Urteil des BAG, Az. 2 AZR 517/11

Betriebsbedingte Kündigung - Darlegungslast

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts

Hamm vom 1. Juni 2011 - 4 Sa 1772/10 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die

Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten

Kündigung. Hilfsweise begehrt der Kläger seine Wiedereinstellung.

2 Die Beklagte ist ein Unternehmen der Metallindustrie. Der im Juni 1969 geborene Kläger

war seit dem 28. Juli 2000 bei ihr als Werkzeugkontrolleur tätig. Sein durchschnittlicher

Bruttomonatsverdienst betrug zuletzt 2.804,00 Euro.

3 Im April 2010 beschäftigte die Beklagte rund 700 Arbeitnehmer. Bereits im Jahr 2009 war

sie in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten, in deren Folge Kurzarbeit eingeführt wurde.

Im Juni 2009 vereinbarten die Parteien für die Zeit vom 3. August 2009 bis zum 22. Juli

2011 die Teilnahme des Klägers an einer außerbetrieblichen Qualifizierungsmaßnahme

im Rahmen des von der Bundesagentur für Arbeit geförderten Programms „WeGebAU“

(Weiterbildung Geringqualifizierter und beschäftigter älterer Arbeitnehmer in

Unternehmen). Gegenstand der Maßnahme war die Umschulung des Klägers zum

Verfahrensmechaniker. Anschließend sollte er im Betrieb der Beklagten weiterbeschäftigt

werden. Insgesamt nahmen 39 Arbeitnehmer der Beklagten an einer solchen

Qualifizierungsmaßnahme teil.

4 Wegen ihrer wirtschaftlichen Schwierigkeiten beschloss die Beklagte, Personal

abzubauen. Unter dem Datum des 1. April 2010 vereinbarte sie mit dem Betriebsrat einen

Interessenausgleich mit Namensliste. Auf der Liste stehen in alphabetischer Reihenfolge

die Namen von 196 Arbeitnehmern, darunter der Name des Klägers. In der Präambel des

Interessenausgleichs wird auf das (negative) operative Ergebnis in 2009 mit einem Minus

von 21,6 Millionen Euro infolge erheblicher Auftragsrückgänge verwiesen. In Abstimmung

mit einer Unternehmensberatung sei ein Strukturkonzept entwickelt worden, über das die

Mitarbeiter anlässlich einer Belegschaftsversammlung vom 30. Januar 2010 unterrichtet

worden seien. Zur Umsetzung des Strukturkonzepts vereinbarten die Betriebsparteien

unter Nr. 2.1, 3.0 und 3.1 des Interessenausgleichs Folgendes:

„…

…

Zukünftig werden Hierarchieebenen abgebaut und so die Organisations- und

Kommunikationsstrukturen verschlankt. Des Weiteren werden Abteilungen/ Werke

zusammengefasst, um innerbetriebliche Synergien zu heben. In einem ersten

Schritt wird dabei das Press- und Ziehwerk zusammengelegt und die zentralen

Dienste/Instandhaltung in die entsprechenden Bereiche integriert.

Zudem wird zur Anpassung der Kapazitäten ein Wechsel von Drei- auf Zwei-

Schicht-Betrieb erfolgen. …

Zur Unterstützung bei den anstehenden Veränderungen und Anpassungen sowie

zur Sicherung aktuell bestehender Kompetenz und Qualität im Unternehmen,

vereinbaren die Betriebsparteien, bei der Anpassung der Organisation auf deren

Erhalt zu achten. Dies kann zukünftig dazu führen, dass höher qualifizierte

Mitarbeiter auch entsprechend ihrer Qualifikation andere Tätigkeiten ausführen

können und müssen.

…

...

Insgesamt wird abteilungsübergreifend eine Reduzierung bis zu 240 Mitarbeitern

angestrebt. Die Personalzielzahl der zukünftigen Stammbelegschaft zum

31.12.2012 beträgt aus heutiger Sicht ca. 430 Mitarbeiter. Diese Zahl wird erreicht

durch die Maßnahmen dieses Interessenausgleichs - Abbau bis zu

240 Mitarbeitern - sowie dem Ausnutzen natürlicher Fluktuation (ATZ, Verrentung

etc.). Grundlage hierfür ist der zwischen den Betriebsparteien im Rahmen dieses

Interessenausgleichs verabredete Stellenplan. Das Organigramm/der Stellenplan

ist Anlage dieses Interessenausgleichs.

Die vorliegende Betriebsänderung erstreckt sich auch auf die bereits jetzt in Folge

des WeGebAU-Programms nicht mehr im Betrieb befindlichen Arbeitnehmer.

Entgegen der ursprünglichen Absicht, diese weiterqualifizierten Mitarbeiter dann

wieder im Unternehmen einzusetzen, mussten die Betriebsparteien

übereinstimmend feststellen, dass der Beschäftigungsbedarf für diese Mitarbeiter

dauerhaft entfallen ist. Deshalb sind diese auch von der Betriebsänderung

betroffen.

Die Betriebsparteien werden auf Grundlage des verabredeten Stellenplans anhand

von Qualifizierungsmatrixen einen Vergleichsgruppenplan aufstellen und festlegen,

welche Arbeitnehmer von der Betriebsänderung betroffen sind. Die Mitarbeiter, die

von der Betriebsänderung betroffen sind, werden von den Betriebsparteien in einer

Namensliste gemäß § 1 Abs. 5 KSchG zusammengefasst. Die Namensliste ist

Gegenstand dieses Interessenausgleichs.

…“

5 Hinsichtlich der Sozialauswahl verständigten sich die Betriebsparteien unter Nr. 3.2 des

Interessenausgleichs darauf, eine Vergleichbarkeit von Arbeitnehmern nur bei einer

Anlernzeit von bis zu zwölf Wochen anzunehmen. Innerhalb der zu bildenden

Vergleichsgruppen sollte die Sozialauswahl nach einem Punkteschema erfolgen. Dabei

sollte das Lebensalter mit einer Punktzahl von 0,5 „pro angefangenem Jahr“, die

Betriebszugehörigkeit mit 2 Punkten „pro beendetem Jahr“, die Unterhaltspflichten mit

5 Punkten „pro Ehegatten/eingetragene Lebenspartnerschaft“ sowie 5 Punkten „pro Kind

gem. Steuerklassenmerkmal“ und die Schwerbehinderung mit 10 Punkten „bei

Schwerbehinderung bei einem Grad der Behinderung von 50 oder mehr oder bei erfolgter

Gleichstellung“ Berücksichtigung finden. Danach wurde der Kläger mit 53,5 Punkten der

„Vergleichsgruppe 84“ zugeordnet. In dieser Gruppe wurden ausschließlich Mitarbeiter

zusammengefasst, die sich in einer „WeGebAU“-Maßnahme befanden. Sofern bis

31. Dezember 2013 Neueinstellungen bei der Beklagten erfolgten, sollten gemäß Nr. 4

des Interessenausgleichs von diesem „betroffene“ Mitarbeiter bei entsprechender

Bewerbung „bevorzugt berücksichtigt werden“.

