Urteil des BAG, Az. 2 AZR 984/08

Personenbedingte Kündigung - mehrjährige Freiheitsstrafe
BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 25.11.2010, 2 AZR 984/08
Personenbedingte Kündigung - mehrjährige Freiheitsstrafe
Leitsätze
Jedenfalls dann, wenn der Arbeitnehmer eine Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren zu verbüßen hat
und nicht absehbar ist, ob und ggf. wann er vorzeitig aus der Haft entlassen wird, liegt im Regelfall -
unbeschadet einer abschließenden Interessenabwägung - ein personenbedingter Grund zur Kündigung
vor.
Tenor
1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts
Baden-Württemberg vom 9. Oktober 2008 - 21 Sa 28/08 - aufgehoben.
2. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom
30. Januar 2008 - 19 Ca 6145/07 - wird zurückgewiesen.
3. Der Kläger hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.
Tatbestand
1 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung.
2 Der 1968 geborene, ledige Kläger war seit Januar 1989 bei der Beklagten als Lagerarbeiter im
Ersatzteileversand tätig. Sein monatlicher Bruttoverdienst betrug zuletzt 3.346,65 Euro. Die
Beklagte ist ein Unternehmen der Automobilindustrie. Sie beschäftigt regelmäßig weit mehr als
zehn Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden.
3 Am 9. Februar 2006 wurde der Kläger an seinem Arbeitsplatz durch Polizeibeamte vorläufig
festgenommen, wobei auch sein Spind und sein Fahrzeug durchsucht wurden. Ab dem Folgetag
erschien er wieder regelmäßig zur Arbeit.
4 Am 24. Mai 2007 - einen Tag vor Beginn eines ihm bereits bewilligten Erholungsurlaubs - teilte der
Kläger der Beklagten mit, er habe am 18. Juni 2007 eine Haftstrafe anzutreten. Kurz darauf legte er
seine Ladung zum Strafantritt vor. Daraus ergab sich, dass gegen ihn am 15. Dezember 2006 unter
Einbeziehung einer vorhergehenden Verurteilung eine Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren und 6
Monaten verhängt worden war. Er gab an, die Ladung erst in der laufenden Woche erhalten zu
haben und wegen Handels mit Betäubungsmitteln verurteilt worden zu sein. Der Aufforderung der
Beklagten, das strafgerichtliche Urteil vorzulegen, kam er nicht nach.
5 Mit Schreiben vom 31. Mai 2007 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis nach Anhörung des
Betriebsrats wegen „hoher und anhaltender Abwesenheitszeiten durch Freiheitsentzug“ ordentlich
zum 31. Dezember 2007.
6 Der Kläger hat Kündigungsschutzklage erhoben und geltend gemacht, die Kündigung sei sozial
ungerechtfertigt. Mit haftbedingten Störungen des Betriebsablaufs sei bei einem Großbetrieb wie
dem der Beklagten nicht zu rechnen gewesen. Dieser sei die Überbrückung seiner
Abwesenheitszeit zumutbar gewesen. Zumindest die Interessenabwägung falle zu seinen Gunsten
aus. Das Arbeitsverhältnis sei - unstreitig - beanstandungsfrei verlaufen. Seine Mitteilungspflichten
habe er erfüllt. Erst Mitte April habe er von der Verwerfung seiner Revision gegen die Verurteilung
erfahren. Zu diesem Zeitpunkt sei noch nicht absehbar gewesen, wann er mit dem Strafantritt habe
rechnen müssen. Zur Vorlage des Strafurteils sei er nicht verpflichtet gewesen.
7 Der Kläger hat zuletzt beantragt
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten
vom 31. Mai 2007 nicht aufgelöst worden ist.
8 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Kündigung
sei gerechtfertigt. Sie habe im Kündigungszeitpunkt davon ausgehen müssen, dass der Kläger für
die Dauer der verhängten Haftstrafe nicht in der Lage sein würde, seine Arbeitspflicht zu erfüllen.
Eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen liege bereits im Fehlen der Möglichkeit,
den Kläger bei der Personaleinsatzplanung zu berücksichtigen. Im Übrigen seien
Betriebsablaufstörungen - wie im Fall der Krankheit - indiziert. Dass bei der Strafhaft anders als bei
Krankheit der Zeitpunkt der Rückkehr in den Betrieb annähernd fest stehe, sei unbeachtlich. Auch
im Fall eines langzeiterkrankten Arbeitnehmers sei eine Genesung nicht auszuschließen. Die
Interessenabwägung führe zu keinem anderen Ergebnis. Der Kläger habe die
Leistungsunmöglichkeit selbst verschuldet. Außerdem habe er sich vor Antritt der Haft nicht
kooperativ verhalten. Mangels Kenntnis von den Gründen der Verurteilung sei es ihr nicht möglich
gewesen zu prüfen, ob die Taten einen Bezug zum Arbeitsverhältnis gehabt hätten.
9 Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des
Klägers die Unwirksamkeit der Kündigung festgestellt. Mit der Revision begehrt die Beklagte die
Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.
Entscheidungsgründe
10 Die Revision ist begründet. Sie führt zur Wiederherstellung des arbeitsgerichtlichen Urteils. Das
Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die ordentliche Kündigung vom 31. Mai 2007 mit Ablauf
des 31. Dezember 2007 aufgelöst worden.
11 I. Die Kündigung ist durch Gründe in der Person des Klägers sozial gerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 2
Satz 1 KSchG.
12 1. Als personenbedingter Grund zur Kündigung kommen solche Umstände in Betracht, die auf
einer in den persönlichen Verhältnissen oder Eigenschaften des Arbeitnehmers liegenden
„Störquelle“ beruhen (Senat 5. Juni 2008 - 2 AZR 984/06 - Rn. 27 mwN, AP BGB § 626 Nr. 212 =
EzA KSchG § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 22). Dazu zählt - anknüpfend an Wertungen des
Gesetzgebers in § 72 Abs. 1 Nr. 3 HGB aF - auch eine Arbeitsverhinderung, die auf einer Straf-
oder Untersuchungshaft beruht (Senat 22. September 1994 - 2 AZR 719/93 - zu II 1 der Gründe,
AP KSchG 1969 § 1 Nr. 25 = EzA KSchG § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 11; 15. November
1984 - 2 AZR 613/83 - zu II 1 b der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 87 = EzA BGB § 626 nF Nr. 95).
Diese Betrachtung lässt es zu, auf eine mögliche Resozialisierung des straffällig gewordenen
Arbeitnehmers Bedacht zu nehmen. Nicht jede Freiheitsstrafe kann ohne Rücksicht auf ihre Dauer
und ihre Auswirkungen zum Verlust des Arbeitsplatzes führen (Senat 15. November 1984 - 2 AZR
613/83 - aaO).
13 Eine Würdigung des Geschehens unter verhaltensbedingten Gründen ist nur veranlasst, wenn die
der Verurteilung zugrunde liegenden Taten einen Bezug zum Arbeitsverhältnis haben oder der
Arbeitnehmer auf andere Weise arbeitsvertragliche Pflichten, insbesondere seine Pflicht zur
Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) verletzt hat (vgl. Senat 10. September 2009 - 2 AZR
257/08 - Rn. 19 ff., AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 60 = EzA KSchG § 1
Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 77). Auf einen solchen, im Verhalten des Klägers begründeten
Kündigungssachverhalt beruft sich die Beklagte nicht. Sie stützt die Kündigung ausschließlich auf
die haftbedingten Abwesenheitszeiten des Klägers. Die geltend gemachten Versäumnisse bei der
Unterrichtung über seine Freiheitsstrafe sollen ersichtlich nur unterstützend Berücksichtigung
finden.
