88 Abs. 1 EnWG). Die Ausführungen der

Antragstellerin geben zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass. Soweit sie

auf die Stellungnahme des Bundesrates zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Förderung der Kraft-Wärme-Kopplung verweist, in dem der Bundesrat die Streichung der

§ 66 Abs. 3, § 79 Abs. 2 EnWG vorgeschlagen hat (BR-Drucks. 12/08 (Beschluss),

S. 15 ff.), ist darauf hinzuweisen, dass dieser Vorschlag - nachdem ihn die Bundesregierung unter Hinweis auf den Gesetzeszweck der Gewährleistung einheitlicher

Rechtsverhältnisse in Deutschland abgelehnt hat (BT-Drucks. 16/8305, Anlage 4) -

im weiteren Gesetzgebungsverfahren nicht weiterverfolgt wurde.

III.

4Das Beschwerdegericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Antragstellerin nur eine Verurteilung zur Neubescheidung erreichen kann.

5a) In gerichtlichen Verfahren über Entgeltgenehmigungen kommt im Falle des

Obsiegens des Antragstellers regelmäßig nur ein Bescheidungsausspruch in Betracht, wenn einzelne Rechnungspositionen im Streit stehen und sich die Genehmigungsentscheidung der Regulierungsbehörde in einem Punkt als rechtswidrig erweist. In diesen Fällen ist es den Gerichten in der Regel nicht möglich, unter Korrektur der einzelnen Rechnungspositionen auf konkrete Netznutzungsentgelte zu erkennen. Dies entspricht der Entscheidungspraxis der Verwaltungsgerichte, die bei

komplexen Sachverhalten, insbesondere bei technischen Fragen oder bei der Berechnung von Geldbeträgen (vgl. BVerwGE 87, 288, 297), der Behörde - unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts - die eigentliche Umsetzung in einen

Verwaltungsakt überlassen (Jörg Schmidt in Eyermann, VwGO, 12. Aufl., § 113

Rdn. 39).

6Angesichts der Materialfülle und der Komplexität der Entgeltermittlung wäre

für das Gericht ein konkreter Verpflichtungsausspruch mit einem zumutbaren Aufwand kaum zu leisten. Eine solche Verurteilung widerspräche auch der Struktur der

gerichtlichen Kontrolle im energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren. Deren

Umfang bestimmt der Netzbetreiber als Antragsteller, der regelmäßig nur bestimmte

Punkte der Entgeltberechnung zur Überprüfung durch die Gerichte stellt. Es ist daher

nicht nur aus Gründen der Verfahrensökonomie, sondern auch im Hinblick auf das

Rechtsschutzbegehren des Antragstellers geboten, dass das Gericht den Genehmigungsantrag nicht in vollem Umfang rechnerisch nachvollziehen muss.

7Die in solchen Verfahren regelmäßig fehlende Spruchreife betrifft ebenso

auch das Rechtsbeschwerdeverfahren, soweit sich dort ein Rechtsfehler bei der Ge-

nehmigung der Netznutzungsentgelte herausstellt. Auch hier ist deshalb für den Antragsteller im Erfolgsfalle regelmäßig lediglich ein Bescheidungsausspruch erreichbar.

8b) Das Verfahren hat sich im Hauptantrag nicht erledigt. Durch den Ablauf des

Genehmigungszeitraums geht die erstrebte Genehmigung höherer Netznutzungsentgelte nicht ins Leere. Eine nach der gerichtlichen Entscheidung ergehende (erweiterte) neue Genehmigung wirkt vielmehr auf den Zeitpunkt der (eingeschränkten)

früheren Genehmigung zurück, nach der sich bislang die Entgelte wegen des Fehlens einer aufschiebenden Wirkung 76 Abs. 1 EnWG) der hiergegen erhobenen

Beschwerde bestimmt haben. Jedenfalls von diesem Zeitpunkt an - anders kann ihr

Rechtsschutzbegehren nicht verstanden werden - erstrebt die Antragstellerin eine

Genehmigung höherer Höchstbeträge für ihre Netznutzungsentgelte. Eine solche

Erhöhung wäre für sie nicht sinnlos, weil sie - hiervon ist jedenfalls auf der Grundlage

der Feststellungen des Beschwerdegerichts auszugehen - die höheren Höchstbeträge gegenüber den Netznutzern wird durchsetzen können. Selbst wenn in dem

Rechtsverhältnis zu dem einzelnen Netznutzer keine Möglichkeit zu einer rückwirkenden Entgeltkorrektur bestehen sollte, dürfte die Antragstellerin die ihr rechtswidrig

vorenthaltenen Entgelte jedenfalls im Wege einer periodischen Saldierung nach

§§ 9, 11 StromNEV in Ansatz bringen, um sie in der nächsten Kalkulationsperiode in

die Entgeltberechnung einfließen zu lassen. Die begehrte Entscheidung entfaltet gegenüber der Antragstellerin demnach in jedem Falle noch eine unmittelbare Regelungswirkung (vgl. BVerwG, Urt. v. 15.7.1997 - 1 C 15/96, NVwZ 1998, 191, 192; Urt.

v. 29.9.1998 - 1 C 14/97, NVwZ 1999, 306).

9Damit besteht für die Antragstellerin auch das Rechtsschutzinteresse für eine

Entscheidung in der Sache fort (vgl. BVerwGE 59, 23, 25). Dass ihrem Begehren nur

durch einen Bescheidungsausspruch entsprochen werden kann, es mithin also für

den bereits abgelaufenen Genehmigungszeitraum eines nochmaligen Verwaltungsakts bedarf, ist hier durch die besondere Verfahrenssituation bedingt. Dies lässt aber

nicht das Rechtsschutzinteresse für eine - auch einen bereits abgeschlossenen Zeitraum betreffende - Neubescheidung der Antragstellerin entfallen (vgl. BVerwG NVwZ

1999, 306, 308).

IV.

10Die Rechtsbeschwerden haben in der Sache teilweise Erfolg.

111. Verlustenergie 10 StromNEV)

12Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin ist begründet, soweit sie sich gegen die Annahme des Beschwerdegerichts wendet, als Kosten der sogenannten Verlustenergie nach § 10 StromNEV seien ausschließlich die tatsächlichen Kosten des

abgelaufenen Kalenderjahres anzusetzen, während gesicherte Erkenntnisse über

das Planjahr i.S. des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2 StromNEV nicht berücksichtigt werden dürften.

13a) Das Beschwerdegericht hat dies damit begründet, dass die Vorschrift des

§ 10 Abs. 1 Satz 2 StromNEV eine abschließende Regelung darstelle, die § 3 Abs. 1

Satz 5 Halbs. 2 StromNEV verdränge.

14b) Dies hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

15Nach § 10 Abs. 1 Satz 2 StromNEV können die tatsächlichen Kosten der Beschaffung der Verlustenergie im abgelaufenen Kalenderjahr in Ansatz gebracht werden. Hierbei handelt es sich jedoch nicht um eine abschließende Regelung. Vielmehr

verbleibt es bei der allgemeinen Vorschrift des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2 StromNEV,

wonach die Berücksichtigung gesicherter Erkenntnisse über das Planjahr nicht ausgeschlossen ist.

