Urteil des BAG, Az. 2 AZR 433/12

Außerordentliche Kündigung - Zeitpunkt der Anhörung des Personalrats

Tenor

1. Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des

Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 17. Februar 2012 - 4 Sa 519/10 -

aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über

die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.

2 Der Kläger war bei dem Beklagten - einer bayerischen Gemeinde - seit 1998 als

Verwaltungsangestellter beschäftigt. Er hatte die Funktion des Leiters der EDV inne. Auf

sein Arbeitsverhältnis fand der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) Anwendung.

Laut Arbeitsvertrag war er zunächst in Vergütungsgruppe IV b der Anlage 1a zum BAT

eingruppiert.

3 Im Juni 2009 hörte der Beklagte den Kläger erstmals zu einem Verdacht auf

Arbeitszeitmanipulation an. Am 29. Juni 2009 beschloss der Gemeinderat, dem Kläger

den Abschluss eines Aufhebungsvertrags anzubieten. Da der Kläger das Angebot nicht

annahm, führte der Beklagte weitere Ermittlungen durch. Zu deren Ergebnissen wurde der

Kläger am 11. November 2009 angehört. Er nahm am 19. November 2009 zu den

Vorwürfen Stellung.

4 Auf der Tagesordnung der nächsten Sitzung des Gemeinderats des Beklagten am

2. Dezember 2009 hieß es unter Punkt 3.3:

„[Name des Klägers]: Beratung und ggf. Beschlussfassung über arbeitsrechtliche

Konsequenzen.“

5 Am Sitzungstag beschloss der Gemeinderat gegen Mitternacht, die Beratung und

Beschlussfassung über die den Kläger betreffende Angelegenheit auf den 8. Dezember

2009 zu vertagen. In dieser Sitzung informierte der erste Bürgermeister den Gemeinderat

über die nach Abschluss der Ermittlungen gegen den Kläger erhobenen Vorwürfe. Der

Gemeinderat beschloss daraufhin, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger außerordentlich

zu kündigen.

6 Mit Schreiben vom 14. Dezember 2009 hörte der erste Bürgermeister den Personalrat

unter Schilderung der Vorwürfe zu dieser Absicht an. Der Personalrat verweigerte mit

Schreiben vom 17. Dezember 2009 die Zustimmung. Er rügte, dass er nicht vor der

endgültigen Entscheidung des Gemeinderats beteiligt worden sei, und vertrat die

Auffassung, die vom Beklagten vorgetragenen Gründe seien nicht geeignet, eine

außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Es beständen zudem „erhebliche rechtliche

Bedenken am Zeitpunkt“ des Kündigungsausspruchs.

7 Am 18. Dezember 2009 kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers

außerordentlich fristlos.

8 Mit seiner rechtzeitig erhobenen Klage hat der Kläger die Unwirksamkeit der Kündigung

geltend gemacht. Er habe seine Arbeitszeit stets korrekt erfasst. Zudem sei die Frist des

§ 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten worden. Der Beklagte habe schon die Ermittlungen zu

zögerlich durchgeführt. Spätestens am 2. Dezember 2009 aber sei die Frist in Lauf gesetzt

worden, weil die Angelegenheit an diesem Tag sogar auf der Tagesordnung gestanden

habe. Auch sei die Beteiligung des Personalrats nicht ordnungsgemäß erfolgt. Sie hätte

vor und nicht erst nach einer endgültigen Beschlussfassung des Gemeinderats

durchgeführt werden müssen.

9 Der Kläger hat, soweit für die Revision von Belang, beantragt

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des

Beklagten vom 18. Dezember 2009 nicht beendet worden ist.

10 Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat behauptet, der Kläger habe im

Zeitraum von August 2008 bis Mai 2009 in mindestens zwölf Fällen etwa zehn bis

fünfzehn Minuten vor dem Betreten des Dienstgebäudes telefonische „Kommt-Buchungen“

vorgenommen und dadurch die Erfassung seiner Arbeitszeit manipuliert. Um den im Juni

2009 entstandenen Anfangsverdacht belegen zu können, habe es umfangreicher

Ermittlungen bedurft, welche erst im November 2009 abgeschlossen gewesen seien. Die

Angelegenheit sei sodann auf die Tagesordnung der nächsten Gemeinderatssitzung

gesetzt worden. Um Mitternacht sei es für keinen der Beteiligten mehr zumutbar gewesen,

auch die Angelegenheit des Klägers noch zu behandeln. Der Personalrat sei

ordnungsgemäß beteiligt worden. Erst nachdem seine Stellungnahme vorgelegen habe,

habe der erste Bürgermeister die Kündigung ausgesprochen.

