Urteil des BAG, Az. 6 AZR 204/12

Nachrang von Entgeltansprüchen eines Gesellschafters

Leitsätze

Setzt ein Arbeitnehmer, der zugleich Gesellschafter des Unternehmens seiner Arbeitgeberin ist,

erhebliche Ansprüche auf Arbeitsentgelt über einen längeren Zeitraum nicht durch, stundet er

diese Forderungen. Die Stundung ist eine Rechtshandlung, die einem Gesellschafterdarlehen

wirtschaftlich entspricht. Die Forderungen sind deshalb im Insolvenzfall nachrangig iSv. § 39

Abs. 1 Nr. 5 Alt. 2 InsO.

Tenor

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des

Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 27. Januar 2012 -

6 Sa 1145/11 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1 Die Parteien streiten über die insolvenzrechtliche Einordnung von Vergütungsansprüchen.

2 Der Kläger war bis 30. September 2009 als Kfz-Meister bei der A GmbH (Schuldnerin)

beschäftigt. Zugleich war er mit einem Anteil von einem Drittel - 10.000,00 Euro - des

Stammkapitals neben zwei weiteren Gesellschaftern nicht geschäftsführender

Gesellschafter der Schuldnerin. Der Kläger und die Schuldnerin gingen übereinstimmend

davon aus, das Arbeitsverhältnis sei sozialversicherungsfrei. Anfang des Jahres 2009

verbürgte sich der Kläger für die Schuldnerin. Das Arbeitsverhältnis endete aufgrund

ordentlicher Kündigung der Schuldnerin. Ihre beendigende Wirkung stellten der Kläger und

die Schuldnerin durch gerichtlichen Vergleich unstreitig.

3 Der Kläger hat mit seiner am 28. Dezember 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen und

der Schuldnerin am 5. Januar 2010 zugestellten Klage rückständiges Arbeitsentgelt

einschließlich noch abzuführender Steuern von insgesamt 52.615,74 Euro für den Zeitraum

vom 1. Januar 2006 bis 30. September 2009 verlangt. Dieser für die einzelnen Monate

aufgeschlüsselte Gesamtbetrag ist im Verlauf des Rechtsstreits nach Grund und Höhe

unstreitig geworden. Die vorgelegten Entgeltabrechnungen wurden erst nachträglich im

Zusammenhang mit der vergleichsweisen Beendigung des Arbeitsverhältnisses erstellt.

4 Der Kläger hat angenommen, während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses

Anspruch auf eine monatliche Bruttovergütung von 3.503,96 Euro gehabt zu haben. Darauf

erhielt er nach eigenen Angaben im Jahr 2006 monatliche Nettozahlungen, die sich

zwischen 1.700,00 und 2.600,00 Euro bewegten. Ausweislich seiner Aufstellung bekam der

Kläger für Februar, Juni, Juli, September, Oktober und Dezember 2006 keinerlei

Nettoentgelt. Die für das Jahr 2007 geleisteten Zahlungen variierten zwischen 800,00 und

2.600,00 Euro, die für das Jahr 2008 zwischen 300,00 und 2.600,00 Euro. Im Jahr 2009

bewegten sich die geleisteten Zahlungen für die Monate Januar bis Juni 2009 nach der

Auflistung des Klägers zwischen 1.100,00 und - in einem Fall - 2.600,00 Euro. Für die

letzten drei Monate des Arbeitsverhältnisses von Juli bis September 2009 wurde keinerlei

Nettoentgelt geleistet.

5 Am 2. Juni 2010 wurde über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren

eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Das Insolvenzgericht forderte

nicht besonders zur Anmeldung der Vergütungsansprüche des Klägers zur Insolvenztabelle

nach § 174 Abs. 3 Satz 1 InsO auf. Der Kläger hat dennoch anstelle der bisher erstrebten

Leistungen die Feststellung der Forderungen zur Insolvenztabelle verlangt.

6 Der Kläger hat die Auffassung vertreten, mit der zunächst unterbliebenen gerichtlichen

Geltendmachung seiner rückständigen Vergütungsforderungen habe er die Ansprüche nicht

gestundet. Sie entsprächen deshalb nicht wirtschaftlich einem Gesellschafterdarlehen iSv.

§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Die Schuldnerin habe ihm aufgrund seiner mündlichen

Zahlungsaufforderungen immer wieder versichert, dass die Vergütungsbeträge geleistet

würden, zumal er die Entgeltabrechnungen erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses

erhalten habe. Auf diese Zusagen habe er sich verlassen, bis das Arbeitsverhältnis

gekündigt worden sei. Die Vergütungsansprüche seien zudem zunächst noch streitig

gewesen, wie sich aus der Klageerwiderung ersehen lasse. Sie seien erst nach dem

Übergang auf die Feststellungsklage unstreitig geworden. Daran zeige sich, dass er die

Ansprüche keineswegs freiwillig gestundet habe, sondern von der Schuldnerin vertröstet

worden sei. Die Anfang 2009 gewährte Bürgschaft stehe einem Gesellschafterdarlehen

gleich, nicht aber die streitgegenständlichen Vergütungsforderungen.

7 Der Kläger hat zuletzt beantragt

festzustellen, dass seine Forderung iHv. 52.615,74 Euro im Rahmen des

Insolvenzverfahrens beim Amtsgericht Lingen zum Aktenzeichen - 18 IN 21/10 - zur

Insolvenztabelle festzustellen ist.

8 Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat gemeint, die Stundungen der

Vergütungsansprüche seien als Rechtshandlungen zu qualifizieren, die einem

Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprächen. Die Forderungen seien daher

nachrangig iSv. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Bereits die Gesamthöhe der Forderungen von

52.615,74 Euro belege, dass nicht einfach nur Ansprüche eines „einfachen“ Arbeitnehmers

aufgelaufen seien. Kein „normaler“ Arbeitnehmer komme auf die Idee, seine

Entgeltforderungen in diesem Umfang über mehrere Jahre zu stunden. Der Kläger sei nicht

nur Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin gewesen, sondern bei dieser auch in leitender

Stellung als Kfz-Meister tätig gewesen. Er sei deswegen daran interessiert gewesen, die

Liquidität des Unternehmens zu erhalten. Zudem habe er sich neben seiner

gesellschaftlichen Beteiligung im Jahr 2009 für die Schuldnerin verbürgt und damit seine

starke Gesellschafterstellung unterstrichen.