14 2. Voraussetzung einer - ordentlichen wie außerordentlichen - Kündigung wegen haftbedingter
Arbeitsverhinderung ist, dass der Arbeitnehmer für eine verhältnismäßig erhebliche Zeit nicht in
der Lage sein wird, seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen zu erfüllen (Senat 20. November
1997 - 2 AZR 805/96 - zu II 3 der Gründe, RzK I 6a Nr. 154; 10. Juni 1965 - 2 AZR 339/64 - zu III
der Gründe, BAGE 17, 186). Die Nichterfüllung der Arbeitspflicht muss sich außerdem nachteilig
auf das Arbeitsverhältnis auswirken. Da der Arbeitgeber im Fall der haftbedingten
Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers typischerweise von der Lohnzahlungspflicht befreit ist (§ 616
Satz 1, § 275 Abs. 1, § 326 Abs. 1 BGB), hängt es von der Dauer sowie von Art und Ausmaß der
betrieblichen Auswirkungen ab, ob die Inhaftierung geeignet ist, einen Grund zur Kündigung
abzugeben (Senat 20. November 1997 - 2 AZR 805/96 - zu II 3 der Gründe, aaO; 9. März 1995 -
2 AZR 497/94 - zu II 3 der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 123 = EzA BGB § 626 nF Nr. 154). Liegt
eine beachtliche Störung vor, bedarf es der abschließenden, alle Umstände des Einzelfalls
einbeziehenden Abwägung, ob es dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung der Interessen beider
Vertragsteile unzumutbar war, das Arbeitsverhältnis bis zum Wegfall des Hinderungsgrundes
fortzusetzen (Senat 22. September 1994 - 2 AZR 719/93 - AP KSchG 1969 § 1 Nr. 25 = EzA
KSchG § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 11; 15. November 1984 - 2 AZR 613/83 - zu II 2 c
der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 87 = EzA BGB § 626 nF Nr. 95). Sowohl bei der Frage, ob von
einer erheblichen Störung des Austauschverhältnisses auszugehen ist, als auch bei der
Interessenabwägung ist im Fall einer Kündigung wegen Verbüßung einer Freiheitsstrafe zu
berücksichtigen, dass der Arbeitnehmer die Arbeitsverhinderung in aller Regel zu vertreten hat.
Deshalb sind dem Arbeitgeber zur Überbrückung regelmäßig nicht die gleichen Anstrengungen
und Belastungen zuzumuten wie etwa bei einer Krankheit (Senat 9. März 1995 - 2 AZR 497/94 -
aaO).
15 3. Ausgehend von diesen Grundsätzen liegt ein Kündigungsgrund vor. Das Arbeitsverhältnis war
im Kündigungszeitpunkt durch die haftbedingt zu erwartende Arbeitsverhinderung des Klägers
erheblich belastet. Das Freihalten des Arbeitsplatzes war der Beklagten nach den Umständen des
Falls nicht zumutbar.
16 a) Maßgebliche Beurteilungsgrundlage für die Rechtmäßigkeit einer Kündigung sind die objektiven
Verhältnisse im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung. Die tatsächliche Entwicklung
nach Kündigungsausspruch kann nur in eng begrenzten Ausnahmefällen zur Bestätigung oder
Korrektur einer zuvor getroffenen Prognose herangezogen werden (Senat 10. Juni 2010 - 2 AZR
541/09 - Rn. 52, NZA 2010, 1227; 27. November 2003 - 2 AZR 48/03 - zu B I 1 a der Gründe,
BAGE 109, 40).