6 Daneben vereinbarten die Betriebsparteien einen Sozialplan. Dieser enthält

Abfindungsregelungen und - insoweit unter Ausschluss der Mitarbeiter im „WeGebAU“-

Programm - Regelungen zu einem Wechsel von Arbeitnehmern in eine Transfer- oder

Qualifizierungsgesellschaft (TQG). In einer auf den 1. April 2010 datierten Protokollnotiz

heißt es außerdem:

„…

Die Betriebsparteien sind sich darüber einig, dass bereits zum jetzigen Zeitpunkt es

wahrscheinlich ist, dass aufgrund der sich abzeichnenden wirtschaftlichen Lage mit

Abschluss der WeGebAU-Maßnahme jedenfalls für die Herren

•

K

•

T

•

S

•

W

eine Weiterbeschäftigung bei der H GmbH möglich sein wird.

Insoweit verpflichten sich die Betriebsparteien, dass diese Mitarbeiter - aufgrund der

in den Verhandlungen zum Interessenausgleich/Sozialplan zwischen den

Betriebsparteien getroffenen Zusage - im Unternehmen verbleiben.

…“

7 Mit Schreiben vom 26. April 2010, das dem Kläger am 27. April 2010 zuging, kündigte die

Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien - nach Anhörung des Betriebsrats und

Erstattung einer Massenentlassungsanzeige - ordentlich zum 31. Juli 2011.

8 Der Kläger hat mit seiner fristgerecht erhobenen Kündigungsschutzklage geltend gemacht,

die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Dringende betriebliche Erfordernisse iSd. § 1

Abs. 2 KSchG lägen nicht vor. Die Beklagte sei ihren Darlegungsverpflichtungen im

Rahmen von § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG nicht nachgekommen. Sein Arbeitsplatz sei nicht

weggefallen. Zu Beginn seiner Umschulungsmaßnahme sei die Stelle mit einem anderen

Arbeitnehmer besetzt worden. Im Übrigen sei die Vermutung der Betriebsbedingtheit durch

die Protokollnotiz widerlegt. Hiernach seien die Betriebsparteien - entgegen den

Verlautbarungen im Interessenausgleich - nicht von einem vollständigen Wegfall des

Beschäftigungsbedarfs der in einer „WeGebAU“-Maßnahme befindlichen Mitarbeiter

ausgegangen. Die soziale Auswahl sei grob fehlerhaft. Das gelte schon für die

Vergleichsgruppenbildung. Die Teilnahme an einer Umschulungsmaßnahme im

„WeGebAU“-Programm sei ebenso wenig ein sachlicher Grund hierfür wie die vermeintlich

geringe Qualifikation dieser Arbeitnehmer. Die Sozialauswahl habe vielmehr arbeitsplatz-

und tätigkeitsbezogen durchgeführt werden müssen. Unabhängig davon, dass ihm im

Hinblick auf die „WeGebAU“-Maßnahme zugesagt worden sei, er werde nicht von einer

Kündigung betroffen sein, hätten die Betriebsparteien bei der Sozialauswahl nicht seine

Qualifizierung im Rahmen des Programms außer Acht lassen dürfen. Tatsächlich sei er

mit allen Werkzeugkontrolleuren vergleichbar. Auch habe er in Vertretungsfällen alle bei

der Beklagten anfallenden Schlosserarbeiten getätigt und sei als Staplerfahrer im

Hochregal eingesetzt worden. Soweit die Beklagte Auswahllisten der

Vergleichsgruppen 37 und 38 vorgelegt und behauptet habe, die Tätigkeiten der

Werkzeugkontrolleure würden nunmehr von besser qualifizierten Werkzeugmachern

durchgeführt, bestätige dies nur, dass sie einen Verdrängungswettbewerb „nach unten“

zugelassen habe, was unzulässig sei. Zumindest habe er Anspruch auf

Wiedereinstellung. Die Beklagte beschäftige - ohne die in der Protokollnotiz Genannten -

wieder eine Vielzahl von Arbeitnehmern, deren Name auf der Namensliste stehe.

9 Der Kläger hat - soweit noch von Bedeutung - beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung

vom 26. April 2010 nicht aufgelöst worden ist;

2. für den Fall seines Obsiegens mit dem Feststellungsantrag, die Beklagte zu

verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des

Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten Bedingungen als

Werkzeugkontrolleur weiter zu beschäftigen;

3. hilfsweise, ihn ab dem 1. August 2011 als Werkzeugkontrolleur wieder

einzustellen und zu beschäftigen.

10 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten,

gemäß dem Interessenausgleich sei zu vermuten, dass die Kündigung durch dringende

betriebliche Erfordernisse bedingt sei. Weitergehender Ausführungen ihrerseits zum Inhalt

des der Betriebsänderung zugrunde liegenden Konzepts und deren Auswirkungen im

Arbeitsbereich des Klägers habe es nicht bedurft. Die in der Protokollnotiz getroffenen

Regelungen seien nicht geeignet, die Vermutungswirkung des Interessenausgleichs zu

widerlegen. Die Namen der dort bezeichneten Arbeitnehmer stünden - unstreitig - auf der

Namensliste des Interessenausgleichs. Allerdings habe der Betriebsrat schon während

der laufenden Verhandlungen Bedenken gegen deren Sozialauswahl angemeldet. Nach

Ausspruch der Kündigungen habe er den Wunsch geäußert, für die vier Arbeitnehmer eine

Weiterbeschäftigung zu ermöglichen. Dem sei sie mit der am 22. Juni 2010 erfolgten

Unterzeichnung der - rückdatierten - Protokollnotiz nachgekommen. Den Vereinbarungen

im Interessenausgleich sei immanent, dass die Arbeitsaufgaben gering qualifizierter

Arbeitnehmer künftig von besser ausgebildeten Kräften miterledigt werden sollten. Diese

Entscheidung liege auch der Sozialauswahl zugrunde, die weder hinsichtlich des

Verfahrens noch des Ergebnisses grob fehlerhaft sei. Die mit Anhörungsbogen vom

19. April 2010 nebst Anlage erfolgte Betriebsratsanhörung sei nicht zu beanstanden.

11 Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr

hinsichtlich der Anträge zu 1. und 2. stattgegeben. Dabei hat es die Wiedereröffnung der

mündlichen Verhandlung mit Blick auf einen nachgereichten Schriftsatz der Beklagten

abgelehnt, mit dem diese ein - auf den 1. Mai 2010 bezogenes - „Soll-Organigramm“

vorgelegt und von dem sie behauptet hat, es handele sich um den im Interessenausgleich

erwähnten Stellenplan. Mit ihrer vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision

begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe

12 Die zulässige Revision der Beklagten hat Erfolg. Mit der vom Landesarbeitsgericht

gegebenen Begründung kann der Kündigungsschutzklage nicht stattgegeben werden. Ob

das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 26. April 2010 aufgelöst

worden ist, steht noch nicht fest.