9 Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht

zugelassenen Revision hält der Kläger an seinem Feststellungsantrag fest.

Entscheidungsgründe

10 Die Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen.

11 A. Die Klage ist zulässig.

12 I. Sie ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Kläger erstrebt für die

Monate Januar 2006 bis September 2009 im Einzelnen aufgeschlüsselte

Arbeitsvergütung. Es handelt sich zudem ersichtlich um eine abschließende

Gesamtforderung für diesen Zeitraum.

13 II. Die zuletzt erhobene Feststellungsklage iSv. §§ 38, 179 Abs. 1 InsO erfüllt die

Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO. Für die vom Kläger zur Insolvenztabelle

angemeldeten und vom Beklagten bestrittenen Forderungen besteht das

insolvenzspezifische Feststellungsinteresse (vgl. Uhlenbruck/Sinz 13. Aufl. § 179 InsO

Rn. 10). Es ergibt sich aus § 189 InsO. Die bestrittenen Forderungen werden bei der

Verteilung nur berücksichtigt, wenn der Gläubiger rechtzeitig nachweist, dass er die

Feststellung betreibt (§ 189 Abs. 1 und 3 InsO). Solange der Feststellungsstreit anhängig

ist, wird der auf die Forderungen entfallende Anteil nach § 189 Abs. 2 InsO zurückbehalten

(vgl. MünchKommInsO/Schumacher 3. Aufl. § 179 Rn. 5, 9). Die Feststellung der

Forderungen sichert das Insolvenzteilnahmerecht. Selbst in masselosen Verfahren haben

die Insolvenzgläubiger ein rechtlich schützenswertes Interesse, an einem geordnet

durchgeführten Insolvenzverfahren teilzunehmen (vgl. BGH 17. Juli 2008 - IX ZR 126/07 -

Rn. 14).

14 B. Die Klage ist unbegründet. Die Ansprüche des Klägers auf Arbeitsentgelt sind nach

dem mittlerweile auch hinsichtlich ihrer Höhe unstreitigen Parteivorbringen auf der

Grundlage von § 611 Abs. 1 BGB entstanden. Sie können wegen ihres Nachrangs jedoch

nicht zur Tabelle festgestellt werden. Die Ansprüche sind insolvenzrechtlich zwar keine

Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens iSv. § 39 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 1

InsO, weil eine nach § 488 Abs. 1 BGB erforderliche ausdrückliche oder konkludente

Darlehensvereinbarung fehlt (vgl. OLG Koblenz 15. Oktober 2013 - 3 U 635/13 - zu II 1 a

der Gründe; MünchKommInsO/Ehricke 3. Aufl. § 39 Rn. 41 - 42). Sie sind aber als

Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich

entsprechen, einzuordnen (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 2 InsO). Solche Ansprüche sind als

Insolvenzforderungen eines nachrangigen Gläubigers nur auf besondere Aufforderung des

Insolvenzgerichts nach § 174 Abs. 3 Satz 1 InsO zur Tabelle anzumelden. Dieses

Erfordernis ist hier nicht gewahrt. § 174 Abs. 3 Satz 1 InsO bringt zum Ausdruck, dass

nachrangige Insolvenzgläubiger lediglich in Ausnahmefällen mit einer Befriedigung

rechnen können. Sonst soll das Insolvenzverfahren nicht mit der Anmeldung und Prüfung

der nachrangigen Forderungen belastet werden (vgl. Uhlenbruck/Sinz 13. Aufl. § 174 InsO

Rn. 51).

15 I. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO idF vom 23. Oktober 2008 bestimmt, dass Forderungen auf

Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens oder Forderungen aus Rechtshandlungen,

die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, nach Maßgabe der Absätze 4

und 5 des § 39 InsO im Rang nach den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger

berichtigt werden.

16 II. Die Frage des Nachrangs der Forderungen beurteilt sich insgesamt nach der zitierten

Fassung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Sie geht auf das Gesetz zur Modernisierung des

GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23. Oktober 2008 zurück, das

am 28. Oktober 2008 im Bundesgesetzblatt verkündet wurde (MoMiG, BGBl. I S. 2026).

17 1. Nach Art. 103d Satz 1 EGInsO sind nur für die vor Inkrafttreten des MoMiG am

1. November 2008 eröffneten Insolvenzverfahren die bis zu diesem Zeitpunkt geltenden

Vorschriften maßgeblich (vgl. BGH 4. Juli 2013 - IX ZR 229/12 - Rn. 24, BGHZ 198, 77;

28. Juni 2012 - IX ZR 191/11 - Rn. 10, BGHZ 193, 378; 21. Juli 2011 - IX ZR 185/10 -

Rn. 20, BGHZ 190, 364). Das ist hier nicht der Fall. Das Insolvenzverfahren wurde am

2. Juni 2010 eröffnet.

18 2. Die Ausnahmeregelung des Art. 103d Satz 2 EGInsO, der unter bestimmten

Voraussetzungen die Anwendung des zuvor geltenden Rechts anordnet, ist schon

deshalb nicht einschlägig, weil der Kläger keine Rechtshandlung anficht, sondern die

Feststellung von Forderungen zur Tabelle erstrebt.

19 3. Für bereits vor Inkrafttreten des MoMiG gewährte Darlehen oder sog. gleichgestellte

Forderungen gilt ein nach neuem Recht bestehender Nachrang, wenn die Insolvenz - wie

hier - nach Inkrafttreten des MoMiG am 1. November 2008 eröffnet wurde.

20 a) § 19 Abs. 2, § 39 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4 und 5 sowie § 44a InsO knüpfen an die sog.