16Aus dem Wortlaut des § 10 Abs. 1 Satz 2 StromNEV folgt nicht, dass es sich

bei dieser Vorschrift im Verhältnis zu § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2 StromNEV um eine

abschließende Sonderregelung handelt. Vielmehr enthält die Norm lediglich eine

Konkretisierung der allgemeinen Regelung des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 1

StromNEV, dass es für die Kosten der Verlustenergie auf die Beschaffungskosten

ankommen soll.

17Für eine Anwendbarkeit des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2 StromNEV spricht vor

allem eine systematische Auslegung der Vorschriften. Der Standort dieser Regelung

in Teil 1 "Allgemeine Bestimmungen" der Stromnetzentgeltverordnung zeigt, dass sie

allgemein für die Berechnung der Netzkosten nach §§ 4 bis 11 StromNEV gelten soll.

Dies ergibt sich bereits daraus, dass § 3 Abs. 1 Satz 1 StromNEV die Netzkosten

nach §§ 4 bis 11 StromNEV ausdrücklich in Bezug nimmt und § 3 Abs. 1 Satz 5

Halbs. 1 StromNEV allgemein von der Ermittlung der Kosten spricht. Demgegenüber

lässt sich den Regelungen der § 3 Abs. 1, § 10 StromNEV kein Anhaltspunkt dafür

entnehmen, dass § 10 Abs. 1 Satz 2 StromNEV eine abschließende Sonderregelung

sein soll.

18Für einen entsprechenden Willen des Verordnungsgebers geben - entgegen

der Auffassung der Landesregulierungsbehörde - auch die Materialien nichts her.

Nach dem Verordnungsentwurf der Bundesregierung stimmten die allgemeinen Berechnungsgrundsätze des § 3 StromNEV-Entwurf mit den speziellen Maßgaben für

die Verlustenergie in § 10 StromNEV-Entwurf noch überein, nach denen allein die

Ist-Daten des abgelaufenen Geschäfts- bzw. Kalenderjahres maßgeblich sein sollten

(vgl. BR-Drucks. 245/05). Erst im Laufe des Verordnungsgebungsverfahrens kam es

zur Einfügung des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2 StromNEV (vgl. BR-Drucks. 245/1/05,

S. 38 und BR-Drucks. 245/05 (Beschluss), S. 36), ohne dass den Materialien etwas

über das Verhältnis des § 10 Abs. 1 Satz 2 zu § 3 Abs. 1 Satz 5 StromNEV zu entnehmen ist. Daraus lässt sich aber nur der Schluss ziehen, dass es bei der grund-

sätzlichen Anwendbarkeit der allgemeinen Bestimmung des § 3 Abs. 1 Satz 5

Halbs. 2 StromNEV auch im Rahmen des § 10 StromNEV bleiben sollte.

19Bei der Ermittlung der Beschaffungskosten der Verlustenergie gebietet auch

der Sinn und Zweck des § 3 Abs. 1 Satz 5 StromNEV die Berücksichtigung von Erkenntnissen über das Planjahr. Die Regelung des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2

StromNEV beruht auf der Erwägung, dass der Netzentgeltermittlung grundsätzlich

aktuelle Daten zugrunde zu legen sind. Insoweit konkretisiert diese Regelung das

Angemessenheitserfordernis des § 21 Abs. 1 EnWG. Eine Entgeltkontrolle würde

nicht mehr zu angemessenen Ergebnissen führen und den Netzbetreiber ohne sachlichen Grund benachteiligen, wenn die Regulierungsbehörde von Kalkulationsgrundlagen auszugehen hätte, die ersichtlich unzutreffend sind, obwohl gesicherte Erkenntnisse für das Planjahr vorliegen.

20c) Da das Beschwerdegericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - nicht überprüft hat, inwieweit gesicherte Erkenntnisse über höhere Kosten von

Verlustenergie bestanden haben, wird es diese Feststellungen nachzuholen haben.

212. Kalkulatorische Abschreibungen 32 Abs. 3 StromNEV)

22Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass bei der Bestimmung der Nutzungsperioden für die Restwertermittlung nach § 32 Abs. 3 StromNEV nicht die Vermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV, sondern - als Auffangregelung -

diejenige des § 32 Abs. 3 Satz 4 StromNEV Anwendung finde. Zwar sei die Antragstellerin vor Inkrafttreten der Stromnetzentgeltverordnung dem Anwendungsbereich

der Bundestarifordnung Elektrizität unterworfen gewesen. Es sei aber nicht festzustellen, dass sie von ihren Kunden auch kostenbasierte Preise gefordert habe. Eine

Prüfung der individuellen Kosten- und Erlöslage der Antragstellerin habe im Rahmen

des Tarifgenehmigungsverfahrens nicht stattgefunden.

23Dies greifen die Bundesnetzagentur und die Landesregulierungsbehörde zu

Recht an. Die Voraussetzungen der Vermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 3

StromNEV sind erfüllt.

24a) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Beschwerdegerichts, dass

die Berechnung der kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens nicht

gemäß § 32 Abs. 3 Satz 2 StromNEV erfolgen kann, weil im Streitfall - was das Beschwerdegericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat und von den Beteiligten auch nicht

angegriffen wird - die tatsächlich zugrunde gelegten Nutzungsperioden nicht festzustellen sind.

25b) Rechtsfehlerhaft hat das Beschwerdegericht aber die Anwendbarkeit der

Vermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV verneint.

26Die Vermutung nach § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV findet Anwendung, soweit

vor dem Inkrafttreten der Stromnetzentgeltverordnung bei der Stromtarifbildung nach

der Bundestarifordnung Elektrizität Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes zu

berücksichtigen waren und von Dritten gefordert wurden. Diese Voraussetzungen

sind hier gegeben.

27aa) Vor Inkrafttreten der Stromnetzentgeltverordnung waren die Stromtarife

der Antragstellerin nach der jeweils gültigen Fassung der Bundestarifordnung Elektrizität zu bilden.

28(1) Unter "Bundestarifordnung Elektrizität" i.S. des § 32 Abs. 3 Satz 3

StromNEV sind die am 1. Januar 1974 in Kraft getretene Bundestarifordnung Elektrizität (im Folgenden: BTOElt) vom 26. November 1971 (BGBl. I S. 1865), geändert

durch die Verordnungen vom 14. November 1973 (BGBl. I S. 1667) und vom 30. Januar 1980 (BGBl. I S. 122), und deren am 1. Januar 1990 in Kraft getretene Neufassung vom 18. Dezember 1989 (BGBl. I S. 2255) zu verstehen. Entscheidend ist al-

lein, ob nach der jeweils gültigen Bundestarifordnung - wie bereits nach deren Vorgängerregelung in § 2 Abs. 2 der Tarifordnung für elektrische Energie vom 25. Juli 1938 (RGBl. I S. 915) - eine kostenbasierte Tarifbildung vorzunehmen war. Dies ist

der Fall. Sowohl § 3 Abs. 4 Satz 3 BTOElt 1974 und § 12a Abs. 2 Ziffer 1 BTOElt

1980 als auch § 12 Abs. 1 BTOElt 1989 haben die Genehmigung der Entgelte von

dem Nachweis abhängig gemacht, dass eine Verbesserung der Erlöse in Anbetracht

der gesamten Kosten- und Erlöslage erforderlich ist. Eine Beschränkung der Anwendbarkeit des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV auf den Geltungszeitraum der zuletzt

gültigen Fassung der Bundestarifordnung Elektrizität ist § 32 Abs. 3 Satz 3 Strom-

NEV nicht zu entnehmen.