13 A. Die Revision ist zulässig. Die Beklagte wendet sich gegen die Annahme des

Landesarbeitsgerichts, sie habe ihre Darlegungsverpflichtungen im Hinblick auf den

geltend gemachten Kündigungsgrund nicht erfüllt. Dabei rügt sie ausdrücklich eine

Verletzung von § 1 Abs. 5 KSchG. Damit genügt die Revisionsbegründung den

Anforderungen des § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO. Einer ausdrücklichen Nennung von

§ 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO bedurfte es entgegen der Auffassung des Klägers nicht. Die

Angabe der verletzten Rechtsvorschrift oder des allgemeinen Rechtsgrundsatzes, dessen

fehlerhafte Anwendung beanstandet wird, ist nicht zwingend erforderlich (BAG

30. September 2010 - 2 AZR 456/09 - Rn. 9; 12. März 2009 - 2 AZR 251/07 - Rn. 12, AP

BGB § 626 Krankheit Nr. 15 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 26).

14 B. Die Revision ist begründet. Aufgrund der bisherigen Feststellungen des

Landesarbeitsgerichts kann nicht abschließend beurteilt werden, ob die Kündigung vom

26. April 2010 iSd. § 1 KSchG sozial ungerechtfertigt oder aus einem anderen Grund

unwirksam ist.

15 I. Das Landesarbeitsgericht hat ohne Weiteres angenommen, zwischen den Parteien habe

im Kündigungszeitpunkt ein Arbeitsverhältnis bestanden. Das begegnet keinen

durchgreifenden Bedenken. Zwar absolvierte der Kläger im Kündigungszeitpunkt mit

Einverständnis der Beklagten eine außerbetriebliche Umschulungsmaßnahme und hatte

zu diesem Zweck mit einem anderen Unternehmen einen Umschulungsvertrag

geschlossen. Dieser Umstand steht einem rechtlichen Fortbestand des

Arbeitsverhältnisses der Parteien aber nicht entgegen (zum Ruhen bei Abschluss eines

Umschulungsvertrags zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer vgl. BAG 19. Januar 2006 -

6 AZR 638/04 - Rn. 19, BAGE 117, 20).

16 II. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Kündigung sei trotz der sich aus dem

Interessenausgleich vom 1. April 2010 ergebenden Vermutung nicht durch dringende

betriebliche Erfordernisse iSd. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt, verletzt § 1 Abs. 5 KSchG sowie

§ 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO. Das Landesarbeitsgericht hat die Anforderungen an eine

der Beklagten im Rahmen von § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG obliegende - sekundäre -

Darlegungslast überspannt und ist zu dem unzutreffenden Ergebnis gelangt, die

Kündigung sei schon deshalb unwirksam, weil die Beklagte es versäumt habe, auf das

einfache Bestreiten der Gegenseite das der Kündigung zugrunde liegende Konzept und

dessen Auswirkungen auf die Beschäftigungsmöglichkeiten im Arbeitsbereich des Klägers

umfassend zu erläutern. Auch seine weitere Begründung, die zu vermutende

Betriebsbedingtheit der Kündigung sei jedenfalls durch die Protokollnotiz „vom 1. April

2010“ widerlegt, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

17 1. Nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende

betriebliche Erfordernisse iSd. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt ist, wenn die Arbeitnehmer,

denen aufgrund einer Betriebsänderung nach § 111 BetrVG gekündigt werden soll, in

einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet

sind. Dies gilt nicht, soweit sich die Sachlage nach dem Zustandekommen des

Interessenausgleichs wesentlich geändert hat (§ 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG).

18 2. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG, für die der

Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast trägt (BAG 26. März 2009 - 2 AZR 296/07 -

Rn. 17 mwN, BAGE 130, 182; 22. Januar 2004 - 2 AZR 111/02 - zu C II der Gründe mwN,

AP BetrVG 1972 § 112 Namensliste Nr. 1 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 11),

sind im Streitfall erfüllt. Davon geht das Landesarbeitsgericht zutreffend aus.

19 a) Die Kündigung vom 26. April 2010 wurde aufgrund einer Betriebsänderung iSd. § 111

BetrVG ausgesprochen.

20 aa) Besteht die Betriebsänderung in einem bloßen Personalabbau, kommt es für die

Frage, ob eine „Einschränkung des Betriebs“ iSv. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG vorliegt, auf

die Schwellenwerte des § 17 Abs. 1 KSchG an (BAG 23. Februar 2012 - 2 AZR 773/10 -

Rn. 14, NZA 2012, 992; 31. Mai 2007 - 2 AZR 254/06 - Rn. 16, AP BetrVG 1972 § 111

Nr. 65 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 12). Der Grenzwert des § 17 Abs. 1

Satz 1 Nr. 3 KSchG ist erreicht. Der Interessenausgleich vom 1. April 2010 sieht den

Abbau von bis zu 240 Arbeitsplätzen vor. Aus seinen Regelungen zu Nr. 3.0 und 3.1 geht

hervor, dass die betroffenen Arbeitnehmer, soweit der Personalabbau durch Kündigung -

ggf. bei Ablehnung eines Angebots zum Wechsel in die TQG - vollzogen werden sollte,

allesamt in der ihm beigefügten Namensliste aufgeführt wurden. Allein mit den dort

bezeichneten 196 Arbeitnehmern ist bei einer Gesamtzahl von rund 700 Beschäftigten der

Schwellenwert „mindestens 30 Arbeitnehmer“ bei Weitem überschritten.

21 bb) Die Art des Auflösungstatbestands ist für die Qualifizierung eines Personalabbaus als

Betriebsänderung iSd. § 111 Satz 1 BetrVG ohne Bedeutung. Maßgebend ist allein, dass

das Ausscheiden vom Arbeitgeber veranlasst ist (BAG 10. Dezember 1996 - 1 AZR

290/96 - AP BetrVG 1972 § 113 Nr. 32 = EzA BetrVG 1972 § 111 Nr. 34). Das trifft auf die

in der Namensliste aufgeführten Arbeitnehmer zu.

22 cc) Der beschlossene Personalabbau erfüllt damit schon für sich genommen die

Voraussetzungen einer Betriebsänderung iSd. § 111 Satz 1 BetrVG iVm. § 17 Abs. 1

KSchG, ohne dass es noch auf die beschlossenen Einzelmaßnahmen ankäme (vgl. BAG

15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 14 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 21

= EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 84; 31. Mai 2007 - 2 AZR 254/06 - Rn. 16 mwN, AP

BetrVG 1972 § 111 Nr. 65 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 12).

23 b) Der Kläger ist in der dem Interessenausgleich beigefügten Liste namentlich genannt.