Novellenregeln der früheren §§ 32a und 32b GmbHG an und übernehmen deren Funktion

(vgl. BT-Drucks. 16/6140 S. 42; BGH 21. Februar 2013 - IX ZR 32/12 - Rn. 12, BGHZ 196,

220). Auch bei den aufgehobenen §§ 32a und 32b GmbHG handelte es sich der Sache

nach um insolvenzrechtliche Vorschriften (vgl. Kammeter/Geißelmeier NZI 2007, 214,

218). Der Gesetzgeber hat die Aufhebung dieser Bestimmungen durch Art. 1 Nr. 22

MoMiG damit begründet, die Regelungen zu den Gesellschafterdarlehen würden in das

Insolvenzrecht verlagert, wo sie systematisch hingehörten (vgl. BT-Drucks. 16/6140 S. 42;

BGH 21. Juli 2011 - IX ZR 185/10 - Rn. 30, BGHZ 190, 364).

21 b) Die Neuregelung durch das MoMiG erschöpft sich allerdings nicht nur in der

Verlagerung der Novellenregeln der aufgehobenen §§ 32a, 32b GmbHG in das förmliche

Insolvenzrecht.

22 aa) Durch den mit Art. 1 Nr. 20 MoMiG eingefügten § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG wurden die

Rechtsprechungsregeln zu den eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen

aufgegeben. Nach § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG sind Gesellschafterdarlehen und

gleichgestellte Leistungen nicht mehr wie Stammkapital zu behandeln. Bei der

insolvenzrechtlichen Behandlung von Gesellschafterdarlehen wurde deswegen auf das

qualifizierende Merkmal des (Eigen-)Kapitalersatzes verzichtet (vgl. BGH 4. Juli 2013 -

IX ZR 229/12 - Rn. 29, BGHZ 198, 77; 7. März 2013 - IX ZR 7/12 - Rn. 14; 28. Juni 2012 -

IX ZR 191/11 - Rn. 12, BGHZ 193, 378; zum Begriff des kapitalersetzenden Charakters

nach früherem Recht BGH 21. Juli 2011 - IX ZR 185/10 - Rn. 36, BGHZ 190, 364). Auch

das frühere Erfordernis einer Krise der Gesellschaft muss nicht mehr hinzutreten (vgl. BT-

Drucks. 16/6140 S. 26, 57; BGH 21. Februar 2013 - IX ZR 32/12 - Rn. 10 mwN, BGHZ 196,

220; 17. Februar 2011 - IX ZR 131/10 - Rn. 25, BGHZ 188, 363; Smid DZWIR 2012, 1, 14).

Die Forderung aus einem Gesellschafterdarlehen soll bei Eintritt der Insolvenz stets

nachrangig iSv. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO sein (vgl. BT-Drucks. 16/6140 S. 42, 56).

23 bb) In der Folge dieser Änderung wird durch eine Verschärfung des

Anfechtungstatbestands in § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO die Rückgewähr jedes

Gesellschafterdarlehens durch die Gesellschaft binnen eines Jahres vor dem

Eröffnungsantrag von der Insolvenzanfechtung erfasst. Die Anfechtung beschränkt sich

nicht mehr auf Fälle, in denen zurückgezahlte Gesellschafterdarlehen

eigenkapitalersetzend waren und die Befriedigung der Gesellschafter ihrer

Finanzierungsfolgenverantwortung widersprach (vgl. BGH 7. März 2013 - IX ZR 7/12 -

Rn. 14; Karsten Schmidt BB 2008, 1966, 1969). Damit sollen Schutzlücken vermieden

werden (vgl. BT-Drucks. 16/6140 S. 42; BGH 21. Februar 2013 - IX ZR 32/12 - Rn. 10,

BGHZ 196, 220).

24 cc) Die durch das MoMiG umgestalteten § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO stehen

dennoch mit der Legitimationsgrundlage des früheren Rechts - der

Finanzierungsfolgenverantwortung - im Einklang.

25 (1) Das zeigt die ausdrückliche Bezugnahme des Gesetzgebers auf die Novellenregeln

und die Erläuterung, die Regelung der Gesellschafterdarlehen in das Insolvenzrecht

verlagert zu haben (vgl. BT-Drucks. 16/6140 S. 42; BGH 21. Februar 2013 - IX ZR 32/12 -

Rn. 18, BGHZ 196, 220). Diese Würdigung entspricht dem Ziel des Gesetzgebers,

Forderungen aus Gesellschafterdarlehen zugunsten der Gläubigergesamtheit stets mit

Nachrang zu versehen und fragwürdige Auszahlungen an Gesellschafter in einer

typischerweise kritischen Zeitspanne einem konsequenten Anfechtungsregime zu

unterwerfen (vgl. BT-Drucks. 16/6140 S. 26). Anfechtungsrechtlicher Regelungszweck ist

zu verhindern, dass Gesellschafter, die über die finanzielle Lage ihres Unternehmens

aufgrund des gesellschaftsrechtlichen Näheverhältnisses regelmäßig wohlinformiert sind,

der Gesellschaft zur Verfügung gestellte Kreditmittel zulasten der Gläubigergesamtheit

entziehen (vgl. BGH 21. Februar 2013 - IX ZR 32/12 - aaO).

26 (2) Dieser sog. Insidergedanke ist aber nicht der maßgebliche Grund für den gesetzlichen

Nachrang noch offener Gesellschafterforderungen. Der typischerweise gegebene

Informationsvorsprung des Gesellschafters kann zur Folge haben, dass ein gewährtes

Darlehen vor der offenkundigen Insolvenz abgezogen wird. Er führt jedoch nicht dazu,

dass ein mit den Verhältnissen der Schuldnerin besonders vertrauter „Insider“ der

Gesellschaft ein Darlehen gewährt und es vor der Insolvenz nicht mehr zurückfordert (vgl.