29(2) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist es unerheblich, ob die

Netzkosten bei der Preisbildung der Netzentgelte der Antragstellerin tatsächlich berücksichtigt worden sind. Nach § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV kommt es allein darauf

an, dass die Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes - wie dies für die Antragstellerin der Fall war - bei der Tarifbildung zu berücksichtigen waren. Die Vorschrift fordert gerade nicht, dass die Kosten bei der Tarifbildung auch tatsächlich berücksichtigt wurden. Grund hierfür ist die vom Verordnungsgeber beabsichtigte möglichst einfache Feststellung der Voraussetzungen der Vermutungsregelung. Dieses Ziel würde

verfehlt, wenn dafür ein hoher Aufklärungsaufwand erforderlich wäre. Deshalb

kommt dem Umstand, ob und inwieweit die Kostenstruktur der Antragstellerin - oder

nur die des Verteilnetzbetreibers - Gegenstand des Tarifgenehmigungsverfahrens

war, keine Bedeutung zu.

30(3) Schließlich steht der Anwendbarkeit der Vermutungsregelung des § 32

Abs. 3 Satz 3 StromNEV nicht entgegen, dass nach § 12a BTOElt 1980 bzw. § 12

BTOElt 1989 die Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes lediglich bei der Bildung

der Entgelte für den Tarifkundenbereich zu berücksichtigen waren. Der Bestimmung

des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV kann nicht entnommen werden, dass die Vermu-

tung nicht eingreifen soll, wenn durch das Netz auch Sonderkunden versorgt werden.

Andernfalls hätte die Vorschrift nahezu keinen Anwendungsbereich.

31bb) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts hat die Antragstellerin

kostenbasierte Preise i.S. von § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV auch von Dritten gefordert.

32(1) Anders als die Antragstellerin meint, hat das Beschwerdegericht nicht die

Feststellung getroffen, dass sie in der Vergangenheit keine kostenbasierten Preise

i.S. des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV von Dritten gefordert habe und deshalb eine

Anwendbarkeit dieser Vermutungsregelung ausscheide. Vielmehr hat es diese Frage

nach Ausschöpfung der im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes gebotenen

Möglichkeiten der Sachverhaltsaufklärung nicht zweifelsfrei zu beantworten vermocht

und von einer weiteren Aufklärung abgesehen.

33(2) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin bedarf es für die Anwendung

des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV keiner Prüfung, ob diese Annahme berechtigt war

oder ob, wie teilweise angenommen wird (vgl. OVG Münster RdE 1986, 145, 146 f.),

die so erteilte Genehmigung wegen fehlerhaft ermittelter Abschreibungswerte rechtswidrig war. Schon nach dem Wortlaut der Bestimmung ist für deren Anwendung nicht

entscheidend, ob die Netzkosten aufgrund der jeweils zulässigen Abschreibungsdauern ermittelt wurden. Entscheidend ist allein, ob das Tarifgenehmigungsverfahren

nach der Bundestarifordnung Elektrizität Anwendung fand und ob die so genehmigten Tarife von Dritten gefordert wurden. Dabei ist auch unerheblich, dass die Genehmigung in einem Sammelantragsverfahren erteilt und für sämtliche Antragsteller

ein gemeinsames Preisblatt genehmigt wurde. Jedenfalls stellte dieses Verfahren

- ungeachtet der Prüfungsdichte im Einzelfall - ein auf den einzelnen Netzbetreiber

bezogenes Genehmigungsverfahren dar.

34Für diese Auslegung sprechen auch Sinn und Zweck der Vorschrift. § 32

Abs. 3 StromNEV soll vermeiden, dass die Abschreibungen, die bereits in der Vergangenheit in die Preise einkalkuliert waren, nochmals in die Berechnung der zukünftigen Kosten einfließen. Sie dient damit der Einhaltung des in § 6 Abs. 6 Satz 6

und Abs. 7 StromNEV normierten Verbots einer Abschreibung unter Null. In Fällen,

in denen in der Vergangenheit bei der Stromtarifbildung nach der Bundestarifordnung Elektrizität Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes zu berücksichtigen waren und die so genehmigten Tarife von Dritten gefordert wurden, ist die Annahme

gerechtfertigt, dass auch der innerbetrieblichen Kalkulation die nach den Verwaltungsvorschriften der Länder zur Darstellung der Kosten- und Erlöslage im Tarifgenehmigungsverfahren jeweils zulässigen Nutzungsperioden zugrunde gelegt worden

sind. Diesem Gedanken trägt § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV Rechnung. Eine Überprüfung der Genehmigungsbescheide liefe dem Zweck der Vermutung zuwider, das

Verfahren zu vereinfachen.

35c) Nach § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV wird vermutet, dass die nach den Verwaltungsvorschriften der Länder zur Darstellung der Kosten- und Erlöslage im Tarifgenehmigungsverfahren jeweils zulässigen Nutzungsperioden der Ermittlung der

Kosten zugrunde gelegt worden sind. Bei der Bundesarbeitsanleitung 1981 und der

Arbeitsanleitung Rheinland-Pfalz 1992, die die Landesregulierungsbehörde hier angewendet hat, handelt es sich um solche Verwaltungsvorschriften.

36aa) Der Begriff der Verwaltungsvorschriften ist nach Sinn und Zweck der Bestimmung weit auszulegen. Er umfasst nicht nur die Verwaltungsvorschriften im engeren rechtstechnischen Sinne, also abstrakt-generelle Anordnungen einer Behörde

an nachgeordnete Behörden oder eines Vorgesetzten an die ihm unterstellten Verwaltungsbediensteten (Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 16. Aufl., § 24

Rdn. 1). Vielmehr unterfallen dem Begriff der Verwaltungsvorschriften i.S. von § 32

Abs. 3 Satz 3 StromNEV alle abstrakt-generellen Regelungen unterhalb der Gesetzes- und Verordnungsebene, welche die Genehmigungsbehörde im Genehmigungs-

verfahren angewandt hat. Denn nicht nur in dem Fall, in dem die zulässigen Nutzungsperioden in Verwaltungsvorschriften im engeren Sinne niedergelegt sind, sondern auch dann, wenn sich die zulässigen Nutzungsperioden aus einer zur Selbstbindung der Verwaltung führenden abstrakt-generellen Regelung ergeben, ist die

Annahme gerechtfertigt, dass diese im Genehmigungsverfahren und bei der betrieblichen Kalkulation des Netzbetreibers zugrunde gelegt wurden. Dementsprechend

wurde die Arbeitsanleitung 1981 in der Literatur als "ein als Verwaltungsvorschrift

eingeführtes Hilfsmittel bei der Ausführung der BTOElt" bezeichnet (Badura in

Badura/Kern, Maßstab und Grenzen der Preisaufsicht nach § 12a BTOElt, S. 15).