11 Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht

zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Begehren weiter, die Klage

abzuweisen.

Entscheidungsgründe

12 Die Revision ist begründet. Das angegriffene Urteil war aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO).

Auf der Grundlage seiner bisherigen Feststellungen durfte das Landesarbeitsgericht die

außerordentliche Kündigung nicht als unwirksam ansehen. Seine Entscheidung stellt sich

auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die Sache war an das

Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der Senat kann nicht

abschließend entscheiden. Der relevante Sachverhalt ist noch nicht hinreichend

festgestellt (§ 563 Abs. 3 ZPO).

13 I. Die Kündigung ist nicht deshalb unwirksam, weil der erste Bürgermeister des Beklagten

den Kündigungsbeschluss nicht selbst gefasst, sondern einen Beschluss des

Gemeinderats ausgeführt hat. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass

der Gemeinderat gem. Art. 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BayGO für den Ausspruch der

Kündigung zuständig war. Der Kläger gehört als ursprünglich in Vergütungsgruppe IV b

der Anlage 1a zum BAT eingruppierter Arbeitnehmer mangels gegenteiliger

Anhaltspunkte zur Gruppe der „Arbeitnehmer ab Entgeltgruppe 9 TVöD“ iSd. Vorschrift.

14 II. Die Kündigung ist nicht wegen unzureichender Anhörung des Personalrats unwirksam

(Art. 77 Abs. 3, Abs. 4 BayPVG). Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts

musste diese gem. Art. 77 Abs. 3 BayPVG zwar vor Ausspruch der Kündigung, nicht aber

entsprechend Art. 70 Abs. 1 Satz 4, Satz 5 BayPVG schon vor dem endgültigen

Kündigungsentschluss des Gemeinderats erfolgen. Es kann deshalb dahinstehen, ob ein

Verstoß gegen diese Vorschrift zur Fehlerhaftigkeit der Personalratsanhörung und

Unwirksamkeit der Kündigung führen würde.

15 1. Gem. Art. 77 Abs. 3 BayPVG ist der Personalrat vor dem Ausspruch einer

außerordentlichen Kündigung anzuhören. Der Dienststellenleiter hat die beabsichtigte

Maßnahme zu begründen. Hat der Personalrat Bedenken, hat er sie unter Angabe der

Gründe dem Dienststellenleiter unverzüglich, spätestens innerhalb von drei Arbeitstagen

schriftlich mitzuteilen.

16 2. Eine bestimmte zeitliche Reihenfolge von Anhörung des Personalrats und

Beschlussfassung des Gemeinderats ist gesetzlich nicht vorgesehen.

17 a) Allerdings soll nach Art. 70 Abs. 1 Satz 4 BayPVG bei Gemeinden die Mitbestimmung

erfolgen, bevor das zuständige Organ endgültig entscheidet. Der Beschluss des

Personalrats ist dem zuständigen Organ zur Kenntnis zu bringen. Diese Regelung gilt

gem. Art. 72 Abs. 1 Satz 3 BayPVG entsprechend für Maßnahmen, an denen der

Personalrat - wie bei der ordentlichen Kündigung (Art. 77 Abs. 1 Satz 1 BayPVG) -

mitwirkt.

18 b) Dagegen wird für das in Art. 77 Abs. 3 BayPVG geregelte Verfahren der Anhörung vor

außerordentlichen Kündigungen nicht auf die Bestimmung des Art. 70 Abs. 1 Satz 4

BayPVG verwiesen. Die Notwendigkeit einer Anhörung des Personalrats vor der

Beschlussfassung des Gemeinderats lässt sich deshalb - anders als offenbar das

Landesarbeitsgericht angenommen hat - nicht unmittelbar aus einer gesetzlich gebotenen

Anwendung von Art. 70 Abs. 1 Satz 4 BayPVG ableiten.

19 c) Für eine analoge Anwendung der in Fällen der Mitwirkung des Personalrats geltenden

Verweisungsregelung des Art. 72 Abs. 1 Satz 3 BayPVG auf die Fälle der Anhörung des

Personalrats iSv. Art. 75 Abs. 3 BayPVG ist kein Raum.

