Urteil des BAG, Az. 8 AZR 175/07

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BAG: Widerspruchsrecht, treu und glauben, verwirkung, unwirksamkeit der kündigung, unterrichtung, betriebsübergang, zugang, dienstzeit, betriebsrat, anschluss

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 24.7.2008, 8 AZR 175/07

Betriebsübergang - Unterrichtung - Widerspruchsrecht - Verwirkung

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts

Düsseldorf vom 18. Januar 2007 - 5 (14) Sa 1116/06 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die

Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1 Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz nur noch darüber, ob zwischen den Parteien ein

Arbeitsverhältnis besteht.

2 Der Kläger war seit 1. April 1993 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin beschäftigt,

zuletzt als Leiter „International Key Account Management“ im Geschäftsbereich „Consumer

Imaging (CI)“. Seinem Arbeitsverhältnis lag ein schriftlicher „Anstellungsvertrag“ vom

16. Dezember 1992 mit der A AG zugrunde. Das Arbeitsverhältnis war im Wege eines

Betriebsüberganges von der A AG auf die Beklagte übergegangen.

3 Der Geschäftsbereich CI wurde mit Wirkung ab 1. November 2004 im Wege eines

Betriebsteilüberganges auf die neu gegründete A Germany GmbH übertragen.

4 Mit Schreiben vom 22. Oktober 2004 hatte die Beklagte dem Kläger ua. mitgeteilt:

„... die A mbH & Cie. KG plant, ihren Geschäftsbereich Consumer Imaging (CI) mit Wirkung

zum 1. November 2004 auf die A Germany GmbH zu übertragen.

Für die Arbeitsverhältnisse der Mitarbeiter, die dem Geschäftsbereich CI zugeordnet sind,

führt diese Übertragung zu einem automatischen Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse. Dies ist

in § 613 a BGB geregelt, dessen Bestimmungen auf den Übergang zwingend anwendbar

sind. § 613 a Absatz 5 BGB sieht eine schriftliche Information des von einem solchen

Übergang betroffenen Arbeitnehmers vor, der nach § 613 a Absatz 6 BGB dem Übergang

auch widersprechen kann.

Diese Bestimmungen lauten:

‚Der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber hat die von einem Übergang

betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform zu unterrichten über:

1. den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs,

2. den Grund für den Übergang,

3. die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die

Arbeitnehmer und

4. die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen.

Der Arbeitnehmer kann dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines

Monats nach Zugang der Unterrichtung nach Absatz 5 schriftlich widersprechen. Der

Widerspruch kann gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber

erklärt werden.’

Ihr Arbeitsverhältnis ist dem Geschäftsbereich CI zugeordnet und würde deshalb mit dem

1. November 2004 auf die A Germany GmbH übergehen.

...

Zum geplanten Zeitpunkt des Übergangs:

Das Datum des geplanten Übergangs ist der 1. November 2004.

Zum Grund für den Übergang:

Grund des Übergangs ist die rechtliche Verselbständigung des Geschäftsbereichs CI

in der A Germany GmbH und deren anschließende Einbringung in die A GmbH.

Letztere wird direkt im Anschluss daran an N GmbH veräußert. Geschäftsführer der A

Germany GmbH wird ab dem Zeitpunkt des geplanten Übergangs Herr S sein.

Die A GmbH mit Sitz in L umfasst das gesamte bisherige CI-Geschäft der A AG, also

die Geschäftsfelder Film, Finishing und Laborgeräte. Die A GmbH übernimmt das

Vermögen von CI. Hierzu gehören insbesondere Produktionsanlagen, Markenzeichen,

Patente und technologisches Know-how, Vorräte und Forderungen.

...

Das Unternehmen wird mit einem guten Eigenkapital ausgestattet und verfügt über

hohe Liquidität, um unerwartet auftretende Risiken bewältigen, in neue Geschäfte

investieren und Marktchancen besser nutzen zu können.