17 b) Im Kündigungszeitpunkt musste die Beklagte aufgrund der gegen den Kläger rechtskräftig
verhängten Freiheitsstrafe damit rechnen, dass dieser für die Dauer von mehr als zwei Jahren an
seiner Arbeitsleistung verhindert wäre. Hinreichende Anhaltspunkte für eine Vollzugslockerung
durch die Gewährung von Freigang (§ 11 StVollzG in der bis 31. Dezember 2009 geltenden
Fassung) lagen nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht vor. Dass ihm dies
konkret, etwa im Rahmen eines Vollzugsplans (§ 7 StVollzG) in Aussicht gestellt worden wäre, hat
der Kläger nicht behauptet. Die nach § 57 Abs. 1 StGB grundsätzlich bestehende Möglichkeit, eine
mehr als zweijährige Freiheitsstrafe zur Bewährung auszusetzen, wenn der Arbeitnehmer zwei
Drittel der verhängten Strafe verbüßt hat, war bei der anzustellenden Prognose nicht zugunsten
des Klägers zu berücksichtigen. Nach § 57 Abs. 1 StGB ist wesentlicher
Entscheidungsgesichtspunkt für die vorzeitige Haftentlassung ua. das Verhalten der verurteilten
Person im Vollzug und nicht zuletzt ihre Einwilligung. Dies konnte von der Beklagten nicht
vorausschauend für den Zeitpunkt beurteilt werden, zu dem die Strafvollstreckungsbehörde
voraussichtlich über die vorzeitige Haftentlassung entscheiden würde. Statistische Werte sagen
über die Entwicklung im konkreten Einzelfall nichts aus.
18 c) Mit der Frage, welche Anforderungen nach § 1 Abs. 2 KSchG an die betrieblichen
Auswirkungen der Strafhaft zu stellen sind, wenn im Kündigungszeitpunkt mit einer mehrjährigen
haftbedingten Nichterfüllung der Arbeitspflicht zu rechnen war, hat sich der Senat noch nicht
eingehend befassen müssen. Gegenstand einer früheren Entscheidung war eine fristlose,
hilfsweise ordentliche Kündigung eines Arbeitnehmers aufgrund einer Freiheitsstrafe von drei
Monaten ohne Bewährung. Seine Auffassung, (auch) die ordentliche Kündigung sei unwirksam,
hat der Senat im Wesentlichen damit begründet, dass die einzuhaltende Kündigungsfrist länger
war als die Dauer der zu verbüßenden Freiheitsstrafe und der Arbeitgeber daher bereits vor Ablauf
der Frist wieder auf den Arbeitnehmer hätte zurückgreifen können (15. November 1984 - 2 AZR
613/83 - zu II 2 b bb, c und 3 c der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 87 = EzA BGB § 626 nF Nr. 95). Im
Hinblick auf eine dreimonatige Untersuchungshaft hat der Senat eine ordentliche Kündigung mit
der Begründung für unwirksam erachtet, es fehle an - negativen oder positiven - Erkenntnissen
über die voraussichtliche Haftdauer und erhebliche betriebliche Auswirkungen seien nicht
festgestellt (20. November 1997 - 2 AZR 805/96 - zu II 3 der Gründe, RzK I 6a Nr. 154). In dem
Fall einer bei Kündigungsausspruch bereits sieben Monate andauernden Untersuchungshaft hat er
die Kündigung für wirksam erachtet und ausgeführt, der Darlegung konkreter
Betriebsablaufstörungen habe es nicht bedurft, da im Kündigungszeitpunkt völlig ungewiss
gewesen sei, ob der Arbeitnehmer je auf seinen Arbeitsplatz zurückkehren und wann dies der Fall
sein würde. Dabei hat er auf die zur Kündigung wegen langanhaltender Krankheit entwickelten
Rechtsgrundsätze abgestellt und ausgeführt, Umstände, die geeignet seien, eine
krankheitsbedingte Kündigung sozial zu rechtfertigen, rechtfertigen allemal eine Kündigung wegen
Inhaftierung (Senat 22. September 1994 - 2 AZR 719/93 - zu II 1 b der Gründe, AP KSchG 1969
§ 1 Nr. 25 = EzA KSchG § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 11).