20 aa) Auch wenn der Wortsinn des Gesetzes die Grenze der Auslegung markiert, ist er für

die Rechtsanwendung durch die Gerichte keine unübersteigbare Grenze. Der Richter hat

nicht zwingend am Wortsinn einer Norm haltzumachen (BVerfG 14. Februar 1973 - 1 BvR

112/65 - zu C IV 1 der Gründe, BVerfGE 34, 269). Sowohl seitens der Methodenlehre als

auch von Verfassungs wegen kann es für ihn wegen der Bindung an Gesetz „und Recht“

nach Art. 20 Abs. 3 GG geboten sein, das vom Gesetz Gewollte gegen das im Gesetz

Gesagte zur Geltung zu bringen. Zur wortsinnübersteigenden Gesetzesanwendung durch

Analogie oder wortsinnunterschreitenden Nichtanwendung des Gesetzes durch

teleologische Reduktion bedarf es dabei einer besonderen Legitimation. Analoge

Gesetzesanwendung setzt voraus, dass der gesetzessprachlich nicht erfasste, dh.

gesetzlich ungeregelte Fall nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung

von Wertungswidersprüchen nach der gleichen Rechtsfolge verlangt, wie die

gesetzessprachlich erfassten Fälle. Teleologische Reduktion setzt umgekehrt voraus,

dass der gesetzessprachlich erfasste, dh. der gesetzlich in bestimmter Weise geregelte

Fall nach Maßgabe des Gleichheitssatzes nach einer anderen Entscheidung verlangt als

die übrigen geregelten Fälle, um Wertungswidersprüche zu vermeiden (BAG 14. Februar

2007 - 7 ABR 26/06 - Rn. 55, BAGE 121, 212; 29. September 2004 - 1 ABR 39/03 - zu

B III 2 b der Gründe, BAGE 112, 100).

21 bb) Hier ist eine analoge Anwendung von Art. 72 Abs. 1 Satz 3, Art. 70 Abs. 1 Satz 4

BayPVG auf die Fälle der Anhörung des Personalrats nach Art. 75 Abs. 3 BayPVG nicht

geboten. Die Sachverhalte von Mitbestimmung/Mitwirkung auf der einen und bloßer

Anhörung des Personalrats auf der anderen Seite sind zu verschieden, als dass sie nach

einer gleichen Ausgestaltung des Beteiligungsverfahrens verlangten. In den Fällen der

Mitbestimmung und der Mitwirkung sehen Art. 70 bzw. Art. 72 BayPVG mehrstufige

Verständigungsverfahren zwischen Dienststellenleiter und Personalrat vor, wenn dieser

der beabsichtigten Maßnahme seine Zustimmung versagt bzw. Einwendungen gegen sie

erhebt. Der Dienststellenleiter kann die beabsichtigte Maßnahme nicht wirksam

durchführen, wenn er das betreffende weitere Verfahren nicht einhält. Bei seiner

endgültigen Entscheidung soll das zuständige Gemeindeorgan deshalb mögliche

Verweigerungsgründe bzw. Einwendungen des Personalrats kennen, um angesichts ihrer

beurteilen zu können, ob es an der beabsichtigten Maßnahme trotz ihrer zumindest

vorläufigen Undurchführbarkeit und der Notwendigkeit eines Verständigungsverfahrens

nach Art. 70 bzw. Art. 72 BayPVG festhalten will. Diese wegen Art. 77 Abs. 1 BayPVG für

die ordentliche Kündigung gegebene Situation liegt bei außerordentlichen Kündigungen

nicht vor. Auch wenn der Personalrat im Rahmen der Anhörung nach Art. 77 Abs. 3

BayPVG Bedenken gegen die beabsichtigte Kündigung erhebt, ist der Dienststellenleiter

nicht gehalten, vor Ausspruch der Kündigung das Verfahren nach Art. 72 Abs. 3, Abs. 4

BayPVG einzuhalten. Er kann die Kündigung vielmehr - wie der Arbeitgeber nach § 102

BetrVG - trotz der Bedenken des Personalrats erklären, ohne weitere verfahrensrechtliche

Vorgaben beachten zu müssen. Damit wiederum verlangen Gleichheitssatz und

gesetzliche Wertungskonsistenz nicht danach, Art. 70 Abs. 1 Satz 4 BayPVG über das

geschriebene Gesetz hinaus auf die Fälle einer Anhörung des Personalrats nach Art. 77

Abs. 3 BayPVG entsprechend anzuwenden.