Den nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zufolge ist die

Namensliste Bestandteil des Interessenausgleichs. Dem liegt das unstreitige Vorbringen

der Beklagten zugrunde, die - ihrerseits von den Betriebsparteien eigenhändig

unterzeichnete - Namensliste sei fest mit dem schriftlichen Interessenausgleich verbunden

gewesen. Die Einhaltung der Schriftform des § 112 Abs. 1 Satz 1 BetrVG iVm. §§ 125, 126

BGB (dazu BAG 12. Mai 2010 - 2 AZR 551/08 - Rn. 17, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste

Nr. 20 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 21) wird von der Revision auch nicht

infrage gestellt.

24 3. Die sich daraus ergebende Vermutung, die Kündigung sei durch dringende betriebliche

Erfordernisse bedingt, hat der Kläger - ausgehend von den Feststellungen im

Berufungsurteil - nicht widerlegt.

25 a) Das Landesarbeitsgericht hat gemeint, die Beklagte habe schon keine ausreichenden

Tatsachen vorgetragen, die es erforderlich gemacht hätten, die Vermutungswirkung des

§ 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG zu widerlegen. Auch im Rahmen dieser Vorschrift sei der

Arbeitgeber gehalten, auf einfaches Bestreiten des Arbeitnehmers hin die Tatsachen, die

zum Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses führen sollen, wahrheitsgemäß vorzutragen.

Bestehe die Betriebsänderung in einem Personalabbau, müsse der Arbeitgeber - sofern

der Interessenausgleich keine entsprechenden Angaben enthalte - das zugrunde liegende

unternehmerische Konzept und dessen Umsetzung einschließlich der sich hieraus

ergebenden Auswirkungen auf die konkreten Einsatzmöglichkeiten des Arbeitnehmers in

den erforderlichen Einzelheiten darlegen. Komme der Arbeitgeber seiner dahingehenden

Verpflichtung nicht nach, obwohl der Arbeitnehmer keine eigene Kenntnis von den zur

Kündigung führenden Umständen habe, sei die Kündigung ohne Weiteres als sozial

ungerechtfertigt anzusehen.

26 b) Das überzeugt nicht. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts wird der

Vermutungswirkung des Interessenausgleichs und der sich daraus ergebenden Verteilung

der Darlegungs- und Beweislast nicht gerecht.

27 aa) Liegen - wie im Streitfall - die Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG vor, wird

gemäß § 292 ZPO die rechtliche Folge - das Vorliegen dringender betrieblicher

Erfordernisse iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG - ohne weiteren Vortrag des Arbeitgebers

gesetzlich vermutet. Diese Vermutung bezieht sich sowohl auf den Wegfall der bisherigen

Beschäftigung als auch auf das Fehlen anderer Beschäftigungsmöglichkeiten im Betrieb

(vgl. BAG 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 24 mwN, AP KSchG 1969 § 1

Namensliste Nr. 21 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 84).

28 bb) Nach § 292 ZPO ist (nur) der Beweis des Gegenteils zulässig. Es ist deshalb Sache

des Arbeitnehmers darzulegen und im Bestreitensfall zu beweisen, dass in Wirklichkeit

eine Beschäftigungsmöglichkeit für ihn weiterhin besteht. Eine bloße Erschütterung der

Vermutung reicht nicht aus. Es ist vielmehr ein substantiierter Tatsachenvortrag

erforderlich, der den gesetzlich vermuteten Umstand nicht nur in Zweifel zieht, sondern

ausschließt (BAG 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 17, AP KSchG 1969 § 1

Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 20;

23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 - Rn. 37, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 18 = EzA

KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 16). Der Arbeitnehmer muss darlegen, weshalb der

Arbeitsplatz trotz der Betriebsänderung noch vorhanden ist oder wo sonst im Betrieb oder

Unternehmen er weiterbeschäftigt werden kann (vgl. BAG 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 -

Rn. 24 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1

Interessenausgleich Nr. 17).

29 cc) Die von der Regelung des § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG abweichende Verteilung der

Darlegungs- und Beweislast trägt dem gesetzgeberischen Anliegen Rechnung,

betriebsbedingte Kündigungen in Fällen, in denen eine größere Anzahl von

Arbeitnehmern betroffen ist, rechtssicherer zu gestalten (vgl. ErfK/Oetker 13. Aufl. § 1

KSchG Rn. 365; HaKo/Gallner/Mestwerdt 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 685; KR/Griebeling

10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 703l ff.; mit gewissen Einschränkungen auch APS/Kiel 4. Aufl. § 1

KSchG Rn. 810). Dies stellt keinen unzulässigen Eingriff in verfassungsrechtlich

geschützte Rechtspositionen des Arbeitnehmers dar (BAG 6. September 2007 - 2 AZR

715/06 - Rn. 20, 37, BAGE 124, 48; 5. Dezember 2002 - 2 AZR 571/01 - zu II 2 b der

Gründe, BAGE 104, 131). Die Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung knüpft an

Regelungen an, die der Mitwirkung des Betriebsrats bedürfen und die nicht durch eine

Einigungsstelle erzwungen werden können. Der Gesetzgeber durfte bei dieser Sachlage

davon ausgehen, dass eine hohe Richtigkeitsgewähr für die betriebsbedingte

Notwendigkeit der Kündigungen besteht und die Interessen der Belegschaft

typischerweise angemessen durch die Beteiligung des Betriebsrats gewahrt sind (vgl.

LAG Niedersachsen 30. Juni 2006 - 10 Sa 1816/05 - zu B II 2 der Gründe, LAGE KSchG

§ 1 Soziale Auswahl Nr. 52).

30 dd) Dem Arbeitnehmer können bei der Führung des Gegenbeweises gewisse

Erleichterungen nach den Regeln der abgestuften Darlegungs- und Beweislast

zugutekommen (BAG 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 17, AP KSchG 1969 § 1

Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 20;

12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 23, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 =

EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 17). Es entspricht allgemeinen zivilprozessualen

Grundsätzen, dass die Gegenseite eine - sekundäre - Behauptungslast trifft, wenn die

primär darlegungs- und beweisbelastete Partei außerhalb eines für ihren Anspruch

erheblichen Geschehensablaufs steht, während die Gegenseite alle erforderlichen

Tatsachen kennt und es ihr zumutbar ist, nähere Angaben zu machen (vgl. BAG 26. Juni

2008 - 2 AZR 264/07 - Rn. 28 mwN, BAGE 127, 102; BGH 24. November 1998 - VI ZR

388/97 - zu II 2 der Gründe, NJW 1999, 714). Im Rahmen von § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG ist

zudem zu berücksichtigen, dass es um Eingriffe in grundrechtlich geschützte

Rechtspositionen des Arbeitnehmers (Art. 12 Abs. 1 GG) geht. Diesem Schutz ist nicht nur

in materiell-rechtlicher Hinsicht, sondern auch bei der Ausgestaltung des Verfahrens

angemessen Rechnung zu tragen (vgl. BVerfG 6. Oktober 1999 - 1 BvR 2110/93 - zu

IV 3 a der Gründe, AP GG Art. 12 Nr. 112).