Zu den rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die

Arbeitnehmer:

Mit dem Übergang des Geschäftsbereichs CI tritt A Germany GmbH in die

bestehenden, unveränderten Arbeitsverhältnisse ein. Zur Klärung und Regelung der

Einzelheiten haben die A mbH & Cie. KG, die A Germany GmbH und der Betriebsrat

der A mbH & Cie. KG am 28. September 2004 eine Überleitungsvereinbarung ‚zur

Klärung der rechtlichen Auswirkungen auf die Arbeitsverhältnisse betroffener

Arbeitnehmer, auf die kollektiv-rechtlichen Regelungen sowie auf die

betriebsverfassungsrechtlichen Strukturen’ abgeschlossen, die davon geprägt ist, so

weit wie möglich Kontinuität zu wahren:

Die bei der A mbH & Cie. KG verbrachten und/oder von ihr anerkannten

Dienstjahre werden als Dienstzeit bei der A Germany GmbH anerkannt.

Die Zugehörigkeit zu den Arbeitgeberverbänden der Chemischen Industrie wird

auch bei der A Germany GmbH bestehen, d.h. es bleibt bei den Chemie-Tarifen.

...

Zu den hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen:

Im Gegensatz zu den bei der A AG derzeit anstehenden und veröffentlichten

Restrukturierungsmaßnahmen in Consumer Imaging, liegen zur Zeit keine Planungen

über personelle Maßnahmen im CI-Bereich der A mbH & Cie. KG vor. Wie auch auf

der Abteilungsversammlung am 21. Dezember 2004 mitgeteilt, werden seitens der A

Germany GmbH zur Zeit keine Maßnahmen in Aussicht genommen. Die

Geschäftsentwicklung wird beobachtet und Maßnahmen werden dann ergriffen, wenn

die Situation dies erforderlich machen sollte.

Zum Widerspruchsrecht:

Sie haben das Recht, dem Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses auf die A Germany

GmbH binnen einer Frist von einem Monat ab Zugang dieses Schreibens schriftlich zu

widersprechen.

Die Erklärung kann nicht einseitig zurückgenommen oder widerrufen werden. Sie kann

auch nicht an eventuelle Bedingungen geknüpft werden.

Sollten Sie dem Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses widersprechen wollen, müsste

das schriftlich mit einer von Ihnen unterschriebenen Erklärung innerhalb dieser Frist

erfolgen. Eventuelle Widerspruchsschreiben richten Sie bitte ausschließlich an:

...

Zu den Folgen eines Widerspruchs:

Im Falle eines fristgerechten Widerspruchs bleibt Ihr Arbeitsverhältnis bei der A mbH &

Cie. KG und geht nicht auf die A Germany GmbH über.

Da nach dem Übergang des vollständigen Geschäftsbereichs CI auf die A Germany

GmbH Ihr bisheriger Arbeitsplatz bei der A mbH & Cie. KG nicht mehr vorhanden sein

wird und eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht besteht, müssen Sie daher im

Falle der Ausübung Ihres Widerspruchsrechts mit der Kündigung Ihres

Arbeitsverhältnisses durch die A mbH & Cie. KG rechnen.

Wir weisen Sie ausdrücklich darauf hin, dass nach der eindeutigen Regelung in der mit

dem Betriebsrat der A mbH & Cie. KG vereinbarten Überleitungsvereinbarung in

diesem Fall kein Anspruch auf eine Abfindung besteht, weder gegenüber der A mbH &

Cie. KG, noch gegenüber der A Germany GmbH.

Im Falle eines Widerspruchs müssen Sie deshalb damit rechnen, Ihren Arbeitsplatz

ohne jede finanzielle Leistung zu verlieren. Außerdem sind bei einer eventuellen

Arbeitslosigkeit nach einem Widerspruch Ihre Ansprüche auf Leistungen der Agentur

für Arbeit in Frage gestellt.

Wir empfehlen Ihnen daher dringend, von einem Widerspruch abzusehen.

...“

5 Der Kläger widersprach dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die A Germany GmbH

zunächst nicht. Nachdem am 1. August 2005 auf Grund eines Insolvenzantrages vom Mai 2005

das Insolvenzverfahren über das Vermögen der A GmbH eröffnet worden war, stellte im Oktober

2005 die A Germany GmbH Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, welches am

22. Dezember 2005 eröffnet wurde. Ob der Insolvenzverwalter über das Vermögen der A

Germany GmbH das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger am 28. Dezember 2005 zum 31. März

2006 gekündigt hat, ist zwischen den Parteien streitig.

6 Mit Schreiben an die Beklagte vom 27. Januar 2006 widersprach der Kläger dem Übergang seines

Arbeitsverhältnisses auf die A Germany GmbH. Gleichzeitig bot er der Beklagten seine

Arbeitskraft an.