37bb) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ergibt sich eine Beschränkung auf Verwaltungsvorschriften im rechtstechnischen Sinne auch nicht aus dem

Umstand, dass die nach § 12 Abs. 3 Satz 4 BTOElt 1989 vorgesehenen allgemeinen

Verwaltungsvorschriften lediglich in das Entwurfsstadium gelangt sind und keine einheitliche Praxis der Bundesländer bei der Anwendung der Bundestarifordnung für

Elektrizität bestand (vgl. Salje, RdE 2006, 253). Dieser heterogenen Praxis hat der

Verordnungsgeber dadurch Rechnung getragen, dass er in § 32 Abs. 3 Satz 3

StromNEV auf die jeweils geltenden Verwaltungsvorschriften verweist und diese damit in den Anwendungsbereich der Vermutungsregelung aufgenommen hat. Verlangte man demgegenüber für deren Anwendbarkeit Verwaltungsvorschriften im rechtstechnischen Sinne, würde dies zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung zwischen Unternehmen im Geltungsbereich einer Verwaltungsvorschrift

und Unternehmen im Geltungsbereich einer Arbeitsanleitung führen.

38cc) Schließlich steht der Maßgeblichkeit der von der Landesregulierungsbehörde angewendeten Arbeitsanleitungen auch nicht entgegen, dass diese - wie die

Antragstellerin meint - nicht förmlich in Kraft gesetzt worden sind.

39Allerdings könnte zweifelhaft sein, ob die Veröffentlichung der Bundesarbeitsanleitung 1981 und der Arbeitsanleitung Rheinland-Pfalz 1992 dem auch für die Be-

kanntgabe von Verwaltungsvorschriften geltenden Grundsatz der Rechtsklarheit entspricht. Die Landesregulierungsbehörde verweist insoweit nicht auf ein amtliches

Veröffentlichungsblatt oder Ähnliches, sondern lediglich auf den Abdruck der Arbeitsanleitungen im energiewirtschaftlichen Schrifttum (vgl. etwa für die Bundesarbeitsanleitung 1981: Tegethoff/Büdenbender/Klinger, Das Recht der öffentlichen

Energieversorgung, 1995, III B, Anhang 1 zu § 12 BTOElt; Danner/Theobald, Energierecht, Bd. 1, EnPrR III C 1.2; für die Arbeitsanleitung Rheinland-Pfalz 1992:

Ebisch/Gottschalk, Preise und Preisprüfungen, 6. Aufl., S. 841).

40Für die Anwendbarkeit des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV bedarf diese Frage

jedoch keiner abschließenden Entscheidung. Hielte man die Veröffentlichung der

Arbeitsanleitungen für nicht ausreichend, würde dies nicht zur Anwendung der Vermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 4 StromNEV führen, weil deren Voraussetzungen nicht gegeben sind. Da es sich bei der ordnungsgemäßen Veröffentlichung

der Arbeitsanleitungen nicht um eine Tatbestandsvoraussetzung des § 32 Abs. 3

Satz 3 StromNEV handelt, verbleibt es im Grundsatz bei dessen Anwendbarkeit.

Nach dem Willen des Verordnungsgebers sollten in diesem Fall die nach der jeweiligen Verwaltungspraxis veranschlagten Nutzungsperioden für die Berechnung des

kalkulatorischen Restwertes des Sachanlagevermögens maßgebend sein. Aufgrund

der Selbstbindung der Preisaufsichtsbehörden wären mithin in jedem Fall die sich

aus den einschlägigen Arbeitsanleitungen ergebenden Nutzungsperioden zugrunde

zu legen, im Streitfall somit die sich aus der Bundesarbeitsanleitung 1981 und aus

der Arbeitsanleitung Rheinland-Pfalz 1992 ergebenden Nutzungsperioden.

41d) Die Vermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV ist auf die gesamte Abschreibung anzuwenden. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist

sie nicht dahin (einschränkend) auszulegen, dass bei Sachanlagen, die sowohl für

die Versorgung der Tarifkunden als auch für die Versorgung der Sondervertragskunden benötigt wurden, eine Abschreibung nach den in § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV

maßgeblichen Nutzungsperioden nur anteilig, nämlich im Verhältnis der an Tarifkun-

den einerseits und an Sondervertragskunden andererseits gelieferten Strommengen,

erfolgen soll. Hierfür gibt § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV nichts her. Hätte der Verordnungsgeber nur die Berücksichtigung der mit der Versorgung der Tarifkunden verbundenen Kosten gewollt, hätte es nahegelegen, dies in § 32 Abs. 3 Satz 3

StromNEV ausdrücklich zu regeln, zumal sowohl § 3 Abs. 4 Satz 3 BTOElt 1974 und

§ 12a BTOElt 1980 als auch § 12 BTOElt 1989 auf die "gesamte Kosten- und Erlöslage der Elektrizitätsversorgung" abstellten. Schließlich laufen gespaltene Nutzungsperioden einheitlicher Wirtschaftsgüter dem Zweck des § 32 Abs. 3 Satz 3 EnWG

zuwider, die Ermittlung der jeweiligen Nutzungsdauer zu vereinfachen (Salje, Abschreibung des Sachanlagevermögens nach § 32 StromNEV, S. 33). Ob für solche

Sachanlagegüter, die nicht für die Versorgung der Tarifkunden eingesetzt wurden,

anderes zu gelten hat (so Salje, RdE 2006, 253, 256), bedarf keiner Entscheidung,

weil das Vorhandensein entsprechender Anlagen nicht festgestellt ist.

423. Kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung 7 StromNEV)

43Die Ausführungen des Beschwerdegerichts zur kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung halten den Angriffen der Rechtsbeschwerde nur teilweise stand.

44a) Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin ist hinsichtlich der Berechnung

der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung nach § 7 Abs. 1 StromNEV (in der bis

zum 5. November 2007 geltenden Fassung; im Folgenden: a.F.) unbegründet.

45aa) Das Beschwerdegericht nimmt - insoweit der Auffassung der Landesregulierungsbehörde folgend - eine Berechnung in vier Schritten vor: Nach einer Ermittlung der auf höchstens 40% begrenzten kalkulatorischen Eigenkapitalquote 6

Abs. 2 Sätze 3 und 4 StromNEV) in einem ersten Schritt folge in einem zweiten

Schritt die Ermittlung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals 7 Abs. 1 Satz 2

StromNEV a.F.). Sodann sei aus dem nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 4 StromNEV

a.F. ermittelten Gesamtbetrag in einem dritten Schritt das die zugelassene Eigenka-

pitalquote von 40% übersteigende Eigenkapital 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV a.F) zu

bestimmen, bevor - in einem vierten Schritt - die Zinsen für die jeweiligen Eigenkapitalsummen, d.h. jeweils aus dem unter und dem über der 40%-Grenze liegenden

Betrag, zu errechnen seien (zu der Berechnungsweise im Einzelnen vgl. etwa OLG

Bamberg VersorgW 2008, 30, 36).

46bb) Diese Auffassung des Beschwerdegerichts ist frei von Rechtsfehlern. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ist die zweimalige Anwendung der für die Berechnung von Netzentgelten zugelassenen Eigenkapitalquote von 40% (sog. doppelte Deckelung) nicht zu beanstanden.