31 ee) Welche Anforderungen an ein erstes, die sekundäre Behauptungslast des

Arbeitgebers auslösendes Vorbringen des Arbeitnehmers zu stellen sind, lässt sich nicht

für alle Fälle im Voraus abstrakt festlegen. Sie richten sich vielmehr nach der konkreten

Kenntnis und Kenntnismöglichkeit des Arbeitnehmers.

32 (1) Grundsätzlich kann von diesem verlangt werden, (zumindest) greifbare Anhaltspunkte

zu benennen, aus denen sich die Unrichtigkeit der nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG

vermuteten Tatsache ergeben soll (vgl. Bram in Bader/ Bram Stand Dezember 2012 § 1

KSchG Rn. 340b). Im Regelfall wird schon der Vortrag des Arbeitgebers zum Vorliegen

einer Betriebsänderung iSd. § 111 BetrVG dem Arbeitnehmer gewisse Aufklärung darüber

geben, aus welchen Gründen der Beschäftigungsbedarf entfallen sein soll. Daran kann

dieser ansetzen und ggf. eigene Nachforschungen anstellen (vgl. ErfK/Oetker 13. Aufl. § 1

KSchG Rn. 365; HaKo/Gallner/Mestwerdt 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 685; Eylert in

Schwarze/Eylert/Schrader KSchG § 1 Rn. 540). Hat eine Partei keinen Einblick in die

Geschehensabläufe und ist ihr deshalb die Beweisführung erschwert, kann sie auch

solche Umstände unter Beweis stellen, die sie aufgrund greifbarer Anhaltspunkte nur

vermuten kann. Zu einem unzulässigen Ausforschungsbeweis wird ihr Beweisantrag unter

solchen Umständen erst dann, wenn sie, ohne wenigstens greifbare Anhaltspunkte für das

Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts aufzuzeigen, Behauptungen „aufs Geratewohl“

oder „ins Blaue hinein“ aufstellt (vgl. BAG 18. September 2008 - 2 AZR 1039/06 - Rn. 33,

EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 13; BGH 15. Mai

2003 - III ZR 7/02 - zu II 2 a der Gründe, BGHReport 2003, 891). Der zur Führung des

Gegenbeweises verpflichtete Arbeitnehmer muss deshalb die ihm zur Verfügung

stehenden Informationsmöglichkeiten, zu denen eine Nachfrage beim Betriebsrat gehören

kann (vgl. Eylert/Schinz AE 2004, 219, 227), tatsächlich ausschöpfen und sich auf dieser

Grundlage zu der vermuteten Betriebsbedingtheit der Kündigung erklären.

33 (2) Allerdings ist nicht auszuschließen, dass weder aus dem Interessenausgleich Gründe

für den Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit hervorgehen noch der Arbeitnehmer in der

Lage war, sich aus sonstigen Quellen über diese Gründe zu informieren. Er ist dann

schwerlich in der Lage, auch nur Anhaltspunkte dafür vorzutragen, dass die gesetzliche

Vermutung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG objektiv unrichtig ist. Ob und durch welches

Vorbringen des Arbeitnehmers unter diesen Umständen eine sekundäre Behauptungslast

des Arbeitgebers ausgelöst werden kann, braucht im Streitfall nicht entschieden zu

werden. Diese greift stets nur insoweit ein, wie dem Arbeitnehmer die erforderliche

Kenntnismöglichkeit fehlt (vgl. BAG 6. September 2007 - 2 AZR 715/06 - Rn. 38, BAGE

124, 48). Auch ergibt sich aus ihr keine umfassende Verpflichtung des Arbeitgebers, die

Betriebsbedingtheit der Kündigung - wie bei Geltung von § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG -

substantiiert zu begründen. Es geht lediglich darum, die dem Interessenausgleich

zugrunde liegende Betriebsänderung so weit zu verdeutlichen, dass der Arbeitnehmer in

die Lage versetzt wird, seiner primären Darlegungs- und Beweislast nachzukommen, mag

dies auch weitere Recherchen seinerseits erfordern.

34 ff) Danach war die Beklagte nicht verpflichtet, den vom Landesarbeitsgericht vermissten

Vortrag zu einem der Kündigung zugrunde liegenden Konzept zu halten.

35 (1) Soweit der Kläger behauptet hat, sein Arbeitsplatz sei nach wie vor vorhanden, nur

werde die Arbeit seit seiner Teilnahme am „WeGebAU“-Programm durch andere

Arbeitnehmer erledigt, sind dem Vorbringen keine greifbaren Anhaltspunkte zu

entnehmen, die dem Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten widersprächen. Für die

Rechtfertigung einer Kündigung aus betrieblichen Gründen kommt es nicht maßgeblich

darauf an, ob der konkrete Arbeitsplatz des Gekündigten, sondern ob

Beschäftigungsbedarf im Tätigkeitsbereich des Gekündigten entfallen ist (BAG 1. Februar

2007 - 2 AZR 710/05 - Rn. 16, AP BGB § 162 Nr. 6 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte

Kündigung Nr. 153). In diesem Sinne bekräftigt es im Grunde die vermutete

Betriebsbedingtheit der Kündigung, wenn die Beklagte seit Beginn der

Umschulungsmaßnahme den Ausfall des Klägers durch Umsetzungen abfangen konnte.

Die Frage, welche Arbeitnehmer im Falle eines Arbeitskräfteüberhangs auf den

verbliebenen Arbeitsplätzen weiterzubeschäftigen sind, betrifft allein die Sozialauswahl.

36 (2) Es war auch nicht deshalb vorrangig Aufgabe der Beklagten, die Betriebsbedingtheit

der Kündigung näher zu begründen, weil der Kläger bei Zugang der Kündigung nicht im

Betrieb tätig war. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, ein bereits ausgeschiedener

Arbeitnehmer sei „naturgemäß“ nicht in der Lage, die Betriebsbedingtheit der Kündigung

zu widerlegen, trifft in dieser Allgemeinheit nicht zu. Jedenfalls zeigt der Vortrag des

Klägers zu den Verhältnissen an seinem Arbeitsplatz, dass er trotz seiner Abwesenheit

einen gewissen - wenn auch möglicherweise durch Dritte vermittelten - Einblick in die

betrieblichen Abläufe hatte. Dementsprechend konnte er auch vortragen, die Beklagte

habe nach der Kündigung mehrere Arbeitnehmer wieder eingestellt. Dass es ihm nicht

einmal möglich gewesen wäre, aufgrund ihm bekannter objektiver Umstände zumindest

vermutete Tatsachen unter Beweis zu stellen, die gegen einen zu prognostizierenden

Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten sprechen, ist nicht erkennbar.