BGH 17. Februar 2011 - IX ZR 131/10 - Rn. 17, BGHZ 188, 363). Der Bundesgerichtshof

hat bisher offengelassen, ob der gesetzlichen Neuregelung des Nachrangs von

Forderungen aus Gesellschafterdarlehen oder gleichgestellten Verbindlichkeiten weiter

der Gedanke der Krisenfinanzierung, des Missbrauchs der Haftungsbeschränkung oder

der Schaffung einer Gefahrenlage für den Rechtsverkehr zugrunde liegt oder es sich um

eine bloße gesetzgeberische Entscheidung handelt, die an die Doppelrolle von Gläubiger

und Gesellschafter anknüpft (vgl. BGH 17. Februar 2011 - IX ZR 131/10 - Rn. 16 mwN zu

der Kontroverse, aaO). Die Begründung des Regierungsentwurfs beantwortet die Frage

nicht. Sie trifft aber die Aussage zu dem gesetzgeberischen Ziel, dass jedes

Gesellschafterdarlehen bei Eintritt der Insolvenz nachrangig sein soll (vgl. BT-

Drucks. 16/6140 S. 26). Das macht das Bestreben deutlich, mit dem Nachrang alle

Gesellschafterforderungen zu erfassen, um die vorrangigen Insolvenzgläubiger gegenüber

den nachrangigen Gesellschaftergläubigern zu privilegieren (vgl. OLG Stuttgart 14. Juli

2010 - 3 U 50/10 - zu II 2 a, b bb (2) der Gründe).

27 dd) § 39 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 2 InsO lässt in besonderem Maß erkennen, dass

Gesellschafterforderungen möglichst umfassend und lückenlos dem gesetzlichen

Nachrang unterfallen sollen. Mithilfe des Tatbestands der sog. gleichgestellten

Forderungen iSv. § 39 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 2 InsO wird der aufgehobene § 32a Abs. 3 GmbHG

in personeller Hinsicht - auch durch Einbeziehung Dritter - übernommen (vgl. BT-

Drucks. 16/6140 S. 56; BGH 21. Februar 2013 - IX ZR 32/12 - Rn. 11, BGHZ 196, 220;

28. Juni 2012 - IX ZR 191/11 - Rn. 11, BGHZ 193, 378; 17. Februar 2011 - IX ZR 131/10 -

Rn. 10, BGHZ 188, 363). Zugleich wird der sachliche Geltungsbereich des früheren § 32a

Abs. 3 GmbHG im Wesentlichen übertragen (vgl. BT-Drucks. 16/6140 S. 56) und mit Blick

auf die ausreichende bloße wirtschaftliche Entsprechung im Wortlaut klargestellt. § 135

Abs. 1 Nr. 2 InsO unterstellt die Rückgewähr der einem Gesellschafterdarlehen

gleichgestellten und damit nachrangigen Forderung iSv. § 39 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 2 InsO der

Anfechtung. Gleichgestellte Verbindlichkeiten sind nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 2 InsO

Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen - nur -

wirtschaftlich entsprechen. Ernstzunehmende Schutzlücken sollen nicht entstehen (vgl.

BGH 9. Oktober 2012 - II ZR 298/11 - Rn. 12, BGHZ 195, 42). Der Begriff der

Rechtshandlung ist deswegen weit auszulegen. Rechtshandlung ist jedes von einem

Willen getragene Handeln vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens, das eine rechtliche

Wirkung auslöst (vgl. BGH 4. Juli 2013 - IX ZR 229/12 - Rn. 15 mwN, BGHZ 198, 77).

Forderungen aus solchen Rechtshandlungen sind ua. Regressansprüche eines

Gesellschafters nach der Befriedigung eines Gesellschaftsgläubigers (vgl. BGH

1. Dezember 2011 - IX ZR 11/11 - Rn. 9, BGHZ 192, 9).

28 III. Die personellen und sachlichen Voraussetzungen des § 39 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 2 InsO sind

erfüllt. Die vom Kläger angemeldeten Ansprüche sind Forderungen aus

Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen (sog.

gleichgestellte Forderungen; BGH 21. Februar 2013 - IX ZR 32/12 - Rn. 11, BGHZ 196,

220; Spahlinger/Müller Anm. BB 2011, 851, 853).

29 1. Die Sachverhalte, die der Hingabe eines Darlehens durch einen Gesellschafter

wirtschaftlich ähneln, sind vielgestaltig. Sie müssen im Interesse des Gläubigerschutzes

entsprechenden Rechtsfolgen wie ein Gesellschafterdarlehen unterworfen werden. Der

Gesetzgeber hat deshalb bereits bei Einführung der Novellenregeln der aufgehobenen

§§ 32a und 32b GmbHG abweichend vom Regierungsentwurf nicht versucht, die in

Betracht kommenden Tatbestände kasuistisch zu regeln. Vielmehr sollte es der

Rechtsprechung mithilfe der Generalklausel des früheren § 32a Abs. 3 GmbHG ermöglicht

werden, nicht ausdrücklich vom Wortlaut des Gesetzes erfasste, jedoch vergleichbare

Sachverhalte gleichzubehandeln (vgl. BGH 21. Februar 2013 - IX ZR 32/12 - Rn. 12,

BGHZ 196, 220; 17. Februar 2011 - IX ZR 131/10 - Rn. 13, BGHZ 188, 363 unter Hinweis

auf BT-Drucks. 8/3908 S. 73 f.). Diese Regelungstechnik haben Nr. 5 Buchst. a und Nr. 8

des Art. 9 MoMiG in Anlehnung an den aufgehobenen § 32a Abs. 3 GmbHG durch die

Einführung des Merkmals der wirtschaftlich entsprechenden Rechtshandlung in § 39

Abs. 1 Nr. 5 Alt. 2, § 135 Abs. 1 InsO beibehalten. Die „Umgehungstatbestände“ sind nicht

konkretisiert, um mögliche Lücken zu vermeiden (vgl. BT-Drucks. 16/6140 S. 56). Daher ist

auch bei der Auslegung des Tatbestands der gleichgestellten Forderung iSv. § 39 Abs. 1

Nr. 5 Alt. 2, § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO übereinstimmend mit dem früheren Recht dafür zu

sorgen, dass der Gesellschafter das mit einer Darlehensgewährung verbundene Risiko

nicht auf die Gemeinschaft der Gesellschaftsgläubiger abwälzt (vgl. BGH 21. Februar 2013

- IX ZR 32/12 - aaO mit Bezug auf BT-Drucks. 8/1347 S. 39).

