Urteil des BAG, Az. 7 AZR 833/11

Vertretungsbefristung - "Abordnungsvertretung"
BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 10.7.2013, 7 AZR 833/11
Vertretungsbefristung - "Abordnungsvertretung"
Tenor
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts
Köln vom 16. März 2011 - 9 Sa 1308/10 - aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die
Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Tatbestand
1 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der Befristung des zuletzt zwischen ihnen
geschlossenen Arbeitsvertrags.
2 Die Klägerin war seit dem 8. Mai 2006 aufgrund von vier aufeinanderfolgenden befristeten
Arbeitsverträgen bei der Beklagten beschäftigt, zuletzt nach Maßgabe des Arbeitsvertrags
vom 12. November 2008 für das Jahr 2009. Nach § 2 des Arbeitsvertrags bestimmt sich das
Arbeitsverhältnis nach dem Tarifvertrag für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der
Bundesagentur für Arbeit (TV-BA) und den diesen ergänzenden, ändernden oder
ersetzenden Tarifverträgen in der jeweils geltenden Fassung. Nach einem von den Parteien
unterzeichneten Vermerk zum Arbeitsvertrag sollte die Klägerin als Arbeitsvermittlerin mit
Beratungsaufgaben bei der Agentur für Arbeit A eingesetzt werden. Der Befristungsgrund
wird wie folgt angegeben: § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG (Haushaltsmittel).
3 Der Agentur für Arbeit A standen für die Jahre 2007 bis einschließlich 2009 jeweils für ein
Kalenderjahr Haushaltsmittel aus dem Programm WeGebAU (Weiterbildung
Geringqualifizierter und beschäftigter älterer Arbeitnehmer in Unternehmen) für
Personalausgaben zur Verfügung. Im Dezember 2007 übertrug die Beklagte dem
Arbeitsvermittler K die Tätigkeit eines Weiterbildungsberaters im Rahmen dieses
Programms, letztlich für die Zeit bis zum 31. Dezember 2010. Herr K hatte an sich eine
Stelle als Arbeitsvermittler bei der Agentur für Arbeit A inne. Dort war er dem Team 123
„Arbeitgeber-Service“ zugeordnet. Im Jahr 2009 wurde die Klägerin in diesem Team
eingesetzt. Im Jahr 2010 stellte die Agentur für Arbeit A für Herrn K keine Ersatzkraft ein;
dessen Aufgaben als Arbeitsvermittler wurden von anderen Beschäftigten „aufgefangen“.
4 Mit der Klage vom 4. November 2009 hat sich die Klägerin gegen die Beendigung ihres
Arbeitsverhältnisses aufgrund der Befristung gewandt. Zugleich hat sie die
Weiterbeschäftigung während der Dauer des Beendigungsrechtsstreits sowie Zahlung von
Arbeitsentgelt aus Annahmeverzug für die Monate Januar 2010 bis einschließlich März
2010 verlangt.
5 Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Befristung sei mangels eines Sachgrunds
unwirksam. Der Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG liege nicht
vor. Er setze den „Ausfall“ einer Stammkraft voraus. Bei der Vertretung eines mit anderen
Aufgaben beauftragten Mitarbeiters sei diese Anforderung nicht erfüllt, weil die Stammkraft
weiterhin Arbeitsleistungen für den Arbeitgeber erbringe. Die Befristung sei auch nicht nach
§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG gerechtfertigt. Der Arbeitskräftebedarf habe nicht nur
vorübergehend bestanden. Die Weiterbildung Geringqualifizierter und älterer Arbeitnehmer
in Unternehmen zur Verhinderung von Arbeitslosigkeit sei eine Daueraufgabe. Allein die
Ungewissheit, ob der künftige Haushaltsplan finanzielle Mittel zur Verfügung stelle, genüge
zur Rechtfertigung der Befristung nicht.