37 (3) Es sind auch keine Umstände ersichtlich, die erkennen ließen, dass der Kläger nicht in

der Lage gewesen wäre, sich zumindest mit dem im Interessenausgleich angeführten

Auftragsrückgang auseinanderzusetzen und/oder auf die beschlossenen Maßnahmen -

insbesondere die Zusammenlegung von Werken und die Umstellung vom Drei- auf ein

Zweischichtsystem - einzugehen oder auf dieser Grundlage weitere Nachforschungen

anzustellen. Als langjähriger Mitarbeiter der Beklagten dürfte er auch über hinreichend

eigene Kenntnisse verfügen, um zumindest ansatzweise einzuschätzen, wie sich die

Streichung einer Schicht auf den Personalbedarf in seinem Arbeitsbereich auswirkte. Dem

Interessenausgleich zufolge hat überdies am 30. Januar 2010 eine Betriebsversammlung

stattgefunden, anlässlich derer eine „Unterrichtung der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter“,

auch hinsichtlich des dem Personalabbau zugrunde liegenden Strukturkonzepts, erfolgte.

Wenn das Landesarbeitsgericht meint, im vorliegenden Rechtsstreit sei „unklar“ geblieben,

was Gegenstand der Unterrichtung gewesen sei, kann daraus jedenfalls nicht der Schluss

gezogen werden, die Mitarbeiter der Beklagten hätten anlässlich der Versammlung keine

zusätzlichen Informationen über die geplante Betriebsänderung erhalten. Selbst wenn der

Kläger an der Versammlung nicht teilgenommen haben sollte, war es ihm in Anbetracht

seiner primären Darlegungslast durchaus zumutbar, bei Kollegen oder ggf. dem

Betriebsrat Informationen einzuholen.

38 (4) Die Beklagte hat ihre Darlegungsverpflichtungen nicht dadurch verletzt, dass sie das

mit dem Betriebsrat verabredete „Soll-Organigramm“ zum 1. Mai 2010 erst nach Schluss

der Berufungsverhandlung - und damit aus Sicht des Landesarbeitsgerichts nicht mehr

prozesswirksam - vorgelegt hat. Das gilt unabhängig davon, ob es sich bei dem

Organigramm um den im Interessenausgleich erwähnten Stellenplan handelt. Eine

Verpflichtung zu dessen - rechtzeitiger - Vorlage traf die Beklagte nicht aufgrund ihrer

primären Darlegungslast hinsichtlich der Vermutungsbasis. Gegenstand der geplanten

Betriebsänderung war der Personalabbau, wie in Nr. 3 des Interessenausgleichs iVm. der

Namensliste vereinbart. Aus der Formulierung, der Stellenplan bilde „die Grundlage“ für

den Personalabbau, ergibt sich nicht, dass der Plan unverzichtbarer Bestandteil des

Interessenausgleichs, geschweige denn der Betriebsänderung selbst wäre. Das sieht das

Landesarbeitsgericht auch nicht anders. Abgesehen davon meint der Kläger selbst nicht,

das Organigramm mit seinen pauschalen Angaben zur künftigen Personalstärke im

Walzwerk (193 Arbeitnehmer) und im Ziehwerk (128 Arbeitnehmer) sei geeignet, die

konkreten Auswirkungen der Betriebsänderung auf seinen Arbeitsplatz zu verdeutlichen.

Es bleibt daher dabei, dass es seine Sache war aufzuzeigen, wo

Beschäftigungsmöglichkeiten für ihn weiterhin vorhanden sein sollen. Darauf, ob das

Landesarbeitsgericht auf der Grundlage seiner Argumentationslinie zu Recht von einer

Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO) abgesehen hat und ob die

Revision diese Entscheidung in zulässiger Weise angreift, kommt es nicht an.

39 c) Die Vermutungswirkung des Interessenausgleichs ist entgegen der Auffassung des

Landesarbeitsgerichts nicht durch die auf den 1. April 2010 datierte Protokollnotiz

widerlegt.

40 aa) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Protokollnotiz und der

Interessenausgleich enthielten, was die Beschäftigungsmöglichkeiten der an einer

„WeGebAU“-Maßnahme teilnehmenden Arbeitnehmer anbelange, widersprüchliche

Aussagen. Da die Betriebsparteien in der Protokollnotiz eine

Weiterbeschäftigungsmöglichkeit der dort bezeichneten Arbeitnehmer als wahrscheinlich

dargestellt hätten, hätten sie deutlich zu erkennen gegeben, dass die im

Interessenausgleich getroffene Aussage zum Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit aller

im „WeGebAU“-Programm befindlichen Mitarbeiter nicht mit ihrer tatsächlichen

Einschätzung übereinstimme. Stehe aber fest, dass zumindest für vier der in das

Programm aufgenommenen Mitarbeiter eine Weiterbeschäftigung zum 1. August 2011

wahrscheinlich möglich sein werde, könne nicht mehr nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG

vermutet werden, dass für alle (anderen) an der Qualifizierungsmaßnahme teilnehmenden

Mitarbeiter eine Beschäftigung nach Abschluss der Qualifizierungsmaßnahme nicht mehr

möglich gewesen sei. Das gelte jedenfalls so lange, wie die Beklagte diesen Widerspruch

nicht aufgeklärt habe.

41 bb) Diese Wertung kann, soweit sie Gegenstand tatrichterlicher Überzeugungsbildung ist,

revisionsrechtlich zwar nur daraufhin überprüft werden, ob die Voraussetzungen und

Grenzen des § 286 ZPO beachtet sind (zu den Einzelheiten vgl. BAG 21. Juni 2012 -

2 AZR 153/11 - Rn. 22, NZA 2012, 1025; 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 19, AP

BGB § 626 Nr. 210 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 20). Selbst dieser eingeschränkten

Überprüfung hält sie aber nicht stand. Das gilt unabhängig davon, ob die der Würdigung

zugrunde liegende Auslegung der Protokollnotiz ihrerseits einer uneingeschränkten

Überprüfung unterliegt oder ob - was zugunsten des Klägers unterstellt werden kann -

auch diesbezüglich ein beschränkter Maßstab gilt (vgl. dazu BAG 3. Juli 2003 - 2 AZR

437/02 - zu II 1 b der Gründe, AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 38 = EzA

KSchG § 1 Verdachtskündigung Nr. 2). Es kann deshalb offenbleiben, wie die

betreffenden Regelungen rechtlich zu qualifizieren sind.

42 (1) Mit der Protokollnotiz haben die Betriebsparteien bezogen auf einen klar begrenzten

Personenkreis ihre Einschätzung dokumentiert, „jedenfalls“ eine Weiterbeschäftigung

dieser (vier) Mitarbeiter erscheine möglich. Die Regelungen zum Verbleib der

Arbeitnehmer im Unternehmen knüpfen erkennbar an Nr. 4 des Interessenausgleichs an.