30 2. Nach diesen Grundsätzen haben die Vorinstanzen zu Recht angenommen, die

erhobenen Entgeltansprüche seien insolvenzrechtlich Rückgewähransprüche aus

Rechtshandlungen, die Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprächen (§ 39 Abs. 1

Nr. 5 Alt. 2 InsO). Die tatrichterliche Würdigung des Landesarbeitsgerichts im Einzelfall

(vgl. Schleswig-Holsteinisches OLG 9. Juli 2013 - 9 U 15/13 - zu I der Gründe) lässt keinen

Rechtsfehler erkennen.

31 a) Der Kläger hat seine erheblichen rückständigen Vergütungsansprüche aus den

Jahren 2006 bis 2009 erst mit der am 28. Dezember 2009 eingereichten Klage anhängig

gemacht. Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass ein „normaler“

Arbeitnehmer in derselben Lage nicht so lange gewartet hätte, bis er seine

Vergütungsansprüche gegenüber seinem Arbeitgeber gerichtlich geltend gemacht hätte,

zumal der Kläger für die Arbeitsleistung einiger Monate keinerlei Nettoentgelt erhielt. Er

konnte seine Vergütungsansprüche nach den insoweit unangegriffenen Feststellungen

des Berufungsgerichts errechnen, obwohl ihm zunächst keine Verdienstabrechnungen

erteilt worden waren. Aus diesen Umständen hat das Landesarbeitsgericht in

revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise geschlossen, dass der Kläger seine

fälligen Forderungen „stehenließ“. Dem steht nicht entgegen, dass er die Ansprüche nach

seinem Vorbringen mehrfach außergerichtlich geltend machte und die Forderungen vor

der Insolvenzeröffnung der Höhe nach streitig waren. Das Landesarbeitsgericht hat zu

Recht angenommen, gerade in einer solchen Situation hätte es nahegelegen, den

Rechtsweg zu beschreiten, um die Ansprüche durchzusetzen. Die zunächst unterbliebene

gerichtliche Geltendmachung über mehrere Jahre hinweg wich erheblich vom

verkehrsüblichen Verhalten eines Arbeitnehmers ab (vgl. Schleswig-Holsteinisches OLG

29. Mai 2013 - 9 U 15/13 - zu I der Gründe).

32 b) Der Kläger ließ seine Forderungen demnach aufgrund seiner Gesellschafterstellung

stehen. Indem er seine fälligen Ansprüche nicht durchsetzte, stundete er sie konkludent.

33 aa) Seit der Novellierung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO durch das MoMiG kommt es nicht

mehr auf die Merkmale des Eigenkapitalersatzes und der Gesellschaftskrise an. Die

zunächst unterbliebene Durchsetzung fälliger Forderungen ist jedoch nach wie vor als

Rechtshandlung einzuordnen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich iSv. § 39

Abs. 1 Nr. 5 Alt. 2 InsO entspricht (vgl. etwa Schleswig-Holsteinisches OLG 29. Mai 2013 -

9 U 15/13 - zu I der Gründe; 13. Januar 2012 - 4 U 57/11 - zu II 1 der Gründe). Das gilt

auch dann, wenn das zugrunde liegende Geschäft - wie hier - kein Darlehensvertrag ist

(vgl. noch zum früheren Recht der §§ 32a, 32b GmbHG BGH 2. April 2009 - IX ZR 236/07 -

Rn. 14 ff.; 5. Juli 2007 - IX ZR 221/05 - Rn. 25, BGHZ 173, 103; 16. Juni 1997 - II ZR

154/96 - zu I 1 der Gründe; zum neuen Recht des § 39 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 2 InsO zB

MünchKommInsO/Ehricke 3. Aufl. § 39 Rn. 43; Uhlenbruck/Hirte 13. Aufl. § 39 InsO

Rn. 38; Kleindiek in HK/InsO 6. Aufl. § 39 Rn. 35; Lüers AnwZert InsR 19/2009 Anm. 2

zu B II 1). Der Begriff der einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechenden

Rechtshandlung ist weit auszulegen (vgl. BGH 4. Juli 2013 - IX ZR 229/12 - Rn. 15 mwN,

BGHZ 198, 77).

34 bb) Das Grundrecht auf ein menschenwürdiges Existenzminimum verlangt nicht,

Teilbeträge der Vergütungsansprüche des Klägers zur Tabelle festzustellen.

35 (1) Art. 1 Abs. 1 iVm. Art. 20 Abs. 1 GG begründet ein Grundrecht auf ein

menschenwürdiges Existenzminimum. In Wechselwirkung mit dem durch Art. 12 Abs. 1

und Art. 14 Abs. 1 GG verbürgten Recht auf persönliche Entfaltung im

vermögensrechtlichen und beruflichen Bereich verbietet das Grundrecht dem Staat, auf

den Kernbestand des selbst erzielten Einkommens des Grundrechtsträgers zuzugreifen.

Auch im Gläubiger-Schuldner-Verhältnis darf der Staat seinen Zwangsapparat

grundsätzlich nicht zur Verfügung stellen, um einem Einzelnen den Teil des Einkommens

zu entziehen, der zur Sicherung des Existenzminimums erforderlich ist (vgl. BAG

29. Januar 2014 - 6 AZR 345/12 - Rn. 19 f. mwN). Der Senat hat offengelassen, ob das im

Entgelt enthaltene Existenzminimum in Fällen kongruenter Deckungen in Anlehnung an

die Höhe der Pfändungsfreigrenzen durch verfassungskonforme Auslegung der §§ 129 ff.

InsO anfechtungsfrei zu stellen ist (vgl. BAG 29. Januar 2014 - 6 AZR 345/12 - Rn. 17 ff.).

36 (2) Die beschriebene Anfechtungskonstellation unterscheidet sich vom Nachrang von

Rückgewähransprüchen aus Rechtshandlungen, die Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich

entsprechen. Eine verfassungskonforme Auslegung von § 39 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 2 InsO ist

nicht geboten. Im Fall einer nachträglichen Stundung von Entgeltansprüchen begibt sich

der Arbeitnehmer nicht unter Zwang, sondern in seiner Funktion als Gesellschafter

freiwillig für eine gewisse Zeit der (gerichtlichen) Durchsetzung seiner Forderungen. Ihm

wäre es möglich gewesen, vor Insolvenzeröffnung anstelle der Stundung gerichtliche Hilfe

in Anspruch zu nehmen, um sein Existenzminimum zu sichern (vgl. für den anderen Fall

einer Anfechtung nach einer Erfüllung erheblicher Entgeltansprüche unter dem Druck der

Zwangsvollstreckung bei inkongruenter Deckung BAG 27. Februar 2014 - 6 AZR 367/13 -

Rn. 34 mwN).