6 Die Klägerin hat beantragt
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis
nicht aufgrund der Befristung mit Ablauf des 31. Dezember 2009 geendet hat,
2. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin als Arbeitsvermittlerin bis zu einer
rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag zu 1. weiterzubeschäftigen,
3. hilfsweise, für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1., die Beklagte zu
verurteilen, an sie 9.337,71 Euro brutto abzüglich gezahltem Arbeitslosengeld
in Höhe von 3.235,20 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten
über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
7 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat den Standpunkt eingenommen,
die Befristung des zuletzt mit der Klägerin geschlossenen Vertrags sei nach § 14 Abs. 1
Satz 2 Nr. 3 TzBfG gerechtfertigt, da die Klägerin zur Vertretung des Mitarbeiters K
eingestellt worden sei. Der Ausfall eines Mitarbeiters liege nicht nur vor, wenn dieser
zeitweise überhaupt keine Arbeitsleistung mehr für den Arbeitgeber erbringe, sondern auch
dann, wenn er innerhalb der Dienststelle vorübergehend mit anderen Aufgaben betraut
werde. Hier habe die Klägerin Herrn K vertreten, während dieser als Weiterbildungsberater
beschäftigt worden und deshalb auf seinem Stammarbeitsplatz ausgefallen sei. Außerdem
sei die Befristung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG wegen vorübergehenden
Mehrbedarfs an der Arbeitsleistung gerechtfertigt. Bei der Beschäftigung der
Weiterbildungsberater im Rahmen des bis Ende des Jahres 2009 zeitlich befristeten
Sonderprogramms WeGebAU habe es sich um eine zusätzliche, nicht auf Dauer angelegte
Aufgabe gehandelt.
8 Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die
Berufung der Klägerin dem Befristungskontrollantrag entsprochen und die Beklagte zu
vorläufiger Weiterbeschäftigung sowie zur Zahlung von Entgelt aus Annahmeverzug
verurteilt. Mit der vom Senat zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die
Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Die Klägerin beantragt, die Revision
zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
9 Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und
zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Der Senat kann aufgrund
der getroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilen, ob das Arbeitsverhältnis der
Parteien aufgrund der Befristungsabrede vom 12. November 2008 zum 31. Dezember
2009 beendet worden ist. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts scheidet
eine Vertretungsbefristung nicht immer aus, wenn der Arbeitgeber einer Stammkraft
zeitweise andere Tätigkeiten zuweist und deren eigentliche Aufgaben einer dafür
eingestellten Vertretungskraft überträgt. Vielmehr ist nach der inzwischen entwickelten
Senatsrechtsprechung (BAG 16. Januar 2013 - 7 AZR 661/11 - und - 7 AZR 662/11 -;
13. Februar 2013 - 7 AZR 324/11 -) danach zu unterscheiden, ob ein Fall der
unmittelbaren bzw. mittelbaren Vertretung vorliegt, die auch bei einer „Abordnung“ der
Stammkraft einen befristeten Arbeitsvertrag grundsätzlich rechtfertigen kann, oder ob von
einem Fall der sogenannten gedanklichen Zuordnung auszugehen ist, bei dem diese
Möglichkeit ausscheidet. Der Rechtsstreit ist nicht entscheidungsreif. Das
Landesarbeitsgericht hat - bei seiner Lösung konsequent - bisher weder Feststellungen
dazu getroffen, ob die Klägerin Herrn K zumindest mittelbar vertreten hat, noch hat es
Erwägungen zu der von der Beklagten bei Abschluss des streitgegenständlichen
befristeten Vertrags zu treffenden Prognose angestellt, ob Herr K nach Beendigung seiner
Tätigkeit als Weiterbildungsberater wieder auf seinen ursprünglichen Arbeitsplatz
zurückkehren würde. Die Befristung ist auch nicht wegen eines vorübergehenden
betrieblichen Bedarfs an der Arbeitsleistung der Klägerin gerechtfertigt. Der auf
Weiterbeschäftigung gerichtete Klageantrag zu 2. und der auf Zahlung von Vergütung aus
Annahmeverzug für die Monate Januar 2010 bis März 2010 gerichtete Antrag fallen dem
Senat nicht zur Entscheidung an.
10 I. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hält der revisionsrechtlichen Prüfung nicht
stand. Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht zwar davon ausgegangen, dass die von der
Klägerin rechtzeitig mit einer Befristungskontrollklage nach § 17 Satz 1 TzBfG
angegriffene letzte Befristung des Arbeitsvertrags der Rechtfertigung durch einen
Sachgrund bedurfte. Ebenfalls zutreffend hat das Landesarbeitsgericht angenommen,
dass sich die Beklagte auch auf andere Befristungsgründe berufen kann, obwohl in dem
schriftlichen Vermerk zum befristeten Arbeitsvertrag vom 12. November 2008 als
Befristungsgrund nur „§ 14 Abs. 1 Nr. 7 TzBfG (Haushaltsmittel)“ angeführt ist. Der
Befristungsgrund bedarf weder einer Vereinbarung noch unterliegt er dem
Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG. Es genügt, dass er als Rechtfertigungsgrund
für die Befristung bei Vertragsschluss objektiv vorliegt. Der Arbeitgeber kann sich mithin
auf einen Sachgrund auch dann stützen, wenn im Arbeitsvertrag kein oder ein anderer
Sachgrund als Rechtfertigung für die Befristung genannt ist (vgl. BAG 13. Februar 2013 -
7 AZR 225/11 - Rn. 15 mwN). Aus den tariflichen Bestimmungen des § 33 TV-BA folgt
nichts anderes. Diese enthalten kein sog. Zitiergebot. Die Begründung des
Landesarbeitsgerichts, der Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG
sei nicht erfüllt, wenn der Arbeitgeber einer Stammkraft zeitweise andere Tätigkeiten
zuweise und die eigentlichen Aufgaben einer dafür eingestellten Vertretungskraft
übertrage, ist dagegen rechtsfehlerhaft.