43 (2) Soweit diese Erklärungen überhaupt in Widerspruch zu Aussagen im

Interessenausgleich stehen, betrifft dies lediglich die Beschäftigungsmöglichkeiten der vier

in der Protokollnotiz genannten Personen. Die Beschäftigungslage der übrigen am

„WeGebAU“-Programm teilnehmenden Mitarbeiter war objektiv nicht Gegenstand der

zusätzlichen Vereinbarungen und sollte dies nach dem erkennbaren Willen der

Betriebsparteien auch nicht sein. Die gleichwohl vom Landesarbeitsgericht gezogene

Schlussfolgerung, die Protokollnotiz stelle die im Interessenausgleich dokumentierten

Erwägungen zu Einsatzmöglichkeiten der an den fraglichen Qualifizierungsmaßnahmen

teilnehmenden Arbeitnehmer generell infrage, entbehrt nicht nur einer tatsächlichen

Grundlage. Sie berücksichtigt nicht, dass die in Rede stehende Fehleinschätzung der

Betriebsparteien auch rechtlich nichts damit zu tun hat, ob für andere vergleichbare

Arbeitnehmer Beschäftigungsmöglichkeiten dauerhaft entfallen sind oder nicht. Allenfalls

drängte sich die Frage nach der Sozialauswahl auf. Die Beklagte musste deshalb das

dem Personalabbau zugrunde liegende Konzept auch mit Bezug auf die Protokollnotiz

nicht umfassend erläutern, zumal sie die aus ihrer Sicht für die Absprache maßgebenden

Erwägungen der Betriebsparteien durchaus vorgetragen hat.

44 (3) Die betreffenden Vereinbarungen führen nicht dazu, dass die dem Interessenausgleich

beigefügte Namensliste als sog. „Teil-Namensliste“ anzusehen wäre. Es sind keine

Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Beklagte beabsichtigte, statt der in der

Protokollnotiz aufgeführten Arbeitnehmer andere Mitarbeiter zu entlassen. Darauf, ob eine

„Teil-Namensliste“ eine ausreichende Basis für das Eingreifen der Vermutungswirkung

sein kann (zur Problematik BAG 26. März 2009 - 2 AZR 296/07 - Rn. 33, 34, BAGE 130,

182), kommt es daher nicht an. Ebenso wenig besteht Anlass zu der Annahme, die

Betriebsparteien hätten die fraglichen vier Mitarbeiter bewusst nur zum Schein auf die

Namensliste des Interessenausgleichs gesetzt.

45 III. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stellt sich nicht aus anderen Gründen als

richtig dar (§ 561 ZPO). Es liegt mangels Entscheidungsreife auch kein Fall von § 563

Abs. 3 ZPO vor. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und

die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht

zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

46 1. Das Landesarbeitsgericht hat - von seinem Standpunkt ausgehend konsequent - nicht

geprüft, ob sich aus dem weiteren Vorbringen des Klägers - ua. zu Planungen der

Beklagten, ein neues Stahlwerk zu errichten - unter Einbeziehung aller sonstigen

Umstände des Einzelfalls greifbare Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die

Beschäftigungsmöglichkeiten für den Kläger bei der von den Betriebsparteien

anzustellenden Zukunftsprognose nicht entfallen waren. Dies bedarf weiterer

Feststellungen, die der Senat nicht treffen kann.

47 2. Ebenso wenig vermag der Senat abschließend zu beurteilen, ob die Kündigung wegen

grob fehlerhafter sozialer Auswahl iSd. § 1 Abs. 3, Abs. 5 Satz 2 KSchG sozial

ungerechtfertigt ist und/oder ob ein Unwirksamkeitsgrund iSd. § 102 Abs. 1 BetrVG

vorliegt. Im Zusammenhang mit der Sozialauswahl wird das Landesarbeitsgericht

insbesondere festzustellen und zu bewerten haben, ob die Beklagte ihre Auskunftspflicht

nach § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 KSchG erfüllt hat. Diese besteht uneingeschränkt auch in

den Fällen des § 1 Abs. 5 KSchG (vgl. BAG 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 31, AP

KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 17;

21. Februar 2002 - 2 AZR 581/00 - zu B I 5 b der Gründe, EzA KSchG § 1

Interessenausgleich Nr. 10). Da das Vorbringen der Parteien zur Sozialauswahl

weitgehend streitig ist, wird für die weitere Sachbehandlung lediglich auf Folgendes

hingewiesen:

48 a) Die Sozialauswahl ist grob fehlerhaft, wenn eine evidente, ins Auge springende

erhebliche Abweichung von den Grundsätzen des § 1 Abs. 3 KSchG vorliegt und der

Interessenausgleich jede soziale Ausgewogenheit vermissen lässt (BAG 19. Juli 2012 -

2 AZR 352/11 - Rn. 34, NZA 2013, 86; 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 39, AP

KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 21 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 84). Eine grob

fehlerhafte Sozialauswahl kann sich auch daraus ergeben, dass der auswahlrelevante

Personenkreis evident verkannt wurde (st. Rspr. vgl. BAG 3. April 2008 - 2 AZR 879/06 -

AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 17 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 15;

21. September 2006 - 2 AZR 284/06 - Rn. 22 mwN). Dabei muss sich die getroffene

Auswahl gerade mit Blick auf den klagenden Arbeitnehmer als grob fehlerhaft erweisen

(BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 420/09 - Rn. 19, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 98

= EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 22). Nicht entscheidend ist, ob das gewählte

Auswahlverfahren als solches zu Beanstandungen Anlass gibt (BAG 19. Juli 2012 - 2 AZR

352/11 - aaO; 10. Juni 2010 - 2 AZR 420/09 - aaO). Dem entspricht es, dass der

Arbeitnehmer mit der Kündigungsschutzklage, jedenfalls wenn er ausreichend unterrichtet

worden ist (§ 1 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 KSchG), die soziale Auswahl konkret rügen, dh.

geltend machen muss, ein bestimmter, mit ihm vergleichbarer Arbeitnehmer sei weniger

sozial schutzwürdig, so dass diesem habe gekündigt werden müssen.

49 b) Die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, aus denen sich die Fehlerhaftigkeit

der Sozialauswahl ergibt, liegt grundsätzlich beim Arbeitnehmer. Auch sie ist abgestuft.

Der Maßstab der groben Fehlerhaftigkeit ändert daran nichts (BAG 17. November 2005 -

6 AZR 107/05 - Rn. 29, BAGE 116, 213; 21. Februar 2002 - 2 AZR 581/00 - zu B I 5 b der

Gründe, EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 10, zu § 1 Abs. 5 KSchG aF). Es ist

zunächst Sache des Arbeitnehmers, die grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl

darzulegen, sofern er über die erforderlichen Informationen verfügt. Soweit er hierzu nicht

in der Lage ist und deswegen den Arbeitgeber zur Mitteilung der Gründe auffordert, die ihn

zu der Auswahl veranlasst haben, hat dieser als Folge seiner materiellen Auskunftspflicht

gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 KSchG auch im Prozess substantiiert vorzutragen.

