Urteil des BGH vom 23.05.1996

VII ZR 111/00

Verkündet am:

8. November 2001

Heinzelmann,

Justizangestellte

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

VOB/B § 2 Nr. 6 Abs. 1

Der Auftraggeber muß darlegen, daß ihm bei rechtzeitiger Ankündigung nach § 2

Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 VOB/B preiswertere Alternativen zur Verfügung gestanden hät-

ten. Erst dann kann der Auftragnehmer darlegen und beweisen, daß eine rechtzeiti-

ge Ankündigung die Lage des Auftraggebers im Ergebnis nicht verbessert hätte (im

Anschluß an BGH, Urteil vom 23. Mai 1996 - VII ZR 245/94, BGHZ 133, 44).

BGH, Urteil vom 8. November 2001 - VII ZR 111/00 - OLG Nürnberg

LG Nürnberg-Fürth

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Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 8. November 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und

die Richter Hausmann, Dr. Wiebel, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 20. Januar 2000 aufgeho-

ben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin fordert Vergütung für zusätzliche Leistungen nach § 2 Nr. 6

VOB/B.

Die Parteien schlossen am 5. September 1995 einen Nachunternehmer-

vertrag, mit dem die Klägerin zum Preis von 143.000 DM die Verkehrssiche-

rung und die vorübergehende Markierung für die Deckenerneuerung eines

Bundesautobahnabschnitts auf der Grundlage ihres Angebots übernahm; die

VOB/B wurde vereinbart.

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Nach Abschluß der Arbeiten forderte die Klägerin von der Beklagten mit

Rechnung vom 13. Dezember 1995 gesondert die Zahlung für die Vorhaltung,

Vollhaftung, Unterhaltung und Wartung von Leitborden und Leitschwellen. Die-

se Leistungen waren von der Autobahnmeisterei angeordnet und von der Klä-

gerin ausgeführt worden. Die Parteien streiten darüber, ob diese Leistungen

Gegenstand ihres Vertrages waren sowie hilfsweise darüber, ob eine Ankündi-

gung nach § 2 Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 VOB/B entbehrlich war.

Die Klägerin hat zuletzt 69.112,70 DM geltend gemacht. Das Landge-

richt hat der Klage dem Grunde nach stattgegeben. Auf die Berufung der Be-

klagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich

die Revision der Klägerin, die die Wiederherstellung des landgerichtlichen

Grundurteils begehrt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Ent-

scheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht führt aus, die in der Rechnung vom 13. Dezember

1995 aufgeführten Leistungen der Klägerin seien zusätzliche und notwendige

Leistungen gewesen. Diese Auslegung ist der Revision günstig. Die Gegenrü-

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ge der Revisionserwiderung hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend

erachtet; von einer Begründung wird abgesehen (§ 565 a ZPO).

II.

Das Berufungsgericht nimmt eine der Beklagten zurechenbare Weisung

der Autobahnmeisterei an die Klägerin an. Dagegen ist aus Rechtsgründen

nichts zu erinnern. Die Autobahndirektion Nordbayern hat als Vertreterin der

Bauherrin, der Bundesrepublik Deutschland, Anordnungen zur Verkehrsfüh-

rung getroffen. Die Weisung gegenüber der Klägerin ist der Beklagten zuzu-

rechnen, weil diese ihrerseits an die Anordnungen der Autobahnmeisterei ge-

bunden war. Damit liegt eine Anordnung im Sinne von § 2 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B

gegenüber der Klägerin vor.

III.

1. Das Berufungsgericht führt weiter aus, die vorherige Ankündigung des

Vergütungsanspruchs nach § 2 Nr. 6 VOB/B habe nicht unterbleiben dürfen.