11 1. Der Grund für die Befristung liegt in Vertretungsfällen darin, dass der Arbeitgeber bereits
zu einem vorübergehend ausfallenden Arbeitnehmer in einem Arbeitsverhältnis steht und
mit der Rückkehr dieses Arbeitnehmers rechnet. Für die Wahrnehmung der an sich dem
ausfallenden Arbeitnehmer obliegenden Aufgaben durch einen Vertreter besteht von
vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis. Der Sachgrund der Vertretung setzt
daher einen Kausalzusammenhang zwischen dem zeitweiligen Ausfall des Vertretenen
und der Einstellung des Vertreters voraus. Der Einsatz des Vertreters muss wegen des
Arbeitskräftebedarfs erfolgen, der durch die vorübergehende Abwesenheit des zu
vertretenden Arbeitnehmers entsteht. Nimmt der Arbeitgeber den Vertretungsfall zum
Anlass für eine befristete Beschäftigung, ist aufgrund der Umstände bei Vertragsschluss
zu beurteilen, ob der Bedarf für die Beschäftigung des Vertreters auf die Abwesenheit des
zeitweilig ausfallenden Arbeitnehmers zurückzuführen ist (BAG 6. Oktober 2010 - 7 AZR
397/09 - Rn. 19 bis 21 mwN, BAGE 136, 17; 13. Februar 2013 - 7 AZR 324/11 - Rn. 21).
Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts kann auch durch die vorübergehende
Abordnung der Stammkraft ein Vertretungsbedarf iSd. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG
entstehen. In den Fällen der unmittelbaren und der mittelbaren Vertretung erfordert es der
Sachgrund der Vertretung nicht, dass der zu vertretende Arbeitnehmer an der Erbringung
der Arbeitsleistung insgesamt verhindert ist. Anderes gilt in Fällen der sog. gedanklichen
Zuordnung. Dies ergibt die Auslegung des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG (BAG
16. Januar 2013 - 7 AZR 661/11 - Rn. 14 ff.; 13. Februar 2013 - 7 AZR 324/11 - Rn. 22 ff.).
12 a) Im Falle der Abordnung der Stammkraft kann deren unmittelbare oder mittelbare
Vertretung die Befristung des Arbeitsverhältnisses der Vertretungskraft rechtfertigen.
13 aa) Bereits der Wortsinn des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG spricht dafür, dass der
Sachgrund der Vertretung nicht notwendig die vollständige Abwesenheit des „anderen
Arbeitnehmers“ vom Betrieb oder Unternehmen voraussetzt, sondern es genügt, wenn
dieser - gleich aus welchem Grund - an der Erbringung der „eigentlich“ geschuldeten
Arbeitsleistung verhindert ist. Dies gilt jedenfalls dann, wenn diese Arbeitsleistung im
Wege der unmittelbaren Vertretung dem Vertreter übertragen wird. Dieser wird dann „zur
Vertretung eines anderen Arbeitnehmers“ beschäftigt. Insbesondere kommt es nach dem
Wortlaut des Gesetzes nicht darauf an, ob der Vertretungsbedarf seinen Grund in der
Sphäre des zu vertretenden Arbeitnehmers oder in der Sphäre des Arbeitgebers hat (BAG
13. Februar 2013 - 7 AZR 324/11 - Rn. 23).
14 bb) Die Gesetzesgeschichte bestätigt diese Auslegung. In der amtlichen Begründung zu
§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG heißt es, ein Vertretungsfall liege vor, wenn durch den
zeitweiligen Ausfall eines Arbeitnehmers, zB aufgrund „Krankheit, Beurlaubung,
Einberufung zum Wehrdienst, Abordnung ins Ausland“, ein vorübergehender Bedarf zur
Beschäftigung eines anderen Arbeitnehmers entsteht (BT-Drucks. 14/4374 S. 19). Das
letzte Beispiel zeigt, dass der Sachgrund der Vertretung nicht nur in Fällen der vom
Arbeitgeber nicht beeinflussbaren Abwesenheit der Stammkraft, sondern auch dann in
Betracht kommt, wenn die Abwesenheit der Stammkraft von „ihrem“ Stammarbeitsplatz auf
einer Entscheidung des Arbeitgebers beruht. Da die genannten Beispielfälle nicht
abschließend sind, kann auch nicht angenommen werden, dass nach dem Willen des
Gesetzgebers ein Vertretungsfall nur bei einer Abordnung ins Ausland vorliegen könne.
