Urteil des BAG vom 18.03.2008, 9 AZR 72/07

Aktenzeichen: 9 AZR 72/07

BAG (arbeitszeit, ordentliche kündigung, anspruch auf beschäftigung, arbeit auf abruf, aufstockung, dauer, arbeitgeber, grund, schuljahr, umfang)

Siehe auch: Urteil des 9. Senats vom 14.8.2007 - 9 AZR 59/07 -

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 18.3.2008, 9 AZR 72/07

Parallelentscheidung zum Urteil des Gerichts vom 14.08.2007, 9 AZR 59/07.

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 3. November 2006 - 2 Sa 869/05 - aufgehoben.

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Chemnitz vom 22. September 2005 - 13 Ca 2910/05 - wird zurückgewiesen. Der Hauptausspruch wird klarstellend wie folgt gefasst:

Es wird festgestellt, dass die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit der Klägerin während des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses 8,5 Unterrichtsstunden beträgt.

Die Kosten des Rechtsstreits hat der Beklagte zu tragen mit Ausnahme der Mehrkosten, die durch die Anrufung des Arbeitsgerichts Dresden entstanden sind. Diese hat die Klägerin zu tragen.

Tatbestand

1Die Parteien streiten über den Umfang der wöchentlichen Unterrichtsverpflichtung während der Altersteilzeit.

2Die im Juni 1944 geborene Klägerin steht seit 1964 in einem Arbeitsverhältnis mit dem beklagten Freistaat bzw. seinem Rechtsvorgänger. Sie wurde zuletzt an einer Grundschule beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden kraft beiderseitiger Organisationszugehörigkeit der BAT- O in der für den Bereich der Tarifgemeinschaft deutscher Länder geltenden Fassung und die ihn ergänzenden Tarifverträge Anwendung. Dazu gehört auch der Tarifvertrag zur Regelung der Altersteilzeitarbeit (TV ATZ) vom 5. Mai 1998 in der am 1. Juli 2000 in Kraft getretenen Fassung des Änderungstarifvertrags Nr. 2 vom 30. Juni 2000.

3 Die Parteien schlossen am 4. Juli 1997 einen Änderungsvertrag, mit dem sie von der ursprünglichen Vollzeitbeschäftigung auf eine Teilzeitbeschäftigung übergingen. §§ 1 und 4 des Änderungsvertrags lauten auszugsweise wie folgt:

Ҥ 1

Änderung des Beschäftigungsumfanges

(1) Die Vertragsparteien vereinbaren eine Teilzeitbeschäftigung zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur

d) für die Dauer der Schuljahre 2000/2001 bis 2008/09 in Höhe von 57,14 Prozent einer vergleichbaren Vollzeitkraft (= 16 Wochenstunden Unterrichtsverpflichtung);

(2) Die Parteien sind sich darüber einig, daß bei der unter Absatz 1 genannten Teilzeitbeschäftigung nur volle Unterrichtsstunden gehalten und vergütet werden. Die geltende individualvertragliche Unterrichtsverpflichtung wird nach dem jeweils vertraglich vereinbarten Prozentsatz rechnerisch ermittelt und auf- bzw. abgerundet.

(3) Die Lehrkraft erklärt sich damit einverstanden, daß der unter Absatz 1 vereinbarte Beschäftigungsumfang durch den Arbeitgeber aus bedarfsbedingten Gründen jeweils für die Dauer eines Schuljahres befristet aufgestockt werden kann. Die Aufstockung und der Umfang des Beschäftigungsumfanges ist der Lehrkraft spätestens vor Beginn der Sommerferien schriftlich anzuzeigen.

§ 4

Zeitlich befristete Beschäftigungsgarantie

(1) Bis zum Abschluß des Schuljahres 2009/10 ist eine ordentliche Kündigung aus betriebsbedingten Gründen ausgeschlossen.