37 IV. Der Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 2 InsO für die Rückgewähransprüche des

Klägers ist nicht ausgeschlossen. Das Sanierungsprivileg des § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO

oder das Kleinbeteiligtenprivileg des § 39 Abs. 5 InsO finden keine Anwendung.

38 1. Der Kläger hat keine Gesellschaftsanteile in einer Sanierungssituation erworben. § 39

Abs. 4 Satz 2 InsO privilegiert nur Beteiligungen, die zum Zweck der Sanierung erworben

werden, nicht dagegen Darlehen oder entsprechende Rechtshandlungen, die ein schon

beteiligter Gesellschafter gewährt (vgl. Kleindiek in HK/InsO 6. Aufl. § 39 Rn. 51, 53; Lüers

AnwZert InsR 19/2009 Anm. 2 zu B II 2 b).

39 2. Der Kläger ist mit einem Drittel, also mit mehr als 10 % am Haftkapital der Schuldnerin

beteiligt. Seine Forderungen unterfallen deshalb nicht dem Kleinbeteiligtenprivileg des

§ 39 Abs. 5 InsO. Maßgeblich ist allein die Kapitalbeteiligung (Kleindiek in HK/InsO

6. Aufl. § 39 Rn. 59 mwN).

40 V. In dem Umstand, dass der umfassende und kraft Gesetzes eintretende Nachrang des

§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO auch für Gesellschafterdarlehen und gleichgestellte Forderungen

gilt, die vor Inkrafttreten des MoMiG gewährt wurden, wenn die Insolvenz erst danach

eröffnet wurde, liegt keine unzulässige echte Rückwirkung (vgl. BGH 17. Februar 2011 -

IX ZR 131/10 - Rn. 8 mwN, BGHZ 188, 363; Lüers AnwZert InsR 19/2009 Anm. 2 zu B I;

Kammeter/Geißelmeier NZI 2007, 214, 218). Dem steht der Gedanke des

Vertrauensschutzes nicht entgegen, obwohl die Neuregelung auf die früheren

qualifizierenden Kriterien des Eigenkapitalersatzes und der Gesellschaftskrise verzichtet.

§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO idF des MoMiG kommt nur unechte Rückwirkung zu, die nach

Abwägung der betroffenen Interessen zulässig ist.

41 1. Das grundsätzliche Verbot rückwirkender belastender Gesetze beruht auf den

Prinzipien der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes. Es schützt das Vertrauen in

die Verlässlichkeit und Berechenbarkeit der unter Geltung des Grundgesetzes

geschaffenen Rechtsordnung und der auf ihrer Grundlage erworbenen Rechte. Wenn der

Gesetzgeber die Rechtsfolge eines der Vergangenheit zugehörigen Verhaltens

nachträglich belastend ändert, muss das vor dem Rechtsstaatsprinzip und den

Grundrechten, unter deren Schutz Sachverhalte „ins Werk gesetzt“ worden sind,

besonders gerechtfertigt werden. Die Grundrechte und das Rechtsstaatsprinzip des Art. 20

Abs. 3 GG gewährleisten in ihrem Zusammenwirken die Verlässlichkeit der

Rechtsordnung als wesentliche Voraussetzung für die Selbstbestimmung über den

eigenen Lebensentwurf als Grundbedingung freiheitlicher Verfassungen. Einzelne wären

in ihrer Freiheit erheblich gefährdet, dürfte die öffentliche Gewalt an ihr Verhalten oder an

sie betreffende Umstände ohne Weiteres im Nachhinein belastendere Rechtsfolgen

knüpfen, als sie zum Zeitpunkt ihres rechtserheblichen Verhaltens galten (vgl. nur BVerfG

10. Oktober 2012 - 1 BvL 6/07 - Rn. 41, BVerfGE 132, 302; 2. Mai 2012 - 2 BvL 5/10 -

Rn. 71, BVerfGE 131, 20).

42 2. Eine Rechtsnorm entfaltet echte Rückwirkung, wenn sie in einen abgeschlossenen

Sachverhalt nachträglich ändernd eingreift.

43 a) Das ist insbesondere der Fall, wenn die Rechtsfolge der Vorschrift mit belastender

Wirkung schon vor dem Zeitpunkt ihrer Verkündung für bereits abgeschlossene

Tatbestände gelten soll („Rückbewirkung von Rechtsfolgen“; vgl. zB BVerfG 17. Dezember

2013 - 1 BvL 5/08 - Rn. 41; 11. Juli 2013 - 2 BvR 2302/11, 2 BvR 1279/12 - Rn. 72). Ein

von der Rückwirkung betroffener Tatbestand darf in der Vergangenheit nicht nur begonnen

haben. Er muss bereits abgewickelt sein. Dadurch wird die betroffene Rechtsposition

nachträglich entwertet (vgl. BVerfG 29. Februar 2012 - 1 BvR 2378/10 - Rn. 48). Ein

Tatbestand ist bei Rechtssätzen, die unmittelbar Rechtsansprüche einräumen, schon mit

der Verwirklichung der gesetzlichen Tatbestandsmerkmale und damit der Entstehung des

Anspruchs abgewickelt (vgl. BVerfG 21. Juli 2010 - 1 BvL 11/06, 1 BvL 12/06, 1 BvL 13/06,

1 BvR 2530/05 - Rn. 71, BVerfGE 126, 369).

44 b) Normen mit echter Rückwirkung sind grundsätzlich verfassungsrechtlich unzulässig.