22 cc) Eine analoge Anwendung ist auch nicht deshalb geboten, weil nur so Sinn und Zweck

einer Anhörung des Personalrats gewahrt und erreicht werden könnten. Zwar soll die

Anhörung den Arbeitgeber dazu veranlassen, eine geplante Kündigung zu überdenken,

sich mit den Argumenten des Personalrats auseinanderzusetzen und ggf. von der

Kündigung Abstand zu nehmen (vgl. BAG 27. November 2008 - 2 AZR 98/07 - Rn. 36, AP

KSchG 1969 § 1 Nr. 90 = EzA KSchG § 1 Verdachtskündigung Nr. 4; zu § 102 BetrVG

KR/Etzel 10. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 8). Dieser Zweck wird jedoch auch dann nicht

verfehlt, wenn dem Gemeinderat in den Fällen der außerordentlichen Kündigung die

Stellungnahme des Personalrats bei seiner Beschlussfassung noch nicht bekannt ist. Dem

Schutzzweck der Personalratsbeteiligung ist vielmehr durch die Bestimmungen der

bayerischen Gemeindeordnung hinreichend Rechnung getragen. Der erste Bürgermeister

führt nicht nur den Vorsitz im Gemeinderat und vollzieht als ausführendes Organ dessen

Beschlüsse (Art. 36 BayGO). Der Gesetzgeber hat ihm auch die Funktion des

Dienststellenleiters iSv. Art. 7 Abs. 1, Abs. 2 BayPVG und in Art. 43 Abs. 3 BayGO die des

Dienstvorgesetzten der Beamten und Angestellten der Gemeinde übertragen. Im Rahmen

dieser Funktionen gehört die eigenständige Durchführung der Personalratsanhörung zu

seinen gesetzlichen Aufgaben. Damit hat ihm der Gesetzgeber eine - wenn auch nicht

stets das Kündigungsrecht als solches umfassende - partielle Personalkompetenz

zugewiesen. In deren Rahmen hat er die Pflicht zur sachlichen Beurteilung. Sie verlangt

von ihm, die Stellungnahme des Personalrats gewissenhaft inhaltlich zu prüfen und die

Angelegenheit dem Gemeinderat für den Fall, dass die Stellungnahme zu Bedenken an

der Berechtigung des Kündigungsentschlusses Anlass gibt, erneut zuzuleiten.

23 d) Die Senatsrechtsprechung steht diesem Ergebnis nicht entgegen. Nach der

Entscheidung vom 18. Mai 1994 (- 2 AZR 930/93 - zu III 1 b der Gründe, AP BGB § 626

Ausschlußfrist Nr. 33 = EzA BGB § 626 Ausschlußfrist Nr. 6) ist zwar umgekehrt die

Personalratsanhörung nicht deshalb fehlerhaft, weil sie ohne Vorliegen eines

Kündigungsentschlusses des zuständigen Gremiums durchgeführt wurde, um dieses erst

anschließend und unter Vorlage der Stellungnahme des Personalrats mit der

Angelegenheit zu befassen. Das bedeutet aber nicht, dass die hier eingeschlagene

Vorgehensweise rechtswidrig wäre.

24 3. Danach ist die Anhörung des Personalrats ordnungsgemäß erfolgt. Dieser ist am

14. Dezember 2009 unter Schilderung des aus Sicht des Beklagten kündigungsrelevanten

Sachverhalts über die beabsichtigte Kündigung unterrichtet worden. Der Kläger hat die

inhaltliche Richtigkeit der Information nicht gerügt. Der Personalrat hat binnen dreier Tage

unter Angabe formaler und inhaltlicher Gründe erklärt, seine Zustimmung zur Kündigung

zu verweigern. Damit war das Anhörungsverfahren nach Maßgabe von Art. 77 Abs. 3

BayPVG am 17. Dezember 2009 - also vor Ausspruch der Kündigung - ordnungsgemäß

abgeschlossen. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Stellungnahme

des Personalrats dem ersten Bürgermeister Anlass dafür hätte sein müssen, den

Gemeinderat vor der Ausführung des Kündigungsbeschlusses erneut mit der Sache zu

befassen.

25 III. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts erweist sich derzeit nicht aus anderen

Gründen als im Ergebnis zutreffend. Die außerordentliche Kündigung ist nach den

bisherigen Feststellungen nicht deshalb unwirksam, weil der Beklagte die Ausschlussfrist

des § 626 Abs. 2 BGB versäumt hätte.

26 1. Nach § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB kann eine außerordentliche Kündigung nur innerhalb

von zwei Wochen erfolgen.