…”

4 Die vertragliche Regelung beruht auf einer Vereinbarung des Beklagten mit dem Landesverband Sachsen der Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft, dem Sächsischen Lehrerverband und dem Verband Bildung und Erziehung vom 21. Februar 1997 über die Gestaltung eines sozialverträglichen Personalabbaus an Grundschulen des Freistaats. Diese sog. Teilzeitvereinbarung sieht in einem Stufenplan die Verringerung der Wochenstunden für Grundschullehrer vor, die sich am prognostizierten Absinken der Schülerzahlen orientiert. Nach ihrer Präambel verpflichten sich die Unterzeichner der Vereinbarung, den in den nächsten Jahren erforderlichen Stellenabbau auf Grund eines “gravierenden Schülerrückgangs” durch die im Folgenden genannten Maßnahmen sozialverträglich zu gestalten. In Ziff. 2 Abs. 2, Abs. 3, Abs. 4 Unterabs. 1, Abs. 5 und Abs. 6 der Teilzeitvereinbarung ist bestimmt:

“Den Lehrkräften wird bis zum Ende des Schuljahres 1996/1997 ein unbefristeter Änderungsvertrag mit folgendem Arbeitszeitumfang eines vergleichbaren Vollzeitbeschäftigten angeboten:

vom Schuljahr 2000/2001

bis Schuljahr 2008/2009 57,14 %

(= 16 Wochenstunden Unterrichtsverpflichtung)

In dem Änderungsvertrag erklärt sich die Lehrkraft damit einverstanden, daß ihr individualvertraglich vereinbarter Beschäftigungsumfang im Bedarfsfalle einseitig durch den Arbeitgeber aufgestockt wird. Der zusätzliche Beschäftigungsumfang wird im Rahmen der zugewiesenen Stellen des Stellenplanes aufgrund einer Bedarfsanalyse des Sächsischen Staatsministeriums für Kultus für das jeweilige Schuljahr durch eine Erklärung der personalführenden Stelle gegenüber der Lehrkraft verbindlich festgelegt. Eine Änderung des Arbeitsvertrages erfolgt nicht.

Bis zum Ablauf des Schuljahres 2009/10 ist eine ordentliche Kündigung aus betriebsbedingten Gründen ausgeschlossen. ...

Die für ein Schuljahr bedarfsbedingte Aufstockung des Beschäftigungsumfanges endet mit Ablauf des Schuljahres, ohne daß es insoweit einer Kündigung bedarf. Die Parteien sind sich darüber einig, daß § 625 BGB keine Anwendung findet. Das Recht zum Widerruf der Aufstockung nach Satz 1 dieses Absatzes aus wichtigem Grund bleibt unberührt.”

5

5 In den Jahren 2000 und 2002 gab der Beklagte der Klägerin jeweils befristete Aufstockungen ihres

Beschäftigungsumfangs bekannt. Mit Wirkung vom 1. August 2000 teilte er für die Dauer des laufenden Schuljahres einen Beschäftigungsumfang von 19/28 Unterrichtswochenstunden mit. Von August 2001 bis 6. Januar 2002 wurde die Klägerin mit 16 Unterrichtswochenstunden beschäftigt. Zuletzt gab der Beklagte ihr mit Schreiben vom 7. Januar 2002 und mit Wirkung vom selben Tag einen Beschäftigungsumfang von 17/28 Unterrichtswochenstunden für die Dauer des laufenden Schuljahres bekannt. Beide Mitteilungsschreiben sehen in § 2 Abs. 2 Folgendes vor:

“(2) Die bedarfsbedingte Aufstockung des Beschäftigungsumfanges endet mit Ablauf des Schuljahres, ohne dass es insoweit einer Kündigung bedarf. § 625 BGB findet keine Anwendung.”

6Das Schuljahr beginnt nach § 33 Satz 1 des Schulgesetzes für den Freistaat Sachsen am 1. August und endet am 31. Juli des folgenden Kalenderjahres.