Erst mit Verkündung, dh. mit Ausgabe des ersten Stücks des Verkündungsblatts, ist eine

Norm rechtlich existent. Bis zu diesem Zeitpunkt, zumindest aber bis zum endgültigen

Gesetzesbeschluss des Bundestags, müssen von einem Gesetz Betroffene grundsätzlich

darauf vertrauen können, dass ihre auf geltendes Recht gegründete Rechtsposition nicht

durch eine zeitlich rückwirkende Änderung der gesetzlichen Rechtsfolgenanordnung

nachteilig verändert wird (vgl. BVerfG 10. Oktober 2012 - 1 BvL 6/07 - Rn. 42,

BVerfGE 132, 302; 7. Juli 2010 - 2 BvL 14/02, 2 BvL 2/04, 2 BvL 13/05 - Rn. 56,

BVerfGE 127, 1). Der Gesetzgeber kann daher berechtigt sein, den zeitlichen

Anwendungsbereich einer Norm im Sinn einer echten Rückwirkung auch auf den Zeitraum

zwischen Gesetzesbeschluss und Verkündung zu erstrecken (vgl. BVerfG 7. Juli 2010 -

2 BvL 1/03, 2 BvL 57/06, 2 BvL 58/06 - Rn. 90, BVerfGE 127, 31).

45 c) Ausnahmsweise können zwingende Belange des Gemeinwohls oder ein nicht - oder

nicht mehr - vorhandenes schutzwürdiges Vertrauen des Einzelnen es erlauben, das

Verbot einer echten Rückwirkung zu durchbrechen (vgl. BVerfG 2. Mai 2012 - 2 BvL 5/10 -

Rn. 72 mwN, BVerfGE 131, 20).

46 3. Um unechte Rückwirkung handelt es sich demgegenüber, wenn eine Norm auf

gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die

Zukunft einwirkt und damit zugleich die betroffene Rechtsposition entwertet. Das ist der

Fall, wenn belastende Rechtsfolgen einer gesetzlichen Regelung erst nach ihrer

Verkündung eintreten, tatbestandlich aber von einem bereits „ins Werk gesetzten“

Sachverhalt ausgelöst werden („tatbestandliche Rückanknüpfung“; vgl. zB BVerfG 11. Juli

2013 - 2 BvR 2302/11, 2 BvR 1279/12 - Rn. 72; 10. Oktober 2012 - 1 BvL 6/07 - Rn. 43,

BVerfGE 132, 302). Unechte Rückwirkung ist grundsätzlich zulässig. Grenzen ihrer

Zulässigkeit können sich allerdings aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes und dem

Verhältnismäßigkeitsprinzip ergeben. Diese Grenzen sind erst überschritten, wenn die

vom Gesetzgeber angeordnete unechte Rückwirkung nicht geeignet oder erforderlich ist,

um den Gesetzeszweck zu erreichen, oder wenn die Bestandsinteressen der Betroffenen

die Veränderungsgründe des Gesetzgebers überwiegen (vgl. für die st. Rspr. BVerfG

10. Oktober 2012 - 1 BvL 6/07 - aaO; 4. November 2010 - 1 BvR 1981/07 - Rn. 24). Knüpft

der Gesetzgeber für künftige Rechtsfolgen an zurückliegende Sachverhalte an, sind die

Interessen der Allgemeinheit, die mit der Regelung verfolgt werden, und das Vertrauen

des Einzelnen auf die Fortgeltung der Rechtslage abzuwägen (vgl. BVerfG 2. Mai 2012 -

2 BvL 5/10 - Rn. 74, BVerfGE 131, 20; 4. November 2010 - 1 BvR 1981/07 - Rn. 24; 7. Juli

2010 - 2 BvL 14/02, 2 BvL 2/04, 2 BvL 13/05 - Rn. 58, BVerfGE 127, 1).

47 4. Mit Blick auf die beschriebenen verfassungsrechtlichen Grenzen rückwirkender

Gesetzgebung ist der Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO im Rahmen von Insolvenzen,

die nach Inkrafttreten des MoMiG eröffnet wurden, auch für Gesellschafterforderungen, die

vor Verkündung des MoMiG „stehengelassen“ wurden, nicht zu beanstanden.

48 a) § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO kommt keine echte, sondern unechte Rückwirkung zu. Deren

Grenzen sind nicht überschritten.

49 aa) Die Norm greift nicht in den anspruchsbegründenden Tatbestand des § 611 Abs. 1

BGB ein. Bei Rechtssätzen, die unmittelbar Rechtsansprüche einräumen, ist der Anspruch

zwar bereits mit der Verwirklichung der gesetzlichen Tatbestandsmerkmale und damit der

Entstehung des Anspruchs abgewickelt (vgl. BVerfG 21. Juli 2010 - 1 BvL 11/06, 1 BvL

12/06, 1 BvL 13/06, 1 BvR 2530/05 - Rn. 71, BVerfGE 126, 369). Die Rechtsfolge des § 39

Abs. 1 Nr. 5 InsO lässt den anspruchsbegründenden Tatbestand der

Vergütungsansprüche aus § 611 Abs. 1 BGB in rechtlicher Hinsicht aber unberührt,

obwohl der Nachrang häufig den wirtschaftlichen „Totalausfall“ der Forderungen zur Folge

hat. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO regelt den insolvenzrechtlichen (Nach-)Rang einer bereits

früher entstandenen Forderung. Dieser Nachrang kann auch für Ansprüche, die schon vor

Verkündung des MoMiG entstanden sind, erst mit dem nach Verkündung und Inkrafttreten

des MoMiG gelegenen Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung eintreten, der die Geltung der

Insolvenzordnung auslöst.