47(1) § 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV a.F., der das betriebsnotwendige Eigenkapital

definiert und dabei festlegt, dass im Ausgangspunkt die Summe der in den Nummern

1 bis 4 zusammengestellten Werte zu ermitteln ist, enthält unmittelbar nicht den

geringsten Anhaltspunkt dafür, dass bei der Anwendung der Nummern 1 und 2 für

die vorgeschriebene Multiplikation mit der Fremdkapitalquote (Nr. 1) bzw. mit der

Eigenkapitalquote (Nr. 2) die tatsächlichen Quoten in Ansatz zu bringen sein sollen.

Im Gegenteil: Der Auflistung in den Nummern 1 bis 4 ist - gleichsam wie vor die

Klammer gezogen - ausdrücklich die Klausel "unter Berücksichtigung der Eigenkapitalquote nach § 6 Abs. 2" vorangestellt. Bestandteil der Regelung in § 6 Abs. 2

StromNEV ist aber auch dessen Satz 4, der - im Anschluss an die rechnerische

Definition der tatsächlichen Eigenkapitalquote in Satz 3 - die anzusetzende (zulässige) Eigenkapitalquote auf 40% beschränkt. Dieser Satz 4 des § 6 Abs. 2 StromNEV

ist von der Bezugnahme auf 6 Abs. 2" in § 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV a.F. nicht

ausgenommen. Gründe, warum er gleichwohl bei der Anwendung der Nummern 1

und 2 außer Betracht zu bleiben hätte, sind nicht ersichtlich.

48Es spricht auch nichts dafür, bei der Anwendung des § 7 Abs. 1 Satz 3

StromNEV a.F. das Eigenkapital anders zu ermitteln als in Satz 2 der Norm

festgelegt und insofern die Beschränkung auf die zulässige Eigenkapitalquote im

Rahmen der Nummern 1 und 2 außer Ansatz zu lassen. Mit seiner Regelung zur

Verzinsung des die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Anteils des

Eigenkapitals nimmt § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV a.F., soweit er an den Begriff des

Eigenkapitals anknüpft, in naheliegender Weise auf die Begriffsbestimmung in Satz 2

und damit auch auf dessen - den Nummern 1 bis 4 vorangestellte - Beschränkung

Bezug. Anhaltspunkte dafür, dass der unmittelbar auf Satz 2 folgende und inhaltlich

an ihn anknüpfende Satz 3 des § 7 Abs. 1 StromNEV a.F. von einem anderen Begriff

des Eigenkapitals ausgehen könnte, lassen sich dem Gesetz nicht entnehmen.

49Danach gilt die kalkulatorische Begrenzung der anzusetzenden Eigenkapitalquote auf 40% ohne jede Einschränkung "für die Berechnung der Netzentgelte". Sie

gilt also nicht nur für die kalkulatorische Abschreibung, die unmittelbarer Regelungsgegenstand des § 6 StromNEV ist, sondern umfassend für die Anwendung der

§§ 4 ff. StromNEV.

50(2) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin gebietet auch die Entstehungsgeschichte der Stromnetzentgeltverordnung kein anderes Verständnis des § 7

Abs. 1 Satz 3 StromNEV a.F. Die Begründung des Regierungsentwurfs zu dieser

Norm (BR-Drucks. 245/05, S. 35) beschränkt sich auf eine abstrakte Darstellung des

§ 7 Abs. 1 und 2 StromNEV a.F. Die Verordnungsmaterialien geben insbesondere

nichts dafür her, dass der Verordnungsgeber an die anderslautenden Regelungen

der Verbändevereinbarung Strom II plus hat anknüpfen wollen. Im Gegenteil spricht

gegen einen solchen Willen des Verordnungsgebers die mit der Verordnung zum

Erlass und zur Änderung von Rechtsvorschriften auf dem Gebiet der Energieregulierung vom 29. Oktober 2007 (BGBl. I S. 2529) erfolgte Änderung des § 7 Abs. 2

Satz 2 und 3 StromNEV a.F., wonach nunmehr der an die Stelle des bisherigen Satzes 3 getretene Satz 5 die von der Landesregulierungsbehörde vorgenommene

"doppelte Deckelung" ausdrücklich vorsieht. Diese nach der Begründung des Bundesrates "redaktionelle Änderung" soll klarstellen, dass die 40%-Quote für jedwedes

in der Stromnetzentgeltverordnung definierte Eigenkapital gelten soll, also auch für

die Berechnung der Eigenkapitalverzinsung des § 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV a.F.

(BR-Drucks. 417/07 (Beschluss), S. 20).

51Aufgrund dessen widerspricht die Auslegung des § 7 Abs. 1 Sätze 2 und 3

StromNEV a.F. auch nicht dem von der Antragstellerin dem Verordnungsgeber unterstellten Willen, die Bewertung von Alt- und Neuanlagen nicht ungleich zu behandeln. Den Materialien lässt sich für einen solchen Willen nichts entnehmen. Aus der

Änderung des § 7 Abs. 2 Satz 2 und 3 StromNEV a.F. folgt das Gegenteil.

52(3) Schließlich spricht auch der Normzweck des § 6 Abs. 2 Satz 4 StromNEV

für die von der Landesregulierungsbehörde durchgeführte Ermittlung der Eigenkapitalverzinsung.

53Sinn und Zweck der Deckelung ist es, ein überhöhtes Eigenkapital kalkulatorisch nur beschränkt wirksam werden zu lassen. Eines der Ziele des Energiewirtschaftsgesetzes, das durch die Regulierung erreicht werden soll, ist nach § 1 Abs. 1

EnWG die Schaffung einer preisgünstigen Energieversorgung. Zudem soll mit der

Regulierung ein wirksamer und unverfälschter Wettbewerb bei der Versorgung der

Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas sichergestellt werden 1 Abs. 2 EnWG).

54Ein hoher Eigenkapitalanteil gilt als Indiz für unzureichenden Wettbewerb (vgl.

Bericht der Arbeitsgruppe Netznutzung Strom der Kartellbehörden des Bundes und

der Länder vom 19. April 2001, S. 27 ff., 33, veröffentlicht unter

www.bundeskartellamt.de) und ist damit nach der Vorstellung des Gesetz- und Verordnungsgebers nur bedingt schützenswert. Hintergrund der Begrenzung nach § 6

Abs. 2 Satz 4 StromNEV, die bereits der Arbeitsanleitung zur Darstellung der Kosten- und Erlösentwicklung in der Stromversorgung vom 10./11. Juni 1997 (vgl. Abschnitt F Ziffer 3, abgedruckt in Danner/Theobald, Energierecht, Stand: Juli 2007,

EnPrR III C 1.3, und Ziffer II 3 a der Begründung, abgedruckt in Danner/Theobald

aaO, EnPrR III C 1.4) und der Verbändevereinbarung Strom II plus zugrunde lag, ist

die Überlegung, dass es nach allgemeinen betriebswirtschaftlichen Grundsätzen

nicht sinnvoll erscheint, langfristig eine höhere Eigenkapitalquote als 40% aufzuweisen (vgl. BKartA ZNER 2003, 145). Der Verordnungsgeber geht daher davon aus,

dass sich 40% übersteigende Eigenkapitalanteile unter Wettbewerbsbedingungen

nicht einstellen würden.