7 Am 17. Juni 2002 und 13. April 2005 schlossen die Parteien Altersteilzeitarbeitsverträge im

Blockmodell. Nach der früher getroffenen Vereinbarung sollte die Arbeitsphase vom 1. August 2002 bis 31. Juli 2005 dauern, die Freistellungsphase vom 1. August 2005 bis 31. Juli 2008. Der später geschlossene Vertrag sieht eine Arbeitsphase vom 1. August 2002 bis 28. August 2005 und eine Freistellungsphase vom 29. August 2005 bis 31. Juli 2008 vor. In § 2 1. Halbs. beider Altersteilzeitarbeitsverträge ist geregelt:

“Die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit während des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses beträgt 8/28 Stunden (Hälfte der bisherigen wöchentlichen Arbeitszeit gemäß § 3 Abs. 1 TV ATZ); …”

8 In § 3 Abs. 1 TV ATZ ist bestimmt:

Ҥ 3

Reduzierung und Verteilung der Arbeitszeit

(1) Die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit während des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses beträgt die Hälfte der bisherigen wöchentlichen Arbeitszeit.

Als bisherige wöchentliche Arbeitszeit ist die wöchentliche Arbeitszeit zugrunde zu legen, die mit dem Arbeitnehmer vor dem Übergang in die Altersteilzeitarbeit vereinbart war. Zugrunde zu legen ist höchstens die Arbeitszeit, die im Durchschnitt der letzten 24 Monate vor dem Übergang in die Altersteilzeitarbeit vereinbart war. Bei der Ermittlung der durchschnittlichen Arbeitszeit nach Satz 2 dieses Unterabsatzes bleiben Arbeitszeiten, die die tarifliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit überschritten haben, außer Betracht. Die ermittelte durchschnittliche Arbeitszeit kann auf die nächste volle Stunde gerundet werden.”

9Die Klägerin meint in ihrer vom Arbeitsgericht Dresden an das Arbeitsgericht Chemnitz verwiesenen Klage, für die Berechnung der während der Arbeitsphase des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses geltenden wöchentlichen Arbeitszeit sei der Beschäftigungsumfang mit 16 Unterrichtsstunden zu niedrig angesetzt. Maßgeblich für die Bemessung der Arbeitszeit seien die zuletzt gehaltenen 17 Unterrichtsstunden. Daraus errechneten sich für die Arbeits- und Freistellungsphase durchschnittlich 8,5 Unterrichtsstunden. Der Beklagte sei nur auf Grund der in § 1 Abs. 3 des Änderungsvertrags vom 4. Juli 1997 enthaltenen Zustimmung der Klägerin berechtigt gewesen, das Arbeitszeitvolumen befristet aufzustocken. Ziff. 2 Abs. 4 Unterabs. 1 der Vereinbarung des Beklagten mit den Lehrerverbänden vom 21. Februar 1997 sehe zwar vor, dass eine Änderung des Arbeitsvertrags nicht erfolge. Der beklagte Freistaat habe sich aber gerade des Mittels einer Änderungsvereinbarung bedient.

10 Die Klägerin hat beantragt

festzustellen, dass die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit während ihres

Altersteilzeitarbeitsverhältnisses 8,5/28 Unterrichtsstunden beträgt.

11Der beklagte Freistaat hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er ist der Ansicht, die vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit iSd. § 3 Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 1 TV ATZ sei die dem Änderungsvertrag vom 4. Juli 1997 entsprechende Arbeitszeit und nicht die in der letzten Aufstockungsmitteilung genannte und zuletzt tatsächlich geleistete Arbeitszeit. Mit der Aufstockung habe der Beklagte lediglich sein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht nach § 315 BGB ausgeübt. Der auf der sog. Teilzeitvereinbarung beruhende Änderungsvertrag unterscheide klar zwischen vereinbarter Arbeitszeit und möglicher künftiger Aufstockung. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus § 3 Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 2 TV ATZ. Die dort vorgesehene Durchschnittsberechnung solle nur verhindern, dass die Altersteilzeitleistungen durch eine Erhöhung der Arbeitszeit unmittelbar vor Beginn der Altersteilzeit “nach oben” beeinflusst würden.

12 Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das

Landesarbeitsgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

13A. Die Revision der Klägerin ist begründet.