19 d) Der Senat geht generell von dem Grundsatz aus, der weiteren Darlegung von
Betriebsablaufstörungen bedürfe es nicht, wenn der Arbeitnehmer auf Dauer an der Arbeitsleistung
gehindert ist (3. Dezember 1998 - 2 AZR 773/97 - zu II 1 und 2 d der Gründe mwN, BAGE 90,
230). Dem steht es im Fall langanhaltender Erkrankung gleich, wenn im Kündigungszeitpunkt die
Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit völlig ungewiss ist und mit ihr jedenfalls in absehbarer Zeit
nicht gerechnet werden kann. Als absehbare Zeit ist dabei mit Blick auf die Regelungen zur
sachgrundlosen Befristung (§ 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG; § 1 Abs. 1 BeschFG aF) ein Zeitraum von
bis zu 24 Monaten anzusehen. Eine solche Zeitspanne kann durch Einstellung einer Ersatzkraft in
einem befristeten Arbeitsverhältnis bei geringen rechtlichen Risiken überbrückt werden (Senat
29. April 1999 - 2 AZR 431/98 - zu II 3 a der Gründe, BAGE 91, 271; seither st. Rspr., bspw. Senat
12. Juli 2007 - 2 AZR 716/06 - Rn. 27, BAGE 123, 234).
20 e) Eine unmittelbare Übertragung dieser Grundsätze auf die Fälle rechtskräftig verhängter zeitiger
Freiheitsstrafe kommt nicht in Betracht. Bei diesen ist der Wegfall des Leistungshindernisses im
Kündigungszeitpunkt nicht ungewiss. Vielmehr steht grundsätzlich fest, für welchen Zeitraum der
Arbeitnehmer längstens an der Erbringung seiner Arbeitsleistung verhindert sein wird. Tatsachen,
aus denen sich im Streitfall etwas anderes ergeben könnte, hat die Beklagte nicht substantiiert
dargetan. Soweit sie meint, bei einer Verurteilung wegen Drogenhandels - wie hier - sei regelmäßig
mit der Aufdeckung weiterer Taten und dementsprechend einer Haftzeitverlängerung (Überhaft) zu
rechnen, bewegt sie sich im spekulativen Bereich.
21 f) Gleichwohl war der Beklagten wegen der Dauer der verhängten Freiheitsstrafe und der damit
zusammenhängenden Störung des Austauschverhältnisses ein Festhalten am Arbeitsverhältnis
über die ordentliche Kündigungsfrist hinaus nicht zumutbar. Der Darlegung konkreter
Betriebsablaufstörungen bedurfte es angesichts der vom Kläger noch zu verbüßenden, 24 Monate
übersteigenden Freiheitsstrafe nicht.
22 aa) Der Arbeitsvertrag ist auf den ständigen Austausch von Leistung und Gegenleistung gerichtet.
Die Verpflichtung des Arbeitnehmers geht dahin, dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft zur Verfügung
zu stellen, damit dieser sie im Rahmen seiner arbeitsteiligen Betriebsorganisation sinnvoll
einsetzen kann. Ist der Arbeitnehmer dazu nicht in der Lage, tritt hinsichtlich seiner Arbeitsleistung
Unmöglichkeit ein, wenn - wie bei lang andauernder Arbeitsverhinderung die Regel - eine
Nachleistung beiden Seiten nicht zugemutet werden kann (ErfK/Preis 10. Aufl. § 611 BGB
Rn. 676). Zugleich ist der Arbeitgeber gehindert, von seinem Weisungsrecht Gebrauch zu
machen, und muss, wenn er seine bisherige Arbeitsorganisation unverändert aufrechterhalten will,
für eine anderweitige Erledigung der Arbeit sorgen. Bereits darin liegt eine Beeinträchtigung der
betrieblichen Interessen.
23 bb) Der Beklagten war es nicht zumutbar, zur Beseitigung dieser langfristigen Störung bloße
Überbrückungsmaßnahmen zu ergreifen und dem Kläger den Arbeitsplatz bis zur Rückkehr aus
der Haft freizuhalten.
24 (1) Angesichts der in der Regel vom Arbeitnehmer selbst verschuldeten Arbeitsverhinderung ist
fraglich, ob dem Arbeitgeber bei rechtskräftig verhängter Freiheitsstrafe überhaupt zugemutet
werden kann, für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist Überbrückungsmaßnahmen zu
ergreifen, wenn eine Wiederaufnahme der Arbeit nicht kurzfristig zu erwarten steht (vgl.