55Diese Zielrichtung des § 6 Abs. 2 Satz 4 StromNEV kann nur durch eine Anwendung der Deckelung auch im Rahmen des § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV a.F. erreicht werden. Eine Berücksichtigung der zulässigen Eigenkapitalquote lediglich bei

der Ermittlung der kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens gemäß § 7

Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 StromNEV a.F. würde bei der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung zu höheren absoluten Beträgen führen, als dies bei einem funktionierenden Wettbewerb der Fall wäre. Dies widerspricht aber dem Ziel des § 6 Abs. 2

Satz 4 StromNEV, Eigenkapital, das sich in einem funktionierenden Wettbewerb

nicht gebildet hätte, nur in einem begrenzten Maß zu berücksichtigen.

56(4) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin steht dieser Auslegung nicht

das Prinzip der Nettosubstanzerhaltung entgegen, von dem sich der Verordnungsgeber in Bezug auf Altanlagen hat leiten lassen (vgl. BR-Drucks. 245/05, S. 32, BR-

Drucks. 245/05 (Beschluss), S. 36). Die zweifache Anwendung der 40%-Deckelung

bei § 7 Abs. 1 StromNEV a.F. führt nicht dazu, dass Bestandteile des tatsächlich eingesetzten Eigenkapitals nicht verzinst werden. Die vermeintliche "Verzinsungslücke"

entsteht allein durch die unterschiedliche Bewertung des betriebsnotwendigen Vermögens zu historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten einerseits und zu

Tagesneuwerten andererseits. Da für die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung

nach § 7 Abs. 1 StromNEV allein die dortigen Bewertungsgrundsätze maßgeblich

sind, ist. die von der Antragstellerin angestellte Vergleichsbetrachtung auf der Grundlage der historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten ohne Bedeutung.

57(5) Nichts anderes folgt auch aus der u.a. durch Art. 3 Abs. 1 und 2, Art. 4,

Art. 9 lit. a bis d, Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2003/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2003 über gemeinsame Vorschriften für den

Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 96/92/EG (ABl. Nr. L 176

S. 37) vorgegebenen und in § 1 Abs. 1, § 11 Abs. 1 Satz 1 EnWG in nationales

Recht umgesetzten Zielsetzung einer sicheren Energieversorgung. Zum einen handelt es sich hierbei nur um eines von mehreren Einzelzielen, die keine Rangfolge

aufweisen und im Falle eines Zielkonflikts in einen angemessenen Ausgleich gebracht werden müssen (vgl. Salje, Energiewirtschaftsgesetz, § 1 Rdn. 58). Das Ziel

einer sicheren Energieversorgung kann daher in ein Spannungsverhältnis zu dem in

Art. 3 Abs. 1, Art. 23 Abs. 1 der Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie bzw. § 1 Abs. 1,

§ 21 Abs. 2 EnWG niedergelegten Ziel der Errichtung eines wettbewerbsorientierten

Elektrizitätsmarktes treten (vgl. BT-Drucks. 15/3917, S. 60). Zum anderen ist der

wettbewerbsorientierte Elektrizitätsmarkt das Mittel, mit dem Gesetz- und Verordnungsgeber eine sichere Energieversorgung gewährleisten wollen. Der den Maßstab

für eine effiziente Betriebsführung bildende fiktive Wettbewerbsmarkt ist daher ein

Markt, auf dem die Wettbewerber diejenigen Leistungen anbieten, die eine sichere

Versorgung der Verbraucher mit elektrischer Energie gewährleisten (vgl. BGH,

Beschl. v. 29.4.2008 - KVR 28/07, juris Tz. 13 - EDIFACT).

58(6) Die doppelte Deckelung stellt auch keinen eigentumsrechtlich relevanten

Eingriff in die Finanzausstattung der Antragstellerin dar. Die Eigentumsgarantie soll

dem Träger des Grundrechts einen Freiheitsraum im vermögensrechtlichen Bereich

sichern. Sie schützt den konkreten Bestand an vermögenswerten Gütern vor ungerechtfertigten Eingriffen durch die öffentliche Gewalt. Eine allgemeine Wertgarantie

vermögenswerter Rechtspositionen folgt aus Art. 14 Abs. 1 GG nicht. Art. 14 Abs. 1

GG erfasst nur Rechtspositionen, die einem Rechtssubjekt bereits zustehen, nicht

aber in der Zukunft liegende Chancen und Verdienstmöglichkeiten (BVerfGE 68,

193, 222; 105, 252, 277). Bei der Festsetzung der Netznutzungsentgelte geht es um

künftige Gewinnerwartungen, die nicht in den Schutzbereich der Eigentumsgarantie

nach Art. 14 GG fallen.

59Auch unter dem Gesichtspunkt des Schutzes des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs ergibt sich keine andere Bewertung. Das Bundesverfassungsgericht hat bisher offengelassen, ob und inwieweit der eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb als tatsächliche Zusammenfassung der zum Vermögen eines Unternehmens gehörenden Sachen und Rechte in eigenständiger Weise von der

Gewährleistung der Eigentumsgarantie erfasst wird (vgl. BVerfGE 51, 193, 221 f.; 68,

193, 222 f.; 105, 252, 277). Diese Frage bedarf auch hier keiner Entscheidung. Zwar

sind auch bloße Umsatz- und Gewinnchancen oder tatsächliche Gegebenheiten für

ein Unternehmen von erheblicher Bedeutung. Sie werden aber vom Grundgesetz

eigentumsrechtlich nicht dem geschützten Bestand des einzelnen Unternehmens

zugeordnet (vgl. BVerfGE 68, 193, 222 f.; 77, 84, 118; 81, 208, 227 f.; 105, 252,

277).

60b) Die Ausführungen des Beschwerdegerichts zur Höhe des Fremdkapitalzinssatzes halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der Landesregulierungsbehörde steht bei der Festlegung des Fremdkapitalzinssatzes nach § 5 Abs. 2

Halbs. 2 StromNEV kein Beurteilungsspielraum zu. Entgegen der Auffassung der

Landesregulierungsbehörde kann dieser Zinssatz aber auch nicht ohne weitere tatrichterliche Feststellungen mit 4,8% p.a. bemessen werden.

61aa) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass der Landesregulierungsbehörde bei der Ermittlung des Zinssatzes ein Beurteilungsspielraum zustehe, weil

das Merkmal der vergleichbaren Kreditaufnahme in § 5 Abs. 2 StromNEV eine in die

Zukunft gerichtete Bewertung erfordere. Diesen Beurteilungsspielraum habe die Landesregulierungsbehörde jedoch fehlerhaft nicht ausgeübt, weil sie den Vergleich mit

Kreditaufnahmen vergleichbarer Unternehmen nicht durchgeführt, sondern ohne wei-

tere Prüfung den im Positionspapier der Regulierungsbehörden vom 7. März 2006

vorgegebenen Zinssatz von 4,8% p.a. zugrunde gelegt habe.

62bb) Diese Beurteilung begegnet durchgreifenden Bedenken.

63Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Beschwerdegerichts, dass

der Fremdkapitalzinssatz i.S. des § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV a.F. nach den Maßstäben des § 5 Abs. 2 Halbs. 2 StromNEV zu ermitteln ist. Entgegen der Auffassung

des Beschwerdegerichts steht der Landesregulierungsbehörde allerdings bei der

Ermittlung der Höhe kapitalmarktüblicher Zinsen für vergleichbare Kreditaufnahmen

kein Beurteilungsspielraum zu.