7 Der Kläger macht geltend, er habe im Januar 2006 dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses

noch berechtigterweise widersprechen dürfen, weil er bis dahin nicht ordnungsgemäß iSd. § 613a

Abs. 5 BGB über den Betriebsübergang unterrichtet worden sei. Er rügt insbesondere eine falsche

Information über die wirtschaftliche Situation der A GmbH und über die Haftungsverteilung

zwischen dieser und der Beklagten.

8 Der Kläger hat gegen die Beklagte für den Zeitraum Oktober 2005 bis Dezember 2005 die Zahlung

seines Garantiegehaltes und für die zweite Jahreshälfte 2005 weitere Vergütungsansprüche

geltend gemacht. Außerdem hat er die Feststellung begehrt, dass zwischen den Parteien ein

Arbeitsverhältnis besteht.

9 Nachdem das Landesarbeitsgericht die Zahlungsklage rechtskräftig abgewiesen und der

Feststellungsklage stattgegeben hat, steht auf Grund der von der Beklagten eingelegten Revision

nur noch folgender Antrag des Klägers in der Revisionsinstanz im Streit:

Es wird festgestellt, das zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht.

10 Die Beklagte wendet sich gegen den Feststellungsantrag des Klägers und meint, mit ihrem

Informationsschreiben vom 22. Oktober 2004 ihre Unterrichtungspflicht gem. § 613a Abs. 5 BGB

gegenüber dem Kläger ordnungsgemäß erfüllt zu haben. Dessen Widerspruch vom 27. Januar

2006 sei deshalb verspätet. Selbst wenn die Unterrichtung nicht den gesetzlichen Vorgaben

entsprochen haben sollte, wäre das Widerspruchsrecht des Klägers zum Zeitpunkt seiner

Geltendmachung verwirkt gewesen.

11 Mit der vom Landesarbeitsgericht für die Beklagte zugelassenen Revision verfolgt diese ihren

Klageabweisungsantrag weiter, während der Kläger die Zurückweisung der Revision beantragt.

Entscheidungsgründe

12 Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur

Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht.

13 Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung durfte der Klage auf Feststellung, dass

zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht, nicht stattgegeben werden.

14 A. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Das

Schreiben der Beklagten vom 22. Oktober 2004, mit dem sie den Kläger über den

Betriebsübergang unterrichtet habe, genüge den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB nicht. So

fehle es an der Darstellung der haftungsrechtlichen Folgen des Betriebsteilüberganges. Letztlich

enthalte das Unterrichtungsschreiben auch keine Informationen zu den kündigungsrechtlichen

Folgen eines Betriebsüberganges nach § 613a Abs. 4 BGB. Wegen der fehlerhaften Unterrichtung

des Klägers habe für diesen die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB

nicht zu laufen begonnen. Dessen Widerspruchsrecht sei auch nicht verwirkt. Es fehle bereits am

Vorliegen des für die Annahme einer Verwirkung erforderlichen Zeitmoments. Selbst wenn man

von dessen Vorliegen ausginge, fehlte es für die Annahme einer Verwirkung am Vorliegen des

Umstandsmoments. Der Kläger hätte das Umstandsmoment auch dann nicht erfüllt, wenn er

gegen eine Ende Dezember 2005 ausgesprochene Kündigung des Insolvenzverwalters keine

Klage erhoben hätte. Selbst wenn man zu Gunsten der Beklagten unterstelle, dass auch dem

Kläger am 28. Dezember 2005 oder danach eine entsprechende Kündigung zugestellt worden sei,

sei das Fehlen einer anschließenden Kündigungsschutzklage auch nicht indiziell geeignet, den

Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die A Germany GmbH zu unterstreichen und iSd. § 144

BGB zu bestätigen. Da er zeitnah sein Widerspruchsrecht gegenüber der Beklagten ausgeübt

habe, habe er dokumentiert, dass er nicht an einem Arbeitsverhältnis mit der Erwerberin festhalten

wolle und auch nicht zu erkennen gegeben, dass er überhaupt von einem solchen ausgehe.

Jedenfalls habe er zeitnah und damit für die Beklagte auch noch absehbar gehandelt, als er etwa

einen Monat nach Zugang der behaupteten Kündigung sein Widerspruchsrecht ausgeübt habe.