14I. Die Klage ist zulässig. Eine allgemeine Feststellungsklage 256 Abs. 1 ZPO) muss sich nicht notwendig auf das gesamte Rechtsverhältnis erstrecken. Sie kann sich auch auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken (st. Rspr. vgl. Senat 14. August 2007 - 9 AZR 18/07 - Rn. 15, AP ATG § 6 Nr. 2 = EzA ATG § 6 Nr. 2; 14. August 2007 - 9 AZR 59/07 - Rn. 14, ZTR 2008, 150; BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 566/04 - BAGE 115, 12, zu II 1 der Gründe) . Die Parteien streiten hier über den Umfang der Beschäftigungspflicht, aus der sich auch nach dem Ende der Arbeitsphase vergütungsrechtliche Folgen ergeben. Für die begehrte Feststellung besteht deshalb ein berechtigtes Interesse.

15II. Die Klage ist begründet. Die durchschnittliche wöchentliche Unterrichtsverpflichtung der Klägerin während des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses beträgt 8,5 Stunden.

161. Dem steht nicht entgegen, dass in § 2 1. Halbs. der Altersteilzeitarbeitsverträge vom 17. Juni 2002 und 13. April 2005 die Anzahl von “8/28 Stunden” als “durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit während des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses” festgelegt ist. Wie der Klammerzusatz “Hälfte der bisherigen wöchentlichen Arbeitszeit gemäß § 3 Abs. 1 TV ATZ” zum Ausdruck bringt, wollten die Vertragsparteien mit der Angabe der Unterrichtsstundenzahl keine konstitutive Regelung treffen, sondern nur in Anwendung des § 3 Abs. 1 TV ATZ gemeinsam feststellen, welche Unterrichtsstundenzahl der Hälfte der bisherigen durchschnittlichen Arbeitszeit entspricht. Ergibt sich bei richtiger Berechnung eine höhere Stundenzahl, kann der Teilzeitarbeitnehmer in der Arbeitsphase der Altersteilzeit auch eine Beschäftigung mit der höheren Stundenzahl der Arbeitszeit verlangen.

172. Als Arbeitszeit in der Arbeitsphase der im Blockmodell durchgeführten Altersteilzeit war weder der im Teilzeitvertrag festgelegte Mindestbeschäftigungsumfang noch die in den letzten Jahren vor Beginn der Altersteilzeitarbeit geleistete durchschnittliche Zahl der wöchentlichen Unterrichtsstunden zugrunde zu legen. Nach dem in den Altersteilzeitarbeitsverträgen in Bezug genommenen § 3 Abs. 1 Unterabs. 1 TV ATZ ist die Hälfte der bisherigen durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit maßgebend. Das ist die Arbeitszeit, die bei einer wöchentlichen Unterrichtsverpflichtung von 8,5 Stunden anfällt. Da der Durchschnitt der wöchentlichen Arbeitszeit im Blockmodell aus der ungeminderten Arbeitszeitverpflichtung während der Arbeitsphase und der vollständigen Freistellung in der Blockfreizeit gebildet wird, bedeutet dies für

den Streitfall, dass die Klägerin in der Arbeitsphase Anspruch auf Beschäftigung mit 17 Unterrichtswochenstunden hatte.

18a) Zu berücksichtigen ist nach § 3 Abs. 1 TV ATZ nicht die Zahl der Pflichtunterrichtsstunden, sondern die Arbeitszeit. Sie umfasst über den Unterricht hinaus die Zeit, die zur Erfüllung aller anderen im Schulbetrieb für Lehrkräfte anfallenden Aufgaben entsprechend dem Umfang ihrer Lehrtätigkeit benötigt wird. Mit der Angabe der Unterrichtsstundenzahl wollten die Parteien übereinstimmend den zeitlichen Beschäftigungsumfang einschließlich der Vor- und Nebenarbeiten, die gewöhnlich mit dem Unterricht verbunden sind, festlegen. Das zeigt sich insbesondere an § 1 Abs. 1 Buchst. d des Änderungsvertrags vom 4. Juli 1997, den die Altersteilzeitarbeitsverträge ablösten. Dort legten die Parteien die geschuldete Arbeitszeit der Klägerin auf 57,14 % einer Vollzeitkraft fest. Die im Klammerzusatz genannte Unterrichtsverpflichtung von 16 Wochenstunden sollte nur ausdrücken, welche Unterrichtsverpflichtung mit dieser Arbeitszeit verbunden war.