64Im Verwaltungsrecht kann sich die Behörde bei der Ausfüllung unbestimmter

Rechtsbegriffe im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG grundsätzlich nicht auf einen der

Nachprüfung entzogenen Beurteilungsspielraum berufen (vgl. nur BVerfGE 84, 34,

49 f.; BVerwG, Urt. v. 21.12.1995 - 3 C 24/94, NVwZ 1997, 179, 180). Eine Ausnahme gilt nur in seltenen Fällen, wie z.B. bei Prüfungsentscheidungen, beamtenrechtlichen Eignungs- und Leistungsbeurteilungen, höchstpersönlichen Akten wertender

Erkenntnis, Bewertungen mit planerischem Einschlag, Entscheidungen verwaltungspolitischer Art, Risikoentscheidungen oder Entscheidungen eines weisungsfreien,

besonders fachkundigen, pluralistisch zusammengesetzten Kollegialorgans, weil es

sich hierbei in der Regel um nicht ex post nachvollziehbare Werturteile handelt.

65Um eine solche Einschätzung geht es bei der Frage nach der Höhe kapitalmarktüblicher Zinsen für vergleichbare Kreditaufnahmen nicht. Hierbei handelt es

sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, dessen Inhalt hinreichend bestimmbar ist

und dessen tatsächliche Voraussetzungen jedenfalls mit sachverständiger Hilfe geklärt werden können. Zu ermitteln ist, welchen Fremdkapitalzins der Netzbetreiber

hätte zahlen müssen, wenn er sich den die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Anteil des Eigenkapitals auf dem Kapitalmarkt hätte beschaffen müssen.

Diese Feststellung ist im Zeitpunkt der Genehmigungsentscheidung von der Regulierungsbehörde rückblickend zu treffen, ohne dass sie auf einen Beurteilungsspielraum hinweisende prognostische Einschätzungen, politische Wertungen und Ziele

oder planerische Erwägungen oder im Nachhinein nicht wiederholbare Leistungsbeurteilungen erforderte (vgl. OVG Münster CR 2006, 101, 103 zu § 3 Abs. 2 TEntgV).

Die Feststellung, ob der von der Regulierungsbehörde zuerkannte Zinssatz eine angemessene, wettbewerbsfähige und risikoangepasste Verzinsung des eingesetzten

Kapitals i.S. des § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG darstellt und dem kapitalmarktüblichen

Zins für vergleichbare Kreditaufnahmen entspricht, ist auch dem Tatrichter möglich

und lässt weder die Notwendigkeit eines behördlichen Freiraums erkennen noch

führt sie an die Grenze gerichtlicher Kontrolle. Nur eine volle gerichtliche Nachprüfung steht auch mit dem Sinn und Zweck des Beschwerdeverfahrens nach §§ 75 ff.

EnWG in Einklang, die Entscheidung der Regulierungsbehörde - unter Erforschung

des Sachverhalts von Amts wegen 82 Abs. 1 EnWG) und gegebenenfalls unter

Berücksichtigung neuer Tatsachen und Beweismittel 75 Abs. 1 Satz 2 EnWG) -

dahin zu überprüfen, ob sie auf der Grundlage eines transparenten, fairen und diskriminierungsfreien Verfahrens und im Rahmen der gesetzlichen und untergesetzlichen Vorgaben nach § 21 Abs. 2 Satz 1 und 2 EnWG, § 7 Abs. 1 Satz 3 i.V. mit § 5

Abs. 2 StromNEV gefallen ist.

66Die Landesregulierungsbehörde kann ihre gegenteilige Ansicht auch nicht auf

die Vorschriften des § 35 Abs. 1 TKG und des § 3 Abs. 2 TEntgV stützen. Die nach

diesen Vorschriften für die Preis- bzw. Zinsbemessung normierten Voraussetzungen

sind bereits nach ihrem Wortlaut nicht mit den engen Voraussetzungen für die Ermittlung des Fremdkapitalzinses nach § 5 Abs. 2 Halbs. 2 StromNEV vergleichbar.

67cc) Die Entscheidung der Landesregulierungsbehörde stellt sich auf der

Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen auch im Ergebnis nicht als richtig

dar. Die Landesregulierungsbehörde hat zu Unrecht für die Bestimmung des Fremdkapitalzinssatzes nach § 5 Abs. 2 Halbs. 2 StromNEV allein den auf die letzten zehn

abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der Umlaufrendite festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten bzw. - wie sie im Laufe des Rechtsbeschwerdeverfahrens richtig gestellt hat - der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen

zugrunde gelegt.

68(1) Die Vorschrift des § 5 Abs. 2 Halbs. 2 StromNEV enthält insoweit, anders

als § 7 Abs. 4 StromNEV, keine abschließenden Festlegungen. Soweit nach der Entwurfsbegründung für den kapitalmarktüblichen Zinssatz der auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogene Durchschnitt der Umlaufrendite festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten maßgeblich sein soll (BR-Drucks. 245/05,

S. 33), kann dies nur Ausgangspunkt für die Auslegung sein, erschöpft aber nicht

den objektiven Inhalt der auf die Üblichkeit der Verzinsung abstellenden Norm. Hätte

der Verordnungsgeber dies gewollt, hätte er dies - wie für die Berechnung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung nach § 7 Abs. 4 StromNEV - ausdrücklich in den

Verordnungswortlaut aufgenommen.

69(2) Nach dem Sinn und Zweck des § 5 Abs. 2 Halbs. 2 StromNEV sollen

Fremdkapitalzinsen höchstens in der Höhe berücksichtigt werden, zu der sich der

Netzbetreiber auf dem Kapitalmarkt langfristig Fremdkapital durch Ausgabe einer

festverzinslichen Anleihe, wie etwa einer Inhaberschuldverschreibung, hätte verschaffen können. Für die Risikobewertung kommt es aus der Sicht eines fiktiven

Kreditgebers auf die Art der Emission und die Einschätzung der Bonität des Emittenten an. Der fiktive Kreditgeber wird dabei von dem im Anlagezeitpunkt erzielbaren

Zinssatz für eine langfristige, insolvenzfeste Anleihe, wie sie die öffentliche Hand

bietet, ausgehen und im Falle der Geldanlage bei einem anderen Emissionsschuldner für die Inkaufnahme des Ausfallrisikos einen bestimmten Risikozuschlag verlangen.

70Als Ausgangspunkt kann daher die aus den Monatsberichten der Deutschen

Bundesbank ersichtliche durchschnittliche Umlaufrendite festverzinslicher Anleihen

der öffentlichen Hand mit einer längsten Laufzeit von über vier Jahren, soweit ihre

mittlere Laufzeit mehr als drei Jahre beträgt, herangezogen werden.