15 B. Diese Ausführungen des Landesarbeitsgerichts halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung

nicht stand.

16 Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht zunächst davon ausgegangen, dass die Unterrichtung des

Klägers über den am 1. November 2004 erfolgten Betriebsteilübergang nicht den Anforderungen

des § 613a Abs. 5 BGB entsprochen hat und damit die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a

Abs. 6 Satz 1 BGB für den Kläger nicht in Gang gesetzt worden ist.

17 I. Die Beklagte hat den Kläger mit dem Unterrichtungsschreiben vom 22. Oktober 2004 nicht

ordnungsgemäß über die rechtlichen Folgen des Betriebsüberganges für den Kläger informiert

(§ 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB).

18 1. Zu den rechtlichen Folgen gehören zunächst die sich unmittelbar aus dem Betriebsübergang als

solchem ergebenden Rechtsfolgen. Dies erfordert einen Hinweis auf den Eintritt des Übernehmers

in die Rechte und Pflichten aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis (§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB),

auf die Gesamtschuldnerschaft des Übernehmers und des Veräußerers nach § 613a Abs. 2 BGB

und grundsätzlich auch, wenn sich Kündigungen abzeichnen, auf die kündigungsrechtliche

Situation. Zu den beim Übernehmer geltenden Rechten und Pflichten gehört grundsätzlich weiter

die Anwendbarkeit tariflicher Normen und die Frage, inwieweit beim Veräußerer geltende

Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen durch beim Erwerber geltende Tarifverträge abgelöst

werden (Senat 13. Juli 2006 - 8 AZR 305/05 - BAGE 119, 91 = AP BGB § 613a Nr. 312 = EzA

BGB 2002 § 613a Nr. 56) .

19 Nach Inkrafttreten des § 613a Abs. 5 und Abs. 6 BGB müssen die Hinweise auf die Rechtsfolgen

präzise sein und dürfen keinen juristischen Fehler enthalten (Senat 13. Juli 2006 - 8 AZR 305/05 -

BAGE 119, 91 = AP BGB § 613a Nr. 312 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 56) . Es genügt nicht mehr,

wie von der früheren Rechtsprechung gefordert, dass die Belehrung über die rechtlichen Folgen

nur „im Kern“ richtig ist und lediglich eine „ausreichende“ Unterrichtung erfolgen muss (vgl. BAG

22. April 1993 - 2 AZR 313/92 - AP BGB § 613a Nr. 102 = EzA BGB § 613a Nr. 112) .

20 2. In dem Unterrichtungsschreiben wurde nicht hinreichend dargestellt, dass nach § 613a Abs. 1

Satz 1 BGB der neue Betriebsinhaber in die Rechte und Pflichten aus dem im Zeitpunkt des

Überganges bestehenden Arbeitsverhältnis kraft Gesetzes eintritt. Ebenso wurde nicht auf das

Haftungssystem nach § 613a Abs. 2 BGB hingewiesen, demzufolge der bisherige Arbeitgeber

gesamtschuldnerisch mit dem neuen Inhaber nur für Verpflichtungen nach § 613a Abs. 1 BGB

haftet, soweit sie vor dem Zeitpunkt des Überganges entstanden sind und vor Ablauf von einem

Jahr nach dem Übergang fällig werden.

21 a) Zwar heißt es in dem Unterrichtungsschreiben, für die Arbeitsverhältnisse der Mitarbeiter, die

dem Geschäftsbereich CI zugeordnet seien, führe die Übertragung zu einem automatischen

Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse. Ferner erfolgt der Hinweis, das Arbeitsverhältnis des Klägers

sei dem Geschäftsbereich CI zugeordnet und werde deshalb auf die A GmbH übergehen. Weiter

wird im Unterrichtungsschreiben ausgeführt, mit dem Übergang des Geschäftsbereiches trete die

A GmbH in die bestehenden, unveränderten Arbeitsverhältnisse ein und schließlich würden,

entsprechend einer Überleitungsvereinbarung zwischen der Beklagten, deren Gesamtbetriebsrat,

den örtlichen Betriebsräten und der A GmbH vom 24. September 2004 die bei der Beklagten

verbrachten und/oder von ihr anerkannten Dienstjahre als Dienstzeit bei der A GmbH anerkannt.