19b) Die Einräumung des Aufstockungsrechts in § 1 Abs. 3 Satz 1 des Änderungsvertrags bewirkt nicht, dass als vereinbarte Arbeitszeit die Arbeitszeit gilt, die der Arbeitgeber in Ausschöpfung der Ermächtigung einseitig hätte festlegen können. Ebenso wenig ist die Zeit zugrunde zu legen, die der Arbeitgeber im Durchschnitt der Jahre vor dem Übergang in die Altersteilzeit tatsächlich durch Aufstockung festgelegt hatte. Maßgeblich ist nach § 3 Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 1 TV ATZ allein die wöchentliche Arbeitszeit, die mit dem Arbeitnehmer vor dem Übergang in die Altersteilzeitarbeit vereinbart war.

20aa) Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Landesarbeitsgericht die dem Beklagten in § 1 Abs. 3 des Änderungsvertrags vom 4. Juli 1997 eingeräumte Aufstockungsbefugnis als Leistungsbestimmungsrecht iSv. § 315 BGB, § 106 Satz 1 GewO verstanden.

21Die Auslegung des Berufungsgerichts betrifft einen vom beklagten Freistaat vorformulierten Vertrag, den er für eine Vielzahl von Teilzeitverträgen verwendet hat. Der Vertrag enthält über die persönlichen Daten der Klägerin und die Daten der vorangegangenen Arbeitsverträge hinaus keine individuellen Besonderheiten. Der Inhalt eines solchen Mustervertrags ist uneingeschränkt revisibel (Senat 14. August 2007 - 9 AZR 59/07 - Rn. 21, ZTR 2008, 150; 11. April 2006 - 9 AZR 369/05 - Rn. 28, BAGE 118, 1; 15. März 2005 - 9 AZR 97/04 - AP BGB § 157 Nr. 33 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 14, zu I 2 der Gründe) .

22§ 1 Abs. 3 Satz 1 des Änderungsvertrags begründet ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht. Nach der am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Regelung des § 106 Satz 1 GewO kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrags oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Gegenstand einer solchen Leistungsbestimmung kann grundsätzlich der Umfang einer im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Hauptleistungspflicht sein (Luczak in Leinemann GewO Stand Januar 2008 § 106 Rn. 61 ff.; Neumann in Landmann/Rohmer GewO Stand November 2007 § 106 Rn. 8; ErfK/Preis 8. Aufl. § 611 BGB Rn. 387; Staudinger/Rieble (2004) § 315 Rn. 105 f.; Wank in Tettinger/Wank GewO 7. Aufl. § 106 Rn. 4, 12 und 27) . Diese Grundsätze galten nach § 315 BGB auch schon für die Bedarfsaufstockungen des Beklagten, die vor Inkrafttreten des § 106 Satz 1 GewO in den Jahren 2000 und 2002 vorgenommen wurden. Die Verlängerung der Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit auf Grund höheren Bedarfs ist eine Festlegung des Umfangs der Arbeitspflicht im Sinne einer Leistungsbestimmung (zu einer bedarfsbedingten Arbeitszeitaufstockung Senat 3. Dezember 2002 - 9 AZR 457/01 - BAGE 104, 55, zu A II 2 a cc (2) und dd der Gründe; im Zusammenhang mit Abrufarbeit BAG 7. Dezember 2005 - 5 AZR 535/04 - Rn. 27 ff. und 39, BAGE 116, 267; zu vorübergehenden Herabsetzungen der regelmäßigen Arbeitszeit 28. Juni 2001 - 6 AZR 114/00 - BAGE 98, 175, zu B III 2 b der Gründe) .

23bb) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts ist die vom Beklagten bis 31. Juli 2002 vorgenommene Aufstockung des Beschäftigungsumfangs, die noch unmittelbar vor dem

Übergang in die am 1. August 2002 beginnende Altersteilzeit andauerte, als “bisherige wöchentliche Arbeitszeit” nach § 3 Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 1 TV ATZ anzusehen. Anknüpfend an den wortgleichen § 6 Abs. 2 Satz 1 AltTZG ist gemäß § 3 Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 1 TV ATZ die wöchentliche Arbeitszeit zugrunde zu legen, die mit dem Arbeitnehmer vor dem Übergang in die Altersteilzeitarbeit “vereinbart” war. Vereinbart iSd. in den Sätzen 1 und 2 deckungsgleichen gesetzlichen und tariflichen Bestimmungen ist die tatsächlich geschuldete Arbeitszeit, wie sie sich aus den anzuwendenden arbeitsvertraglichen Regelungen ergibt.