Seine sich aus der Mitteilungspflicht ergebende Vortragslast ist grundsätzlich auf die

subjektiven, von ihm tatsächlich angestellten Auswahlüberlegungen beschränkt. Der

Arbeitnehmer hat keinen Anspruch auf die vollständige Auflistung der Sozialdaten aller

objektiv vergleichbaren Arbeitnehmer (BAG 18. Januar 2007 - 2 AZR 796/05 - Rn. 38, AP

KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 89 = EzA KSchG § 2 Nr. 64).

50 c) Gibt der Arbeitgeber keine oder keine vollständige Auskunft, so kann der Arbeitnehmer

beim Fehlen eigener Kenntnis seiner aus § 1 Abs. 3 KSchG iVm. § 138 Abs. 1 ZPO

herzuleitenden Substantiierungspflicht, die Namen sozial stärkerer Arbeitnehmer zu

nennen, nicht genügen. In diesen Fällen ist sein Vortrag, es seien sozial stärkere

Arbeitnehmer als er vorhanden, schlüssig und ausreichend (BAG 18. Januar 2007 - 2 AZR

796/05 - Rn. 38, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 89 = EzA KSchG § 2 Nr. 64;

21. Juli 1988 - 2 AZR 75/88 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 17 = EzA KSchG

§ 1 Soziale Auswahl Nr. 26).

51 d) Entsprechende Erwägungen gelten, wenn der Vortrag des Arbeitgebers Anhaltspunkte

dafür bietet, er habe die Sozialauswahl - bei Berücksichtigung des Vortrags des

Arbeitnehmers - grob fehlerhaft nicht auf vergleichbare Arbeitnehmer erstreckt, und der

Arbeitgeber es unterlässt, sein Vorbringen zu vervollständigen. Die aus § 1 Abs. 3 Satz 1

letzter Halbs. KSchG folgende subjektiv determinierte materielle Mitteilungspflicht des

Arbeitgebers wird in dieser Konstellation ergänzt durch die prozessuale Erklärungspflicht

nach § 138 ZPO. Ergibt sich aus der Mitteilung des Arbeitgebers, dass er Tatsachen, die

gemäß § 1 Abs. 5 Satz 2, Abs. 3 KSchG objektiv erheblich sein können, in seine

subjektiven Erwägungen nicht einbezogen hat, und trägt der gekündigte Arbeitnehmer

nachvollziehbar vor, gerade aus diesen Tatsachen ergebe sich die grobe Fehlerhaftigkeit

der sozialen Auswahl, so ist es eine Obliegenheit des Arbeitgebers, seinen Vortrag weiter

zu substantiieren. Anderenfalls ist der dem Kenntnisstand des Arbeitnehmers

entsprechende und ihm konkreter nicht mögliche Vortrag, soziale Gesichtspunkte seien in

grob fehlerhafter Weise unberücksichtigt geblieben, als unstreitig anzusehen (vgl. BAG

18. Januar 2007 - 2 AZR 796/05 - Rn. 39, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 89 =

EzA KSchG § 2 Nr. 64).

52 e) Der Kläger hat geltend gemacht, die soziale Auswahl sei deshalb evident fehlerhaft,

weil die Beklagte die Auswahl auf die in der „Vergleichsgruppe 84“ zusammengefassten

Arbeitnehmer beschränkt habe. Er sei auch mit denjenigen Arbeitnehmern vergleichbar,

die fortan die bisher ihm übertragenen Arbeitsaufgaben erledigten und/oder andere

Tätigkeiten verrichteten, die er aufgrund seiner im Betrieb erworbenen Kenntnisse und

Erfahrungen zu verrichten in der Lage sei. Diese Tätigkeiten hat er zum Teil näher

spezifiziert. Das Vorbringen erscheint nicht von vorneherein ungeeignet, eine grobe

Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl zu begründen. Die Beklagte hat zwar geltend gemacht,

der Betriebsänderung sei die Entscheidung „immanent“, künftig keine gering qualifizierten

Arbeitnehmer mehr zu beschäftigen. Dafür fehlt es bislang aber - wie das

Landesarbeitsgericht richtig gesehen hat - an hinreichenden Anhaltspunkten. Im Übrigen

stünde eine solche Entscheidung einer Vergleichbarkeit des Klägers mit besser

qualifizierten Arbeitnehmern dann nicht entgegen, wenn es sich bei den fraglichen

Arbeitsaufgaben um solche handelt, die eine höhere Qualifikation nicht erfordern, dh. ohne

Weiteres von angelernten Kräften - ggf. mit den Zusatzqualifikationen des Klägers -

verrichtet werden können und von diesen in der Vergangenheit auch verrichtet wurden.

Das Landesarbeitsgericht wird zu beurteilen haben, inwieweit die Beklagte unter

Berücksichtigung ihres ergänzenden Vorbringens zu den Vergleichsgruppen der

Werkzeugkontrolleure und Werkzeugmacher ihrer Auskunftspflicht ausreichend

nachgekommen ist.

53 f) Sollte es auf das Vorbringen der Beklagten zu Qualifikationsgesichtspunkten

ankommen, wird sich das Landesarbeitsgericht ggf. mit der Frage zu befassen haben, ob

es rechtsmissbräuchlich ist, dass sie sich auch gegenüber den an einer „WeGebAU“-

Maßnahme teilnehmenden Arbeitnehmern auf ein legitimes betriebliches Interesse an der

Weiterbeschäftigung besser ausgebildeter Arbeitnehmer beruft. Auch wird ggf. zu prüfen

sein, welche (anderen) Schlüsse die - strittige - Behauptung des Klägers zulässt, die

Beklagte habe ihm die Weiterbeschäftigung nach Ablauf der Umschulungsmaßnahme

„fest“ zugesagt.

54 3. Dem Vorbringen der Beklagten zur ordnungsgemäßen Erstattung der

Massenentlassungsanzeige ist der Kläger bislang nicht weiter entgegengetreten. Einen

konkreten Fehler im Verfahren, aus dem sich die Unwirksamkeit der Anzeige ergeben

könnte, zeigt er nicht auf. Das kann dafür sprechen, dass er seine Rüge nicht

aufrechterhalten will.

55 IV. Der Aufhebung und Zurückverweisung unterliegt auch der Ausspruch zur

Weiterbeschäftigung. Sollte das Landesarbeitsgericht nach erneuter Prüfung zu dem

Ergebnis gelangen, die Kündigung sei sozial gerechtfertigt, wird noch über den Hilfsantrag

des Klägers auf Wiedereinstellung zu entscheiden sein.

Berger

Rinck

Rachor

Gans

Pitsch