Vielmehr besteht der Bedarf, die Arbeitsleistung des abgeordneten Arbeitnehmers zu
ersetzen, auch bei einer Abordnung im Inland (BAG 13. Februar 2013 - 7 AZR 324/11 -
Rn. 24).
15 cc) Das Ergebnis wird durch die Systematik des § 14 Abs. 1 Satz 2 TzBfG gestützt. Die
Vertretungsbefristung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG ist ein Unterfall des
vorübergehenden „betrieblichen“ Bedarfs an Arbeitsleistung iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1
TzBfG. Die Sachgründe unterscheiden sich nur darin, dass bei der Vertretung der Bedarf
an Arbeitskräften unverändert besteht und nur der Ausfall eines oder mehrerer Mitarbeiter
kompensiert werden soll, während im Fall des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG ein
vorübergehender Arbeitskräftemehrbedarf besteht. Der systematische Zusammenhang
dieser Sachgründe lässt daher den Schluss zu, dass die den vorübergehenden
Vertretungsbedarf begründenden „betrieblichen“ Umstände nicht notwendig aus der
Sphäre der Stammkraft stammen müssen (BAG 13. Februar 2013 - 7 AZR 324/11 -
Rn. 25).
16 b) Der Sachgrund der Vertretung kommt bei einem anderweitigen Einsatz eines
Stammarbeitnehmers im Unternehmen allerdings nur in Betracht, wenn der Arbeitgeber
die damit verbundene Umorganisation unmittelbar oder mittelbar mit einer befristeten
Neueinstellung verknüpft, der befristet beschäftigte Arbeitnehmer also unmittelbar für die
anderweitig eingesetzte Stammkraft beschäftigt wird oder sich die Verbindung zu diesem
anderweitigen Einsatz durch eine Vertretungskette vermittelt. Es reicht hingegen nicht aus,
wenn die Einstellung des befristet beschäftigten Arbeitnehmers lediglich wegen der
„gedanklichen Zuordnung“ dem vorübergehend im Unternehmen anderweitig eingesetzten
Beschäftigten zugeordnet werden kann (BAG 16. Januar 2013 - 7 AZR 662/11 - Rn. 20 ff.;
13. Februar 2013 - 7 AZR 324/11 - Rn. 26).
17 aa) Zwar hat der Senat für den Fall der Vertretung einer aus dem Unternehmen - etwa
aufgrund Elternzeit oder Krankheit - abwesenden Stammkraft angenommen, dass die für
den Befristungsgrund der Vertretung notwendige Kausalität zwischen der Abwesenheit
dieser Stammkraft und dem Einsatz des befristet beschäftigten Arbeitnehmers auch dann
gegeben ist, wenn weder eine unmittelbare Vertretung noch eine Vertretungskette vorliegt,
der Arbeitnehmer jedoch der abwesenden Stammkraft gedanklich zugeordnet werden
kann. Dies setzt voraus, dass die Stammkraft auch auf der Position des befristet
beschäftigten Arbeitnehmers eingesetzt werden könnte und sich die gedankliche
Zuordnung aufgrund einer Dokumentation - zB im Arbeitsvertrag - hinreichend feststellen
lässt (BAG 10. Oktober 2012 - 7 AZR 462/11 - Rn. 19 mwN). Der Senat hat dies damit
begründet, dass die Abwesenheit eines Stammarbeitnehmers aus dem Unternehmen die
Organisationsbefugnis des Arbeitgebers unberührt lässt und deshalb auch in diesen
Fällen eine Kausalität zwischen der Abwesenheit der vertretenen Stammkraft und der
Befristung des Arbeitsvertrags des befristet eingestellten Arbeitnehmers besteht. Denn
letztlich lässt die Abwesenheit der vorübergehend ausfallenden Stammkraft die
Versetzungs- und Umsetzungsbefugnisse des Arbeitgebers unberührt (vgl. BAG 25. März
2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 14 f.).