Die Klägerin sei Nachunternehmerin gewesen, so daß jeder zusätzlich geltend

gemachte Anspruch nicht nur die Beklagte, sondern auch die Bauherrin habe

berühren müssen. Die Beklagte habe nur insoweit eine zusätzliche Vergü-

tungsverpflichtung übernehmen können, als sie ihrerseits einen Anspruch ge-

gen die Bauherrin gehabt hätte. Der Beklagten habe nicht nur Gelegenheit ge-

geben werden müssen zu prüfen, ob sie zur Zahlung einer zusätzlichen Ver-

gütung verpflichtet sei, sondern auch, ob sie mit dem Einverständnis der Bau-

herrin rechnen könne. Das habe die Klägerin gewußt. Für die Beklagte hätten

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zudem verschiedene Kostenalternativen bestanden, zum Beispiel sei denkbar

gewesen, daß die Beklagte selbst die Vorhaltung hätte übernehmen wollen.

Die Klägerin habe die Ankündigung nicht unverschuldet versäumt. Die Ankün-

digung sei aus zeitlichen Gründen möglich und nicht sinnlos gewesen.

2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dient die nach § 2

Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 VOB/B erforderliche Ankündigung des Auftragnehmers, für

eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung eine zusätzliche Vergütung zu be-

anspruchen, dem Schutz des Auftraggebers. Er soll über drohende Kostener-

höhungen rechtzeitig informiert werden, um danach disponieren zu können. Ein

Verlust des Vergütungsanspruchs für eine zusätzliche Leistung tritt nicht ein,

soweit die Ankündigung im konkreten Fall für den Schutz des Auftraggebers

entbehrlich und daher ohne Funktion war oder wenn ihre Versäumung aus-

nahmsweise entschuldigt ist (Urteil vom 23. Mai 1996 - VII ZR 245/94, BGHZ

133, 44).

b) Die Feststellungen des Berufungsgerichts reichen nicht für die Beur-

teilung, ob ein Anspruch der Klägerin nach § 2 Nr. 6 VOB/B wegen unterlasse-

ner Ankündigung des Anspruchs ausgeschlossen ist.

aa) Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, der Klägerin habe

hinreichend Zeit zur Verfügung gestanden, die Beklagte vor Ausführung der

zusätzlichen Leistungen über den Inhalt der Weisung der Autobahnmeisterei

zu unterrichten.

bb) Das Berufungsgericht trifft die Feststellung, es sei denkbar gewesen,

die Beklagte hätte bei rechtzeitiger Ankündigung die Vorhaltung selbst über-

nommen und damit Kosten gespart, ohne tragfähige Grundlage. Sinn der An-

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kündigung ist es, dem Auftraggeber Gelegenheit zu geben, rechtzeitig kosten-

trächtige Anordnungen zu überdenken und billigere Alternativen zu wählen

(Senat, Urteil vom 23. Mai 1996 - VII ZR 245/94, aaO). Dazu mußte die Be-

klagte als Auftraggeberin vortragen, daß ihr tatsächlich preiswertere Alternati-

ven zur Verfügung gestanden hatten; nur denkbare Möglichkeiten genügen

nicht. Erst dann kann die Klägerin als Auftragnehmerin darlegen und gegebe-

nenfalls beweisen, daß eine rechtzeitige Ankündigung die Lage der Beklagten

als Auftraggeberin im Ergebnis nicht verbessert hätte. Die hierzu notwendigen

Feststellungen wird das Berufungsgericht nachzuholen haben. Sollte sich da-

bei ergeben, daß der Beklagten eine preiswertere Alternative zur Verfügung

stand, kann die Klägerin nur eine Vergütung in entsprechender Höhe verlan-

gen.

cc) Die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts lassen keine

Beurteilung dahin zu, daß die Klägerin an der Durchsetzung ihres Vergütungs-

anspruchs gegenüber der Beklagten schon deshalb gehindert ist, weil die Be-

klagte ihrerseits aufgrund der nicht rechtzeitigen Ankündigung des zusätzlichen

Vergütungsanspruchs ihre etwaigen Ansprüche aus § 2 Nr. 6 VOB/B gegen-

über der Bauherrin nicht durchsetzen kann.

Ullmann Hausmann Wiebel

Kuffer Kniffka