24(1) Geschuldet iSd. vereinbarten Arbeitszeit des § 3 Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 1 TV ATZ ist auch die verlängerte Arbeitszeit, die auf Grund des einseitig ausgeübten Gestaltungsrechts geleistet werden muss. Das verbindende vertragliche Element ist § 1 Abs. 3 Satz 1 des Änderungsvertrags vom 4. Juli 1997, der dem Beklagten das Leistungsbestimmungsrecht einräumte. Nur auf dieser geänderten vertraglichen Grundlage war er zur einseitigen Leistungsbestimmung berechtigt. Mit der Begründung des Leistungsbestimmungsrechts delegierten die Arbeitsvertragsparteien einen Teil der Hauptleistungspflichten - die bedarfsbedingte Anhebung der Arbeitszeit - vertragsersetzend in die Kompetenz des Beklagten (vgl. Staudinger/Rieble (2004) § 315 Rn. 89 f.) . Sonst hätte er die regelmäßige Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit nur im Einvernehmen mit der Klägerin erhöhen können.

25(2) In Ziff. 2 Abs. 4 Unterabs. 1 Satz 1 der sog. Teilzeitvereinbarung zwischen dem Beklagten und den Lehrerverbänden vom 21. Februar 1997 ist keine tarifliche oder tarifvertragsgleiche Leistungsbestimmung zu sehen. Dabei kann offenbleiben, ob es sich bei der Teilzeitvereinbarung um einen Tarifvertrag oder eine sog. Koalitionsvereinbarung zugunsten Dritter handelt. Derartige Koalitionsvereinbarungen haben zwar ebenso wie Tarifverträge die Vermutung ihrer materiellen Richtigkeit für sich, weil beide Seiten jederzeit inhaltsgleiche Tarifverträge fordern können (Senat 3. Dezember 2002 - 9 AZR 457/01 - BAGE 104, 55, zu A II 2 a cc (2) der Gründe) . Ziff. 2 Abs. 4 Unterabs. 1 Satz 1 der Teilzeitvereinbarung verleiht dem Arbeitgeber aber nicht unmittelbar ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht. Vielmehr setzt die Leistungsbestimmung einen Änderungsvertrag voraus. Er muss der Lehrkraft nach Ziff. 2 Abs. 2 der Teilzeitvereinbarung angeboten werden. Die Leistungsbestimmung hat demnach keine tarifliche, sondern eine vertragliche Grundlage. Der vom Berufungsgericht zitierte letzte Satz in Ziff. 2 Abs. 4 Unterabs. 1 der Teilzeitvereinbarung, wonach eine Änderung des Arbeitsvertrags nicht erfolgt, steht dem nicht entgegen. Dieser Passus drückt nur die Rechtsnatur des zuvor beschriebenen einseitigen Leistungsbestimmungsrechts aus. Dessen Grundlage muss jedoch erst durch Änderungsvertrag geschaffen werden. Gemeint ist: “Eine dauerhafte Änderung des Arbeitsvertrags erfolgt nicht.”

26Insofern unterscheidet sich Ziff. 2 Abs. 4 Unterabs. 1 Satz 1 der Teilzeitvereinbarung von dem Arbeitsplatzsicherungstarifvertrag, den der Sechste Senat in seiner Entscheidung vom 28. Juni 2001 zu behandeln hatte und der selbst die Voraussetzungen eines Leistungsbestimmungsrechts des Arbeitgebers regelte (- 6 AZR 114/00 - BAGE 98, 175, zu B III 2 b der Gründe) . Daher kann auf sich beruhen, ob auch ein tariflich begründetes Leistungsbestimmungsrecht dem Begriff der vereinbarten wöchentlichen Arbeitszeit nach § 6 Abs. 2 Satz 1 AltTZG, § 3 Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 1 TV ATZ unterfiele.