18 bb) Diese Überlegungen sind jedoch auf Vertretungsfälle, die durch die vorübergehende
Abwesenheit der Stammkraft aufgrund eines anderweitigen Einsatzes im Unternehmen
ausgelöst werden, nicht übertragbar. In diesem Fall hat der Arbeitgeber von seinen
Versetzungs- und Umsetzungsbefugnissen bereits dadurch Gebrauch gemacht, dass er
die von ihrem Arbeitsplatz vorübergehend abwesende Stammkraft anderweitig eingesetzt
hat. Aufgrund derselben organisatorischen Entscheidung kann eine Kausalität zur
befristeten Einstellung eines Arbeitnehmers daher nicht dadurch begründet werden, dass
der Arbeitgeber die Stammkraft auch mit der Tätigkeit des befristet eingestellten
Arbeitnehmers hätte betrauen können. Der Arbeitgeber kann von seinen Versetzungs- und
Umsetzungsbefugnissen - bei identischem Anlass - nur einmal Gebrauch machen. Er kann
sich nicht darauf berufen, er hätte sie, wenn er sie nicht so wie geschehen ausgeübt hätte,
in anderer Weise ausüben können. Von den Fällen der vollständigen Abwesenheit der
Stammkraft - etwa wegen Urlaubs oder Krankheit - unterscheiden sich die Fälle der
Abordnung entscheidend dadurch, dass der Arbeitgeber an der Ausübung dieser Rechte
nicht gehindert ist, sondern sie wahrnimmt. Würde es auch in einem solchen Fall zur
Befristung des Arbeitsvertrags mit der „Vertretungskraft“ genügen, dass der Arbeitgeber
seine Versetzungs- und Umsetzungsbefugnisse auch in anderer Weise als von ihm
tatsächlich praktiziert hätte ausüben können, so würde dem Arbeitgeber die Möglichkeit
eröffnet, sich ohne sachliche Rechtfertigung Befristungsmöglichkeiten selbst zu schaffen.
Das wäre mit dem aus dem TzBfG folgenden Gebot einer wirksamen Befristungskontrolle
unvereinbar (BAG 13. Februar 2013 - 7 AZR 324/11 - Rn. 29; vgl. zur Haushaltsbefristung
BAG 9. März 2011 - 7 AZR 728/09 - Rn. 31, BAGE 137, 178).
19 2. Nach diesen Grundsätzen durfte das Landesarbeitsgericht der Klage nicht allein mit der
Begründung stattgeben, es stelle keinen Vertretungsfall iSd. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3
TzBfG dar, dass die Klägerin für das Haushaltsjahr 2009 die Aufgaben von Herrn K
übernommen habe, der im Rahmen des Programms WeGebAU zeitweise als
Weiterbildungsberater eingesetzt worden sei. Die Stelle eines Weiterbildungsberaters, die
ausschließlich die besonderen Aufgaben durch das Programm WeGebAU zum
Gegenstand hat, ist eingerichtet worden, um Sonderaufgaben wahrzunehmen, die
gegenüber den regelmäßigen Aufgaben der Arbeitsvermittlung inhaltlich abgrenzbar sind.
Die vorübergehende Abordnung eines Mitarbeiters auf diese Stelle kann einen
Vertretungsbedarf in seinem eigentlichen Tätigkeitsgebiet auslösen.
20 II. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stellt sich nicht aus anderen Gründen als
richtig dar (§ 561 ZPO). Aufgrund der getroffenen Feststellungen kann der Senat nicht
abschließend beurteilen, ob nach den vom Senat entwickelten Grundsätzen eine
zulässige Abordnungsvertretung vorliegt. Eine besondere Missbrauchsprüfung ist
dagegen hier nach den vom Senat entwickelten Grundsätzen nicht veranlasst.
21 1. Die bislang getroffenen Feststellungen lassen schon keine abschließende Beurteilung
zu, ob die Klägerin den abgeordneten Mitarbeiter K unmittelbar oder mittelbar vertreten hat
oder ob lediglich ein Fall der gedanklichen Zuordnung vorlag, der die Befristung einer
Abordnungsvertretung nicht rechtfertigt. Dazu wird den Parteien im Hinblick auf die
Senatsrechtsprechung vom 16. Januar 2013 (- 7 AZR 661/11 -) Gelegenheit zu
ergänzendem Vortrag einzuräumen sein.
22 2. Der Klage kann auch nicht etwa mit der Begründung entsprochen werden, es fehle im
Falle einer zugunsten der Beklagten unterstellten unmittelbaren oder mittelbaren
Vertretung jedenfalls an der von der Beklagten darzulegenden Rückkehrprognose
hinsichtlich des Mitarbeiters K.