22 b) Auf den gesetzlichen Eintritt der A GmbH in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des

Überganges bestehenden Arbeitsverhältnissen nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB wird jedoch nicht

hingewiesen. Der Verweis auf die Überleitungsvereinbarung, nach welcher die bisher erbrachten

Dienstjahre von der A GmbH „anerkannt“ werden sollten, lässt im Gegenteil und entgegen § 613a

Abs. 1 Satz 1 BGB den Eindruck entstehen, es bedürfe erst einer solchen vereinbarungsgemäßen

Anerkennung durch die Betriebsübernehmerin.

23 Auch eine Darstellung der begrenzten gesamtschuldnerischen Nachhaftung gemäß § 613a Abs. 2

BGB fehlt im Unterrichtungsschreiben. Die in § 613a Abs. 2 BGB geregelte Haftungsverteilung

gehört zu den rechtlichen Folgen eines Betriebsüberganges, über welche nach § 613a Abs. 5 Nr. 3

BGB zu unterrichten ist (Senat 14. Dezember 2006 - 8 AZR 763/05 - AP BGB § 613a Nr. 318 =

EzA BGB 2002 § 613a Nr. 63) . Die Ausführungen zum Austausch des Vertragspartners besagen

nichts über die Verteilung der Haftung infolge des Betriebsüberganges. Der Hinweis, dass der

„automatische Übergang“ der Arbeitsverhältnisse in § 613a BGB geregelt sei, „dessen

Bestimmungen auf den Übergang zwingend anwendbar“ seien, genügt nicht als Hinweis auf das

Haftungssystem nach § 613a Abs. 1 und Abs. 2 BGB. Aus dem Zusammenspiel dieser

Regelungen ergibt sich das gesetzliche Haftungssystem beim Betriebsübergang, über das

vollständig zu informieren ist. Nur dadurch wird der Arbeitnehmer in die Lage versetzt,

gegebenenfalls näheren Rat einzuholen, wer in welchem Umfange für welche seiner Ansprüche

haftet.

24 II. Der Begründung des Landesarbeitsgerichts, mit der dieses eine Verwirkung des

Widerspruchsrechts verneint hat, folgt der Senat nicht.

25 1. Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB). Mit der

Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient

dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner

Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht

hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den

Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der

Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden

(Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des

Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des

Anspruches nicht mehr zuzumuten ist.

26 Schon nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vor dem Inkrafttreten des § 613a

Abs. 5 und 6 BGB konnte das Widerspruchsrecht wegen Verwirkung ausgeschlossen sein. An

dieser Rechtsprechung hat der Senat im Einklang mit der herrschenden Auffassung im Schrifttum

auch nach der neuen Rechtslage festgehalten. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber eine

Widerspruchsfrist eingeführt hat, schließt eine Anwendung der allgemeinen Grundsätze nicht aus,

denn jedes Recht kann nur unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben

ausgeübt werden (Senat 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB

2002 § 613a Nr. 64 mwN) .

27 Angesichts der gesetzlichen Regelung kann hinsichtlich des Zeitmoments nicht auf eine

feststehende Monatsfrist, beispielsweise von sechs Monaten abgestellt werden. Im

Gesetzgebungsverfahren sind nämlich Vorschläge auf Aufnahme einer generellen Höchstfrist von

drei (BR-Drucks. 831/1/01 S. 2) bzw. sechs Monaten (BT-Drucks. 14/8128 S. 4) nicht aufgegriffen

worden. Abzustellen ist vielmehr auf die konkreten Umstände des Einzelfalles (Senat 15. Februar

2007 - 8 AZR 431/06 - AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64) . Dabei ist, wie

der Senat bereits zur Verwirkung der Geltendmachung eines Betriebsüberganges (27. Januar

2000 - 8 AZR 106/99 -) ausgeführt hat, davon auszugehen, dass bei schwierigen Sachverhalten

die Rechte des Arbeitnehmers erst nach längerer Untätigkeit verwirken können. Zutreffend ist es

weiterhin auch, die Länge des Zeitablaufes in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen

Umstandsmoment zu setzen. Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände, die eine

Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen, sind, desto schneller kann ein

Anspruch verwirken. Es müssen letztlich besondere Verhaltensweisen des Berechtigten als auch

des Verpflichteten vorliegen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechtes als mit

Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (Senat

15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - aaO mwN) .