MünchKommBGB/Henssler 5. Aufl. § 626 BGB Rn. 204). Auch bei befristeter Einstellung läuft er
immerhin Gefahr, auf den unbefristeten Fortbestand des Arbeitsverhältnisses in Anspruch
genommen zu werden. Hält er eine Personalreserve vor, dient diese üblicherweise nicht dem
Zweck, haftbedingte Ausfälle zu überbrücken. Auch mögen zwar die Folgen langer Strafhaft für
den Arbeitgeber besser zu kalkulieren sein als die einer Untersuchungshaft von unabsehbarer
Dauer. Dennoch besteht die Unsicherheit, ob nicht der Arbeitnehmer gerade vorzeitig aus der Haft
entlassen oder ihm eine Vollzugslockerung gewährt wird. Erlangt der Arbeitgeber davon nicht
rechtzeitig Kenntnis, kann dies dazu führen, dass er sowohl von der Ersatzkraft als auch von dem
aus der Haft entlassenen Arbeitnehmer auf Lohnzahlung in Anspruch genommen wird (Franzen
Anm. zu Senat 9. März 1995 - 2 AZR 497/94 - SAE 1996, 37, 38).
25 (2) Zumindest dann, wenn im Kündigungszeitpunkt noch eine Haftstrafe von mehr als zwei Jahren
zu verbüßen ist und eine Entlassung vor Ablauf von zwei Jahren nicht sicher zu erwarten steht,
kann dem Arbeitgeber regelmäßig nicht zugemutet werden, lediglich Überbrückungsmaßnahmen
zu ergreifen und auf eine dauerhafte Neubesetzung des Arbeitsplatzes zu verzichten. Dabei ist
neben den angesprochenen Unwägbarkeiten zu berücksichtigen, dass dem Arbeitgeber die
Möglichkeit zur Beschäftigung einer Aushilfskraft im sachgrundlos befristeten Arbeitsverhältnis
lediglich für einen Zeitraum von 24 Monaten eröffnet ist. Er kann deshalb bei längerer Haftzeit nicht
damit rechnen, die Abwesenheit des Arbeitnehmers einigermaßen problemlos überbrücken zu
können. Hinzu kommt, dass mit zunehmender Haftdauer die Verwirklichung des Vertragszwecks
in Frage gestellt wird. Eine mehrjährige Abwesenheit des Arbeitnehmers geht typischerweise mit
einer Lockerung seiner Bindungen an den Betrieb und die Belegschaft sowie dem Verlust von
Erfahrungswissen einher, das aus der täglichen Routine resultiert. Dementsprechend muss der
Arbeitgeber bei der Rückkehr eines langjährig inhaftierten Arbeitnehmers mit
Einarbeitungsaufwand rechnen.
26 Eine Verpflichtung des Arbeitgebers, selbst bei mehrjähriger Haftstrafe bloße
Überbrückungsmaßnahmen zu ergreifen, besteht auch nicht aus Gründen der Resozialisierung.
Zwar ist bei kurzzeitigen Inhaftierungen oder in Fällen, in denen nach Ablauf der Kündigungsfrist
zeitnah eine Weiterbeschäftigung im offenen Vollzug möglich ist, auf die entsprechenden Belange
des Arbeitnehmers angemessen Rücksicht zu nehmen. Dies rechtfertigt es aber nicht, vom
Arbeitgeber zu verlangen, den Arbeitsplatz für den inhaftierten Arbeitnehmer für voraussichtlich
mehr als zwei Jahre frei zu halten und ihm die damit verbundenen Lasten aufzuerlegen. Dies gilt
insbesondere angesichts des Umstands, dass der Gesetzgeber für die Fälle, in denen er es für
erforderlich erachtet, dem Arbeitnehmer den Arbeitsplatz bei persönlicher Leistungsverhinderung
mit Rücksicht auf übergeordnete Interessen (Schutz von Ehe und Familie; Erfüllung
staatsbürgerschaftlicher Pflichten) zu sichern, ausdrückliche, eigenständige Regelungen (bspw.