71In entsprechender Anwendung des Rechtsgedankens des § 7 Abs. 4 Satz 1

StromNEV ist auf den durchschnittlichen Zinssatz der letzten zehn abgeschlossenen

Kalenderjahre vor Antragstellung abzustellen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts geht es bei § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV nicht um einen zukunftsgerichteten Renditesatz für das (überschießende) Eigenkapital, sondern um die fiktive Frage, zu welchem Zinssatz die Antragstellerin - hätte sie insoweit kein Eigenkapital eingesetzt - Fremdkapital hätte aufnehmen können. Dieser Zinssatz lag für den

hier maßgeblichen Zeitraum von 1995 bis 2004 nach den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank bei durchschnittlich 4,8%.

72Entgegen der Auffassung der Landesregulierungsbehörde ist ein Risikozuschlag nicht bereits aus Rechtsgründen im Wege des Umkehrschlusses aus § 7

Abs. 5 Nr. 3 StromNEV ausgeschlossen. Dass bei der Berechnung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung ein Risikozuschlag ausdrücklich im Gesetz vorgesehen ist, bedeutet nicht, dass ein solcher bei der Verzinsung des die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Anteils des Eigenkapitals nach § 7 Abs. 1 Satz 3

StromNEV a.F. unzulässig ist. Diese Frage ist vielmehr allein danach zu beantworten, ob ein etwaiges Risiko bei der Höhe kapitalmarktüblicher Zinsen für vergleichbare Kreditaufnahmen zu berücksichtigen ist.

73(3) Die Höhe des für die Inkaufnahme des Ausfallrisikos zu ermittelnden Risikozuschlags kann entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht pauschal mit

1,7 Prozentpunkten angesetzt werden.

74Die Antragstellerin kann sich insoweit nicht auf den entsprechenden Risikozuschlag in § 7 Abs. 6 Satz 2 StromNEV berufen, den der Verordnungsgeber für Altanlagen zugrunde legt. Dieser Zuschlag bezieht sich auf die kalkulatorische Eigenkapi-

talverzinsung und ist nicht mit dem angemessenen Risikozuschlag für einen Fremdkapitalgeber vergleichbar. Für die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung nach § 7

Abs. 4 StromNEV geht der Verordnungsgeber vom Zinssatz für eine langfristige und

sichere Kapitalanlage aus. Dem liegt die betriebswirtschaftliche Überlegung zugrunde, dass der Unternehmer - anstatt seine Geldmittel langfristig in seinem Betrieb zu

investieren - diese ansonsten am Kapitalmarkt angelegt hätte. Da die Investition in

seinem Betrieb aber mit einem höheren Risiko in Bezug auf einen teilweisen oder

vollständigen Kapitalverlust verbunden ist und zudem die Fungibilität der Geldanlage

eingeschränkt ist oder sogar fehlt, bedarf es eines Zuschlags zur Abdeckung des

unternehmerischen Wagnisses. Dieses Risiko ist somit höher zu bemessen als das

Risiko einer Fremdkapitalanlage.

75Anders als die Antragstellerin meint, kann das Risiko des Fremdkapitalgebers

auch nicht pauschal dadurch berücksichtigt werden, dass gemäß § 3 Abs. 1 Satz 6

StromNEV auf die Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten nach

der Anlage zur Verordnung PR Nr. 30/53 vom 21. November 1953 (BAnz. Nr. 244

vom 18.12.1953) zurückgegriffen wird. Diese befassen sich nicht mit der Bewertung

von Anlagerisiken eines Fremdkapitalgebers, sondern mit dem Ansatz kalkulatorischer Zinsen für die Bereitstellung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals, der sich

nach Nr. 43 der Leitsätze nach dem Diskontsatz der Landeszentralbanken zuzüglich

eines vom Bundesminister für Wirtschaft festgesetzten Zuschlags bemisst.

76(4) Für die Bemessung des Risikozuschlags bedarf es mithin noch weiterer

Feststellungen des Beschwerdegerichts. Insoweit weist der Senat darauf hin, dass

für die Risikobewertung aus der Sicht eines fiktiven Kreditgebers die Einschätzung

der Bonität des Emittenten und die Art der Emission maßgeblich sind. Dabei muss

jedoch keine unternehmensscharfe Risikobewertung vorgenommen werden. Aus

Gründen der Vereinfachung und Praktikabilität ist die Bildung sachgerecht abgegrenzter Risikoklassen geboten.

774. Kalkulatorische Gewerbesteuer 8 StromNEV)

78Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin bleibt ohne Erfolg, soweit sie sich

gegen die vom Beschwerdegericht gebilligte Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer durch die Landesregulierungsbehörde wendet. Dies betrifft sowohl die

Berücksichtigung der Abzugsfähigkeit der kalkulatorischen Gewerbesteuer bei sich

selbst (hierzu unter a) als auch die Nichtanerkennung der Scheingewinne (hierzu

unter b).

79a) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin entspricht es den Vorgaben

des § 8 StromNEV, die Gewerbesteuer bei der Ermittlung ihrer eigenen Bemessungsgrundlage, des Gewerbeertrags, als Betriebsausgabe abzuziehen.

80Hierfür spricht bereits der eindeutige Wortlaut des § 8 Satz 2 StromNEV. Folgte man der Auffassung der Antragstellerin, die kalkulatorische Gewerbesteuer sei so

zu bemessen, dass die Eigenkapitalverzinsung durch die spätere Gewerbesteuer

nicht geschmälert wird, wäre diese Regelung überflüssig.

81Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 8 StromNEV. Danach soll zwar die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung die Verzinsung des gebundenen Eigenkapitals "nach" Gewerbesteuern darstellen (BR-Drucks. 245/05, S. 36). Dies verbietet jedoch nicht jede Reduzierung der

Eigenkapitalverzinsung durch die spätere Gewerbesteuer. Denn dann wirkte sich die

Bestimmung des § 8 Satz 2 StromNEV auf die Eigenkapitalverzinsung nicht aus.

Dass dies dem Willen des Verordnungsgebers nicht entsprechen würde, liegt auf der

Hand. Aufgrund dessen ist die weitere Begründung des Regierungsentwurfs zu § 8

StromNEV dahin zu verstehen, dass die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung nach

§ 7 Abs. 6 StromNEV (im Regierungsentwurf noch § 7 Abs. 5) mit der Maßgabe ungeschmälert in die Netzentgeltberechnung einfließen und dem Antragsteller als Ertrag verbleiben soll, dass die kalkulatorische Gewerbesteuer nach § 8 StromNEV zu

berechnen und dabei ihre Abzugsfähigkeit bei sich selbst zu berücksichtigen ist.

Hierauf deutet im Übrigen auch § 7 Abs. 6 Satz 2 StromNEV hin, nach dem die Eigenkapitalzinssätze "vor Steuern" festgesetzt worden sind, wenngleich dies - wie die

Begründung des Regierungsentwurfs zeigt - in erster Linie auf die Körperschaftssteuer abzielt (vgl. BR-Drucks. 245/05, S. 35 zu § 7 Abs. 5).

82Schließlich folgt der Abzug der kalkulatorischen Gewerbesteuer bei sich selbst

auch aus dem Sinn und Zweck des § 8 StromNEV. Nach § 8 Satz 1 StromNEV stellt

die Eigenkapitalverzinsung nach § 7 StromNEV die Bemessungsgrundlage, d.h. den

Gewerbeertrag, für die kalkulatorische Gewerbesteuer dar. Dann ist es aber konsequente Folge der kalkulatorischen Kostenermittlung, nach § 8 Satz 2 <