28 2. Diese Voraussetzungen lägen im Streitfalle vor, wenn dem Kläger vom Insolvenzverwalter über

das Vermögen der A Germany GmbH eine Kündigung ausgesprochen worden wäre, welcher er

nicht widersprochen hätte und wenn dies der Beklagten bekannt geworden wäre.

29 a) Zwischen der Unterrichtung des Klägers mit Schreiben vom 22. Oktober 2004 über den

bevorstehenden Betriebsteilübergang und seinem Widerspruch mit Schreiben vom 27. Januar

2006 liegt ein Zeitraum von über 15 Monaten.

30 Damit ist das Zeitmoment erfüllt.

31 Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts beginnt die Frist für das für die Verwirkung

maßgebliche Zeitmoment nicht erst mit der umfassenden Unterrichtung des Arbeitnehmers über

den Betriebsübergang und seine Folgen (Senat 27. Januar 2000 - 8 AZR 106/99 -) zu laufen. Bei

dem Zeitmoment handelt es sich nicht um eine gesetzliche, gerichtliche oder vertraglich

vorgegebene Frist, für welche bestimmte Anfangs- und Endzeitpunkte gelten, die in den §§ 186 ff.

BGB geregelt sind. Vielmehr hat bei der Prüfung, ob ein Recht verwirkt ist, eine

Gesamtbetrachtung stattzufinden, bei der das Zeit- und das Umstandsmoment zu berücksichtigen

und in Relation zu setzen sind. Wie der Senat in seiner Entscheidung vom 15. Februar 2007 (-

8 AZR 431/06 - AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64) entschieden hat, ist die

Länge des Zeitablaufes in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu

setzen, was zur Folge hat, dass bei schwierigen Sachverhalten die Rechte des Arbeitnehmers

möglicherweise erst nach einer längeren Untätigkeit verwirken können.

32 Erfolgt die Prüfung der Verwirkung entsprechend diesen Grundsätzen, so ist es nicht geboten,

ähnlich wie bei gesetzlichen, gerichtlichen oder vertraglichen Fristen für das sogenannte

Zeitmoment einen bestimmten Fristbeginn, wie etwa die Kenntnis des Berechtigten von

bestimmten Tatsachen festzulegen. Vielmehr ist darauf abzustellen, ob der Verpflichtete auf Grund

des Zeitablaufes, in dem der Berechtigte sein Recht nicht ausgeübt hat, und den Umständen des

Einzelfalles, zu denen auch die Nichtkenntnis des Berechtigten von für die Geltendmachung

seines Rechts bedeutsamen Tatsachen gehört, darauf vertrauen durfte, der Berechtigte werde

sein Recht nicht mehr geltend machen.

33 b) Legt man dies dem Streitfalle zugrunde, so wäre das Widerspruchsrecht des Klägers nach

§ 613a Abs. 6 BGB verwirkt, wenn er eine namens der A Germany GmbH ausgesprochene

Kündigung nicht angegriffen hätte. In diesem Falle würde die erhebliche Zeitspanne von

15 Monaten zwischen der Unterrichtung über den Betriebsteilübergang und der Erklärung des

Widerspruches in Verbindung mit den übrigen Umständen des Einzelfalles zu einer Verwirkung

des Widerspruchsrechtes führen.

34 Zwar begründet allein die widerspruchslose Weiterarbeit des Klägers beim Betriebserwerber nach

der Rechtsprechung des Senats noch keine Verwirkung des Widerspruchsrechtes des nicht

ordnungsgemäß nach § 613a Abs. 5 BGB unterrichteten Arbeitnehmers (vgl. Senat 20. März 2008

- 8 AZR 1016/06 -) . Auf Grund des Gesamtverhaltens des Klägers durfte die Beklagte jedoch

davon ausgehen, dieser werde sein Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben.

35 Der Kläger war durch die Beklagte im Unterrichtungsschreiben vom 22. Oktober 2004 darüber

informiert worden, dass die A Germany GmbH, auf welche sein Arbeitsverhältnis auf Grund des

Betriebsteilüberganges zum 1. November 2004 übergehen sollte, in die A GmbH eingebracht

werden und in direktem Anschluss daran an die N GmbH veräußert werden sollte.