§§ 15, 16 BEEG; §§ 3, 4 PflegeZG; § 1 ArbPlSchG) getroffen hat. Die durchaus strengeren
Anforderungen an eine Kündigung wegen lang anhaltender Erkrankung rechtfertigen sich daraus,
dass eine Krankheit - anders als Freiheitsstrafe - für den Betroffenen in der Regel unvermeidbar
war.
27 (3) Damit wird nicht, wie der Kläger meint, der Anerkennung eines „absoluten Kündigungsgrunds“
Vorschub geleistet. Die Frage, ob dem Arbeitgeber Überbrückungsmaßnahmen zumutbar waren
oder nicht, betrifft lediglich ein Element des Kündigungsgrundes. Ihre Beantwortung ist das
Ergebnis einer die Interessen des Arbeitnehmers einbeziehenden Gesamtwürdigung.
28 cc) Die Besonderheiten des vorliegenden Falls verlangen keine andere Beurteilung. Konkrete
Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger alsbald einen Freigängerstatus erlangen würde, waren bei
Kündigungsausspruch nicht ersichtlich. Es bestand auch keine Verpflichtung der Beklagten, den
Kläger in einem solchen Bemühen zu unterstützen. Eine dahingehende, aus § 241 Abs. 2 BGB
abzuleitende Mitwirkungspflicht des Arbeitgebers ist nur gegeben, wenn die Beschäftigung eines
„Freigängers“ für ihn nicht risikobehaftet ist (vgl. Senat 9. März 1995 - 2 AZR 497/94 - zu II 5 der
Gründe, AP BGB § 626 Nr. 123 = EzA BGB § 626 nF Nr. 154). Dies sachgerecht zu beurteilen
war der Beklagten nicht möglich. Der Kläger war nicht bereit gewesen, ihr auf Anfrage Einsicht in
das Strafurteil zu gewähren. Hier bestand eine Obliegenheit zur Offenlegung der Gründe seiner
Verurteilung jedenfalls deshalb, weil er gerade im Betrieb vorläufig festgenommen und sein Spind
durchsucht worden war. Einen anderen Weg, wie sich die Beklagte in geeigneter Weise der
Risikofreiheit einer Beschäftigung hätte vergewissern können, hat der Kläger nicht aufgezeigt.
29 4. Die Interessenabwägung führt nicht zu einem Überwiegen der Belange des Klägers. Zwar ist zu
dessen Gunsten seine 18 Jahre lange, beanstandungsfrei gebliebene Beschäftigungszeit zu
berücksichtigen. Gleichwohl geht das Beendigungsinteresse der Beklagten vor. Der Kläger hat
seinen langen Ausfall selbst verschuldet und es kommt hinzu, dass er die Beklagte sogar nach
Erhalt der Ladung zum Haftantritt nicht unverzüglich unterrichtet, sondern damit bis zum Antritt
seines Erholungsurlaubs zugewartet hat. Seine Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB)
hätte stattdessen geboten, der Beklagten spätestens bei der Ladung zum Haftantritt die Chance zu
geben, sich auf die künftigen Gegebenheiten einzustellen.
30 II. Ein anderer Unwirksamkeitsgrund liegt nicht vor. Die ordnungsgemäße Anhörung des
Betriebsrats hat der Kläger in der Berufungsinstanz nicht mehr in Zweifel gezogen, nachdem die
Beklagte dazu erstinstanzlich im Einzelnen vorgetragen hatte.
31 III. Die Einhaltung der für das Arbeitsverhältnis maßgebenden Kündigungsfrist steht zwischen den
Parteien außer Streit. Sie ist ersichtlich auch gewahrt.
32 IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Kreft
Schmitz-Scholemann
Berger
Grimberg
Bartz