23 a) Die Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des
Vertretungsbedarfs durch die Rückkehr des Vertretenen ist Teil des Sachgrunds der
Vertretung. Erforderlich ist, dass der Arbeitgeber berechtigterweise mit der Rückkehr der
Stammkraft rechnen durfte. Bei dieser Prüfung sind die vom Senat im Urteil vom
16. Januar 2013 (- 7 AZR 661/11 - Rn. 20 ff.) für die „Abordnungsvertretung“ entwickelten
Grundsätze zu berücksichtigen. Danach kann der Arbeitgeber in der Regel nicht schon
dann mit der Rückkehr der Stammkraft rechnen, wenn diese einen Anspruch auf
Wiederaufnahme ihrer bisherigen Tätigkeit hat. Dieser vom Senat für die Fälle der
vollständigen Abwesenheit der Stammkraft - etwa aufgrund von Krankheit, Urlaub oder
Freistellung - entwickelte Grundsatz (vgl. BAG 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) -
Rn. 17, BAGE 136, 168) lässt sich nicht uneingeschränkt auf die Fälle der Abordnung
übertragen. Anders als bei dem für den Arbeitgeber „fremdbestimmten“ Ausfall der
Stammkraft hängt hier die voraussichtliche Rückkehr der Stammkraft regelmäßig nicht nur
von Umständen in deren Sphäre, sondern ganz maßgeblich auch von Umständen und
Entscheidungen ab, die in der Sphäre des Arbeitgebers liegen. Die Rückkehr des
abgeordneten Arbeitnehmers auf seinen Stammarbeitsplatz ist häufig durch den
Arbeitgeber plan- und steuerbar. Dieser strukturelle Unterschied zu den Fällen der für den
Arbeitgeber „fremdbestimmten“ Abwesenheit der Stammkraft ist bei der vom Arbeitgeber
anzustellenden Rückkehrprognose zu berücksichtigen. Diese kann sich daher nicht darauf
beschränken, die Stammkraft werde, sofern sie nichts Gegenteiliges erklärt hat, auf ihren
Arbeitsplatz zurückkehren. Vielmehr muss der Arbeitgeber bei der Prognose über die
voraussichtliche Rückkehr der abgeordneten Stammkraft sämtliche Umstände des
Einzelfalls würdigen. Dazu gehören nicht nur etwaige Erklärungen der abgeordneten
Stammkraft über ihre Rückkehrabsichten, sondern insbesondere auch die Planungs- und
Organisationsentscheidungen des Arbeitgebers. Je nach Lage des Einzelfalls kann der
Zweck der Abordnung es nahelegen, dass der Arbeitgeber den Arbeitsplatz des
anderweitig eingesetzten Arbeitnehmers frei hält. Er kann aber auch gegen eine solche
Annahme sprechen. Von Bedeutung können zudem ihre Dauer sowie etwaige wiederholte
Verlängerungen der Abordnung sein. Zu berücksichtigen ist ggf. auch, ob die Abordnung
dem Wunsch des Beschäftigten entsprach oder gegen seinen Willen erfolgte. Ebenfalls ist
zu würdigen, ob die Rückkehr der Stammkraft auf ihren Arbeitsplatz nach Ablauf der
Abordnung automatisch erfolgt oder ob es hierzu einer weiteren Entscheidung bedarf.
Dabei kann auch eine Rolle spielen, ob eine solche Entscheidung allein vom Willen der
Stammkraft, vom Willen des Arbeitgebers oder von einem beiderseitigen Einvernehmen
abhängt. Derartige, hier nicht abschließend bezeichnete und nicht in jedem Einzelfall in
gleicher Weise zwingend zu beachtende Umstände muss der Arbeitgeber im
Befristungskontrollprozess darlegen. Sache des Tatsachengerichts ist die Würdigung, ob
der Arbeitgeber bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags berechtigterweise mit der
Rückkehr der abgeordneten Stammkraft rechnen durfte (vgl. BAG 16. Januar 2013 - 7 AZR
661/11 - Rn. 22).
24 b) Eine diesen Grundsätzen entsprechende Prognose hat die Beklagte bislang nicht
dargetan. Sie hatte hierzu aber auch keine Veranlassung, da der Senat diese Grundsätze
erstmals im Urteil vom 16. Januar 2013 (- 7 AZR 661/11 -) entwickelt hat. Daher muss ihr
hierzu Gelegenheit gegeben werden. Dazu bedarf es der Zurückverweisung an das
Landesarbeitsgericht. Gegen eine bei Abschluss des befristeten Vertrags mit der Klägerin
zu erwartende Rückkehr von Herrn K auf seinen Stammarbeitsplatz könnte sprechen, dass
die Weiterbildungsaufgaben der Beklagten auf Dauer angelegt sind und diese von Herrn K
bereits seit Dezember 2007 vor und noch im Jahr 2010 nach dem Abschluss des zuletzt
mit der Klägerin abgeschlossenen befristeten Arbeitsvertrags wahrgenommen wurden.