36 Außerdem hatte ihm die Beklagte mitgeteilt, dass im Gegensatz zu den bei der A AG derzeit

anstehenden und veröffentlichten Restrukturierungsmaßnahmen im CI-Bereich seitens der A

Germany GmbH zur Zeit keine solchen Maßnahmen in Aussicht genommen würden.

37 Nachdem über das Vermögen der A GmbH am 1. August 2005 das Insolvenzverfahren eröffnet

worden war, wurde für alle Beteiligten, auch für den Kläger, erkennbar, dass dieses

unternehmerische Ziel nicht erreichbar sein werde. Gleichwohl setzte der Kläger seine Tätigkeit

bei der A Germany GmbH fort, ohne bezüglich seiner beruflichen Zukunft mit dieser oder der

Beklagten in irgendeiner Weise Kontakt aufzunehmen. Gleiches gilt, als im Oktober 2005 der

Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der A Germany GmbH gestellt

und dieses am 22. Dezember 2005 eröffnet wurde. Der Kläger hatte weder bei der Beklagten noch

bei der A Germany GmbH Informationen darüber eingeholt, inwieweit auf Grund der

Insolvenzeröffnungen über das Vermögen der „übernehmenden“ Gesellschaften Auswirkungen

auf sein Arbeitsverhältnis zu erwarten seien und ob die im Informationsschreiben mitgeteilte hohe

Liquidität der A Germany GmbH auch tatsächlich gegeben sei. Dies musste für die Beklagte ein

starkes Indiz dafür sein, dass der Kläger die A Germany GmbH als seine neue Arbeitgeberin

akzeptiert hatte und aus der ungünstigen wirtschaftlichen und rechtlichen Lage, in der er sich auf

Grund der Insolvenzen der A GmbH und der A Germany GmbH befand, keine Ansprüche gegen

die Beklagte mehr herleiten wolle; sie also nicht mehr als seine Vertragspartei, dh. Arbeitgeberin

betrachtete.

38 Der letztlich ausschlaggebende Umstand für die Annahme der Verwirkung des

Widerspruchsrechtes des Klägers läge aber dann vor, wenn der Kläger eine ihm vom

Insolvenzverwalter über das Vermögen der A Germany GmbH ausgesprochene Kündigung

widerspruchslos hingenommen hätte und wenn dies der Beklagten bekannt geworden wäre. Als

ein Umstand, welcher das Vertrauen des bisherigen Arbeitgebers in die Nichtausübung des

Widerspruchsrechtes nach § 613a Abs. 6 BGB rechtfertigen kann, ist es nämlich anzusehen,

wenn der Arbeitnehmer über die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses dadurch disponiert hat,

dass er einen Aufhebungsvertrag mit dem Betriebserwerber geschlossen oder eine von diesem

nach dem Betriebsübergang erklärte Kündigung hingenommen hat (vgl. Senat 20. März 2008 -

8 AZR 1016/06 -) .

39 Sollte der Sachvortrag der Beklagten zutreffend sein, dass dem Kläger am 28. Dezember 2005

zum 31. März 2006 namens der A Germany GmbH durch deren Insolvenzverwalter gekündigt

worden ist und dass der Kläger diese Kündigung weder mit einer Kündigungsschutzklage

angegriffen noch in sonstiger Weise die Unwirksamkeit der Kündigung gegenüber der Beklagten

oder der A Germany GmbH geltend gemacht hat, ergäben die für das Vorliegen einer Verwirkung

zu prüfenden Umstände des Verhaltens des Klägers, verbunden mit der über 15-monatigen

Zeitspanne zwischen der Unterrichtung über den Betriebsteilübergang und der Erklärung des

Widerspruches, dass der Kläger sein Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB zum Zeitpunkt

seiner Ausübung verwirkt hätte.

40 II. Da das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt hat, ob der Insolvenzverwalter das

Arbeitsverhältnis des Klägers tatsächlich am 28. Dezember 2005 zum 31. März 2006 gekündigt

hat und ob der Kläger gegebenenfalls die Unwirksamkeit dieser Kündigung in irgendeiner Weise

gerichtlich oder außergerichtlich geltend gemacht hat und diese Tatsachen - ihr Vorliegen

unterstellt - der Beklagten bekannt waren, kann der Senat die Sache nicht gem. § 563 Abs. 3 ZPO

selbst entscheiden, sondern hat sie nach § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO an das Landesarbeitsgericht

zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.

Hauck

Böck

Koch

Döring

Andreas Henniger