27(3) Bei den Bedarfsaufstockungen handelt es sich ferner um regelmäßige Arbeitszeit und nicht um Überarbeit. Überarbeit ist Arbeit, die die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit im Rahmen eines auf Grund bestimmter Umstände vorübergehenden zusätzlichen Arbeitsbedarfs überschreitet (vgl. zu der Abgrenzung von Überstunden und Arbeit auf Abruf BAG 7. Dezember 2005 - 5 AZR 535/04 - Rn. 23, BAGE 116, 267) . Diesen punktuellen situativen Bezug weisen die grundsätzlich auf die Dauer eines Schuljahres ausgerichteten Bedarfsaufstockungen nicht auf, obwohl der Beschäftigungsumfang im konkreten Fall einmal für einen kürzeren Zeitraum als für die Dauer eines Schuljahres aufgestockt wurde.

28(4) Die Berücksichtigung der aufgestockten Anzahl der Unterrichtsstunden bei der Bemessung der “bisherigen wöchentlichen Arbeitszeit” setzt nach § 6 Abs. 2 Satz 1 AltTZG, § 3 Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 1 TV ATZ voraus, dass die Leistungsbestimmung vor dem Übergang in die Altersteilzeitarbeit

noch wirkte. Das trifft hier unmittelbar vor dem 1. August 2002 zu. Zuletzt gab der Beklagte der Klägerin mit Wirkung vom 7. Januar 2002 einen Beschäftigungsumfang von 17/28 Unterrichtsstunden für die Dauer des laufenden Schuljahres bekannt. Nach § 33 Satz 1 des Schulgesetzes für den Freistaat Sachsen begann das Schuljahr 2001/2002 am 1. August 2001 und endete am 31. Juli 2002. Bis zu diesem Zeitpunkt war zwischen den Parteien ein aufgestockter wöchentlicher Beschäftigungsumfang von 17 Unterrichtsstunden vereinbart.

293. Die Befristung der Bedarfsaufstockung bis 31. Juli 2002 steht dem nicht entgegen. Die vereinbarte Arbeitszeit iSv. § 3 Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 1 TV ATZ muss nicht fiktiv in die am 1. August 2002 beginnende Altersteilzeitarbeit hineinreichen. Zugrunde zu legen ist nach § 6 Abs. 2 Satz 1 AltTZG, § 3 Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 1 TV ATZ die mit dem Arbeitnehmer vor dem Übergang in die Altersteilzeitarbeit vereinbarte bisherige wöchentliche Arbeitszeit. Maßgeblich sind hier im ersten Berechnungsschritt die bis 31. Juli 2002 vereinbarten 17 Unterrichtswochenstunden. Die logische Sekunde zwischen dem Ende der Befristung am 31. Juli 2002, 24.00 Uhr, und dem Beginn der Altersteilzeitarbeit am 1. August 2002, 0.00 Uhr, ist unschädlich. Auf die Wirksamkeit der Befristung der Aufstockung kommt es also nicht an.

304. Der nach § 3 Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 1 TV ATZ errechnete Wert von 17 Unterrichtsstunden ist in einem zweiten Berechnungsschritt mit dem Höchstwert des § 3 Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 2 TV ATZ zu vergleichen, der die Berechnungsbasis der vereinbarten Arbeitszeit begrenzt. Mit § 3 Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 2 TV ATZ folgten die Tarifpartner dem Vorbild der gesetzlichen Regelung des § 6 Abs. 2 Satz 2 AltTZG, indem sie die gesetzliche Formulierung wörtlich übernahmen. Die im Rahmen des Gesetzes zur Fortentwicklung der Altersteilzeit vom 20. Dezember 1999 geschaffene Vorschrift des § 6 Abs. 2 Satz 2 AltTZG soll Missbräuche durch eine vorübergehende Anhebung der Arbeitszeit vor Beginn der Altersteilzeitarbeit ausschließen (BT-Drucks. 14/3392 S. 7; vgl. auch Senat 1. Oktober 2002 - 9 AZR 278/02 - BAGE 103, 54, zu II 2 a aa der Gründe) .