25 3. Anhaltspunkte dafür, dass der Befristungsabrede vom 12. November 2008 aus Gründen
des institutionellen Rechtsmissbrauchs die Wirksamkeit zu versagen wäre, bestehen nicht
(vgl. hierzu BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - und - 7 AZR 783/10 -). An einen solchen,
bei Vorliegen eines Sachgrunds nur ausnahmsweise anzunehmenden Rechtsmissbrauch
sind hohe Anforderungen zu stellen. Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls,
insbesondere die Gesamtdauer und Anzahl der in der Vergangenheit mit demselben
Arbeitgeber geschlossenen aufeinanderfolgenden befristeten Verträge, zu
berücksichtigen. Im Streitfall gibt es bei der Gesamtbeschäftigungsdauer von weniger als
vier Jahren aufgrund von vier befristeten Arbeitsverträgen keinen Hinweis auf das
Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs.
26 III. Die Zurückverweisung ist auch nicht nach § 563 Abs. 3 ZPO entbehrlich. Die
Befristungskontrollklage ist nicht aufgrund eines anderen die Befristung rechtfertigenden
Sachgrunds abzuweisen. Die Befristung ist weder wegen eines vorübergehenden Bedarfs
an der Arbeitsleistung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG noch wegen einer
haushaltsrechtlichen Befristung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG gerechtfertigt.
27 1. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Befristung nicht nach
§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG gerechtfertigt ist.
28 a) Ein sachlicher Grund liegt nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG vor, wenn der
betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht (zu den
Anforderungen BAG 15. Mai 2012 - 7 AZR 35/11 - Rn. 30; ausf. BAG 17. März 2010 -
7 AZR 640/08 - Rn. 11 ff., BAGE 133, 319).
29 aa) Der vorübergehende betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung kann auf
unterschiedlichen Sachverhalten beruhen. Er kann sich zB aus dem Umstand ergeben,
dass für einen begrenzten Zeitraum in dem Betrieb oder der Dienststelle zusätzliche
Arbeiten anfallen, die mit dem Stammpersonal allein nicht erledigt werden können, oder
daraus, dass sich der Arbeitskräftebedarf künftig verringern wird - etwa wegen der
Inbetriebnahme einer neuen technischen Anlage (vgl. hierzu BT-Drucks. 14/4374 S. 19).
Der vorübergehende Bedarf an der Arbeitsleistung kann auf einer zeitweise
übernommenen Sonderaufgabe beruhen oder auf einer im Bereich der Daueraufgaben
des Arbeitgebers vorübergehend angestiegenen Arbeitsmenge, für deren Erledigung das
vorhandene Stammpersonal nicht ausreicht. Die Befristung eines Arbeitsvertrags kann
dagegen nicht auf § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG gestützt werden, wenn der vom
Arbeitgeber zur Begründung angeführte Bedarf an der Arbeitsleistung tatsächlich nicht nur
vorübergehend, sondern objektiv dauerhaft besteht (BAG 17. März 2010 - 7 AZR 640/08 -
Rn. 11 mwN, BAGE 133, 319).
30 bb) Eine Befristung wegen eines nur vorübergehenden betrieblichen Bedarfs an der
Arbeitsleistung setzt voraus, dass im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit hinreichender
Sicherheit zu erwarten ist, dass nach dem vorgesehenen Vertragsende für die
Beschäftigung des befristet eingestellten Arbeitnehmers in dem Betrieb kein dauerhafter
Bedarf mehr besteht. Hierüber hat der Arbeitgeber bei Abschluss des befristeten
Arbeitsvertrags eine Prognose zu erstellen, der konkrete Anhaltspunkte zugrunde liegen
müssen. Die Prognose ist Teil des Sachgrunds für die Befristung (BAG 17. März 2010 -
7 AZR 640/08 - Rn. 12, BAGE 133, 319). Die tatsächlichen Grundlagen für die Prognose
über den nur vorübergehend bestehenden Arbeitskräftebedarf hat der Arbeitgeber im
Prozess darzulegen. Wird die Befristung auf einen zusätzlichen Arbeitskräftebedarf im
Bereich der Daueraufgaben gestützt, hat der Arbeitgeber darzulegen, aufgrund welcher
Umstände bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags davon auszugehen war, dass
künftig nach Ablauf der mit dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer vereinbarten
Vertragslaufzeit das zu erwartende Arbeitspensum mit dem vorhandenen Stammpersonal
würde erledigt werden können (BAG 17. März 2010 - 7 AZR 640/08 - Rn. 13, aaO). Allein
die Abhängigkeit von Haushaltsmitteln rechtfertigt danach nicht die Befristung der
Arbeitsverträge aus diesem Sachgrund. Wegen der zeitlichen Begrenzung des
Haushaltsplans durch das Haushaltsjahr ist zwar ungewiss, ob ein künftiger
Haushaltsplan noch Mittel vorsehen wird. Ebenso wie in der Privatwirtschaft kann aber die
Unsicherheit der finanziellen Entwicklung für sich betrachtet noch keinen sachlichen
Grund für die Befristung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG abgeben.