50 bb) Die Insolvenz wurde hier am 2. Juni 2010, also deutlich nach Verkündung des MoMiG

am 28. Oktober 2008 und seinem Inkrafttreten am 1. November 2008 eröffnet. Der

Nachrang von Forderungen, die Rückgewähransprüchen aus Gesellschafterdarlehen

nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 2 InsO gleichgestellt sind, knüpft nicht unmittelbar an den

Vorgang der Entstehung des ursprünglichen Entgeltanspruchs, sondern daran an, dass

der Anspruch insolvenzrechtlich als Rückgewähranspruch des Gesellschafters

einzuordnen ist und vor Insolvenzeröffnung „stehengelassen“, dh. gestundet wurde. Die

unterbliebene Durchsetzung des Rückgewähranspruchs war bei Verkündung des MoMiG

ein gegenwärtiger, noch nicht abgeschlossener Sachverhalt, der zeitlich andauerte. Die

belastende Rechtsfolge des umfassenden Nachrangs trat daher im Sinn einer unechten

Rückwirkung oder auch tatbestandlichen Rückanknüpfung erst nach Verkündung des

MoMiG ein, knüpfte tatbestandlich aber an den bereits „ins Werk gesetzten“ Sachverhalt

des „Stehenlassens“ der Forderung an (vgl. BVerfG 11. Juli 2013 - 2 BvR 2302/11, 2 BvR

1279/12 - Rn. 72; 10. Oktober 2012 - 1 BvL 6/07 - Rn. 43, BVerfGE 132, 302).

51 b) Diese unechte Rückwirkung ist zulässig.

52 aa) § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO dient dem Zweck, alle Rückgewähransprüche aus

Gesellschafterdarlehen und ihnen gleichgestellte Forderungen bei Eintritt der Insolvenz

dem Nachrang gegenüber den Ansprüchen vorrangiger Insolvenzgläubiger zu unterwerfen

(vgl. BT-Drucks. 16/6140 S. 26). Mit der Aufgabe der qualifizierenden Merkmale des

Eigenkapitalersatzes und der Gesellschaftskrise wählt das Gesetz geeignete und

erforderliche Mittel, um das Ziel dieses umfassenden Nachrangs von

Gesellschafterforderungen zu verwirklichen.

53 bb) Die Interessen der durch die Rechtsänderung betroffenen Gesellschaftergläubiger

überwiegen innerhalb der vorzunehmenden Gesamtabwägung nicht gegenüber dem

Gewicht und der Dringlichkeit der Rechtsänderung.

54 (1) In diesem Zusammenhang kann offenbleiben, ob die vor Inkrafttreten des MoMiG am

1. November 2008 geltende „schwächere“ Regelung des Nachrangs von

Gesellschafterforderungen nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO aF bei objektiver Betrachtung

überhaupt geeignet war, ein Vertrauen der betroffenen Personengruppe auf den

Fortbestand der Vorschrift zu begründen. Diese Frage stellt sich nicht nur bei der echten,

sondern erst recht bei der unechten Rückwirkung von Gesetzen. Eine unechte

Rückwirkung kann Vertrauen lediglich in geringerem Maß enttäuschen, als das bei der

echten Rückwirkung der Fall ist (vgl. BVerfG 4. November 2010 - 1 BvR 1981/07 - Rn. 25

mwN).

55 (2) Die Frage kann dahinstehen. Jedenfalls seit Verkündung des MoMiG am 28. Oktober

2008 bestand unter den Gesichtspunkten der Verhältnismäßigkeit und Zumutbarkeit kein

schutzwürdiges Vertrauen von Gesellschaftergläubigern darauf, dass ihre

„stehengelassenen“ Forderungen im Fall der Insolvenzeröffnung nicht dem umfassenden

Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nF unterfallen würden.

56 (a) Seitdem musste Gesellschaftergläubigern bewusst sein, dass die verschärfenden

Kriterien des Eigenkapitalersatzes und der Gesellschaftskrise für Rückgewähransprüche

aus Gesellschafterdarlehen und gleichgestellte Forderungen im Fall einer nach

Inkrafttreten des MoMiG am 1. November 2008 eröffneten Insolvenz nicht länger

anzuwenden sein würden. Das gilt umso mehr, als das Vertrauen in die Fortgeltung des

bestehenden Rechts in Fällen unechter Rückwirkung schon vor dem endgültigen

Gesetzesbeschluss mit Einbringung der Neuregelung in den Bundestag abgeschwächt

sein kann (vgl. BVerfG 7. Juli 2010 - 2 BvL 1/03, 2 BvL 57/06, 2 BvL 58/06 - Rn. 91,

BVerfGE 127, 31). Spätestens mit Verkündung des MoMiG war es

Gesellschaftergläubigern zuzumuten, ihr Verhalten auf die beschlossene und verkündete

Gesetzeslage einzurichten (vgl. BVerfG 10. Oktober 2012 - 1 BvL 6/07 - Rn. 55 ff.,

BVerfGE 132, 302; 7. Juli 2010 - 2 BvL 1/03, 2 BvL 57/06, 2 BvL 58/06 - Rn. 90 f.,

BVerfGE 127, 31). Sie konnten davon absehen, ihre Forderungen weiter zu stunden.

57 (b) Der vom Gesetzgeber zu beachtende Vertrauensschutz geht nicht so weit, den

normunterworfenen Personenkreis vor Enttäuschungen zu bewahren (vgl. BVerfG 2. Mai

2012 - 2 BvL 5/10 - Rn. 73 mwN, BVerfGE 131, 20). Die bloße allgemeine Erwartung, das

geltende Recht werde künftig unverändert fortbestehen, genießt keinen besonderen

verfassungsrechtlichen Schutz, wenn - wie hier - keine besonderen Momente der

Schutzwürdigkeit hinzutreten (vgl. BVerfG 10. Oktober 2012 - 1 BvL 6/07 - Rn. 54,

BVerfGE 132, 302; 7. Juli 2010 - 2 BvL 14/02, 2 BvL 2/04, 2 BvL 13/05 - Rn. 57,

BVerfGE 127, 1). Am Fall des Klägers wird das besonders deutlich. Er hätte schon vor

Eingang der Klage am 28. Dezember 2009 die Zeitspanne seit Verkündung des MoMiG

am 28. Oktober 2008 nutzen können, um seine Forderungen gerichtlich - ggf. zunächst im

Weg einstweiligen Rechtsschutzes - durchzusetzen. Ein Teil dieses Zeitraums fiel noch

nicht in die Jahresfrist vor dem Eröffnungsantrag, die von der Anfechtung des § 135 Abs. 1

Nr. 2 InsO erfasst ist.

58 C. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.

Fischermeier

Gallner

Krumbiegel

M. Jostes

Sieberts