31 Nach dieser Regelung errechnet sich ein Durchschnittswert von 17,79 Unterrichtsstunden, weil

der Beklagte das Deputat der Klägerin von August 2000 bis Juli 2001 auf 19 Unterrichtsstunden und in der Zeit vom 7. Januar 2002 bis Juli 2002 auf 17 Stunden aufgestockt hatte. Dem liegt folgende Berechnung zugrunde:

- Aus 19 Unterrichtsstunden x 52 Wochen = 988 Unterrichtsstunden in der Zeit vom 1. August 2000 bis 31. Juli 2001

- zuzüglich 16 Unterrichtsstunden x 52 Wochen : 12 Monate x 5 Monate zuzüglich 16 Unterrichtsstunden = 362,66 Unterrichtsstunden in der Zeit vom 1. August 2001 bis 6. Januar 2002

- zuzüglich 17 Unterrichtsstunden x 52 Wochen : 12 Monate x 7 Monate abzüglich 16 Unterrichtsstunden = 499,66 Unterrichtsstunden in der Zeit vom 7. Januar 2002 bis 31. Juli 2002

- errechnen sich 1.850,32 Unterrichtsstunden in den 24 Monaten von August 2000 bis Juli 2002 : 104 Wochen = 17,79 Unterrichtswochenstunden.

325. Der ermittelte durchschnittliche Beschäftigungsumfang von 17,79 Unterrichtsstunden überschreitet den letzten Beschäftigungsumfang vor dem Übergang in die Altersteilzeitarbeit am 1. August 2002 von 17 Stunden deutlich. Maßgeblich ist deshalb dieser letzte Beschäftigungsumfang von 17 Unterrichtsstunden, ohne dass es auf die Frage der Rundung des Durchschnittswerts ankäme (vgl. dazu Senat 14. August 2007 - 9 AZR 59/07 - Rn. 32 f., ZTR 2008, 150).

33a) Dass lediglich die Unterrichtsbelastung der Lehrkräfte konkret geregelt wird, erklärt sich aus den Besonderheiten des Lehrerberufs. Exakt messbar ist nur die Erteilung von Unterricht. Dagegen entziehen sich der unterrichtsbezogene Aufwand für Vor- und Nacharbeiten sowie die mit dem Schulbetrieb im Übrigen verbundenen Arbeiten wie Konferenzen, Elternbesprechungen, die Teilnahme an schulischen Veranstaltungen usw. einer im Einzelfall festzulegenden Größe

(Senat 14. August 2007 - 9 AZR 59/07 - Rn. 34, ZTR 2008, 150; 3. April 2007 - 9 AZR 283/06 - Rn. 69, AP BAT § 2 SR 2l Nr. 21; 13. Juni 2006 - 9 AZR 588/05 - Rn. 22, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 30 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 21) .

34b) Die Klägerin will in Wirklichkeit nur den “Zähler” der durchschnittlichen Arbeitszeit von 8,5 Unterrichtsstunden während des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses festgestellt wissen, obwohl sie in ihren Antrag den “Nenner” - 28 Unterrichtsstunden - aufgenommen hat. Damit fügt die Klägerin erklärend im Sinne einer Rechengröße das aktuelle volle Deputat hinzu. Ein eigenständiges prozessuales Ziel verfolgt sie mit diesem Teil des Antrags nicht. Die statische Berechnung des “Zählers” schließt spätere Änderungen der Tarifarbeitszeit nicht aus. Sie können deswegen nicht für künftige Zeiträume festgestellt werden. Erhöhungen oder Minderungen der tariflichen Arbeitszeit wirken sich allein auf den “Nenner” der Arbeitszeitberechnung aus. Das für die Altersteilzeitarbeit geschuldete Entgelt erhöht oder verringert sich entsprechend.

356. Die zuletzt mit Schriftsatz vom 11. März 2008 angeführten Argumente des beklagten Freistaats sind bereits im Einzelnen berücksichtigt. Es bedarf keiner weiteren Stellungnahme des Senats.

36 B. Mit Ausnahme der von der Klägerin durch die Anrufung des Arbeitsgerichts Dresden

verursachten Mehrkosten hat der unterlegene Beklagte die Kosten des Rechtsstreits zu tragen 17b Abs. 2 Satz 2 GVG, § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Düwell Krasshöfer Gallner

Jungermann Ropertz

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