31 cc) Die Wirksamkeit einer Befristung wegen eines vorübergehenden Bedarfs an der
Arbeitsleistung iSd. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG setzt des Weiteren voraus, dass der
Arbeitnehmer gerade zur Deckung dieses Mehrbedarfs eingestellt wird (BAG 17. März
2010 - 7 AZR 640/08 - Rn. 15, BAGE 133, 319).
32 b) Danach ist die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Befristung des letzten Vertrags
mit der Klägerin sei nicht nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG gerechtfertigt,
revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Bei Vertragsschluss im November 2008
bestanden keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass das Projekt WeGebAU nach dem
31. Dezember 2009 in der Agentur für Arbeit A nicht mehr fortgeführt würde. Entgegen der
Auffassung der Revision ergibt sich die Gewissheit, dass das Projekt in der Agentur für
Arbeit A mit Ablauf des Jahres 2009 enden werde, nicht aus der Bewilligung von
Haushaltsmitteln bis dahin. Woraus sich die Gewissheit der zeitlichen Befristung darüber
hinaus ableitet, hat die Beklagte nicht erläutert. Nach den getroffenen Feststellungen war
nur unklar, ob dieser Dienststelle auch für das Jahr 2010 besondere Haushaltsmittel zur
Verfügung gestellt würden. Dabei hat das Landesarbeitsgericht zutreffend gewürdigt, dass
das Projekt in der Agentur für Arbeit A bereits in den Jahren 2007 und 2008 durchgeführt
wurde. Nicht mit Verfahrensrügen angegriffen ist die Feststellung, dass zur Verhinderung
von Arbeitslosigkeit ein Dauerbedarf für die Weiterbildung Geringqualifizierter und
beschäftigter älterer Arbeitnehmer in Unternehmen bestand. Von einem Ende der hohen
Beschäftigungslosigkeit, die vor allem auch diesen Personenkreis betreffe, sei Ende 2008
im Bezirk der Agentur für Arbeit A nicht auszugehen gewesen. Die Agentur für Arbeit A
führte das Projekt im Jahr 2010 auf einer gesonderten Stelle fort, obwohl Haushaltsmittel
hierfür nicht mehr gesondert zur Verfügung standen. Herr K wurde weiterhin als
Weiterbildungsberater eingesetzt, sein Ausfall als Arbeitsvermittler wurde von anderen
Beschäftigten aufgefangen.
33 2. Das Landesarbeitsgericht hat schließlich zutreffend entschieden, dass die Befristung
nicht nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG gerechtfertigt ist. Aufgrund der gebotenen
verfassungskonformen Auslegung des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG ist eine
haushaltsrechtliche Befristung von Arbeitsverhältnissen bei der Bundesagentur für Arbeit
nicht möglich (BAG 9. März 2011 - 7 AZR 728/09 - BAGE 137, 178).
34 IV. Der auf Weiterbeschäftigung gerichtete Klageantrag zu 2. und der auf Zahlung von
Vergütung aus Annahmeverzug für die Monate Januar 2010 bis März 2010 gerichtete
Antrag fallen nicht zur Entscheidung des Senats an. Beide Anträge stehen unter der
innerprozessualen Bedingung des Obsiegens mit dem Klageantrag zu 1. Diese
Bedingung ist bislang nicht eingetreten. Durch die Aufhebung des Urteils des
Landesarbeitsgerichts und die Zurückverweisung wird der Rechtsstreit wieder in die Lage
des Berufungsverfahrens versetzt.
Linsenmaier
Zwanziger
Kiel
Peter Klenter
Gerschermann