27 a) Die Frist beginnt nach Abs. 2 Satz 2 der Norm mit dem Zeitpunkt, in dem der

Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis

erlangt. Dies ist der Fall, sobald der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und

möglichst vollständige Kenntnis der einschlägigen Tatsachen hat, die ihm die

Entscheidung darüber ermöglicht, ob er das Arbeitsverhältnis fortsetzen soll oder nicht. Zu

den maßgebenden Tatsachen gehören sowohl die für als auch die gegen die Kündigung

sprechenden Umstände (BAG 22. November 2012 - 2 AZR 732/11 - Rn. 30; 27. Januar

2011 - 2 AZR 825/09 - Rn. 15, BAGE 137, 54). Der Kündigungsberechtigte, der bislang nur

Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung

berechtigen könnte, kann deshalb nach pflichtgemäßem Ermessen weitere Ermittlungen

anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu

laufen begänne (BAG 25. November 2010 - 2 AZR 171/09 - AP BGB § 626 Nr. 231 = EzA

BPersVG § 108 Nr. 5; 17. März 2005 - 2 AZR 245/04 - zu B I 3 der Gründe, AP BGB § 626

Ausschlussfrist Nr. 46 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 9). Sind die Ermittlungen abgeschlossen

und hat er eine hinreichende Kenntnis vom Kündigungssachverhalt, beginnt der Lauf der

Ausschlussfrist. Unbeachtlich ist, ob die Ermittlungsmaßnahmen tatsächlich zur

Aufklärung des Sachverhalts beigetragen haben oder überflüssig waren (BAG

25. November 2010 - 2 AZR 171/09 - aaO; 5. Dezember 2002 - 2 AZR 478/01 - zu

B I 3 c bb (1) der Gründe, AP BGB § 123 Nr. 63 = EzA BGB 2002 § 123 Nr. 1).

28 b) Neben den Mitgliedern der Organe von juristischen Personen und Körperschaften

gehören zu den Kündigungsberechtigten auch die Mitarbeiter, denen der Arbeitgeber das

Recht zur außerordentlichen Kündigung übertragen hat. Dagegen ist die Kenntnis anderer

Personen für den Lauf der Ausschlussfrist grundsätzlich unbeachtlich. Dies gilt auch dann,

wenn den Mitarbeitern Aufsichtsfunktionen übertragen worden sind (BAG 23. Oktober

2008 - 2 AZR 388/07 - Rn. 21, AP BGB § 626 Nr. 217 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 23;

26. November 1987 - 2 AZR 312/87 - RzK I 6g Nr. 13). Nur ausnahmsweise muss sich der

Arbeitgeber die Kenntnis solcher Personen nach Treu und Glauben zurechnen lassen.

Dazu müssen diese Personen eine herausgehobene Position und Funktion im Betrieb

oder in der Verwaltung haben sowie tatsächlich und rechtlich in der Lage sein, einen

Sachverhalt, der Anhaltspunkte für eine außerordentliche Kündigung bietet, so umfassend

zu klären, dass mit ihrer Mitteilung der Kündigungsberechtigte ohne weitere eigene

Nachforschungen seine (Kündigungs-)Entscheidung abgewogen treffen kann.

Dementsprechend müssen diese Mitarbeiter in einer ähnlich selbständigen Stellung sein,

wie ein gesetzlicher oder rechtsgeschäftlicher Vertreter des Arbeitgebers (BAG

23. Oktober 2008 - 2 AZR 388/07 - Rn. 22, aaO; 18. Mai 1994 - 2 AZR 930/93 - zu II 3 a der

Gründe, AP BGB § 626 Ausschlußfrist Nr. 33 = EzA BGB § 626 Ausschlußfrist Nr. 6;

KR/Fischermeier 10. Aufl. § 626 BGB Rn. 355 mwN; SPV/Preis 10. Aufl. Rn. 810).

Voraussetzung für eine Zurechenbarkeit der Kenntnisse dieser Personen zum Arbeitgeber

ist ferner, dass die Verzögerung bei der Kenntniserlangung in dessen eigener Person auf

einer unsachgemäßen Organisation des Betriebs oder der Verwaltung beruht (BAG

23. Oktober 2008 - 2 AZR 388/07 - Rn. 22, aaO; 18. Mai 1994 - 2 AZR 930/93 - aaO;

KR/Fischermeier § 626 BGB Rn. 355).

29 2. Danach hat der Beklagte die Erklärungsfrist gewahrt.

30 a) Maßgebend für den Beginn der Frist ist im Streitfall die Kenntnis des Gemeinderats als

des gem. Art. 43 BayGO kündigungsberechtigten Organs. Dieser hatte erst aufgrund der

Erörterungen in der Sitzung vom 8. Dezember 2009 Kenntnis von den aus seiner Sicht

eine außerordentliche Kündigung begründenden Tatsachen erlangt. Diese waren ihm

weder mit der Ladung noch in der Sitzung vom 2. Dezember 2009 mitgeteilt worden. Zwar

war der Gemeinderat bereits am 29. Juni 2009 mit Vorwürfen gegen den Kläger befasst.

An diesem Tag wurde jedoch lediglich beschlossen, dem Kläger einen Aufhebungsvertrag

anzubieten. Falls er diesen nicht annähme, sollten weitere Ermittlungen durchgeführt

werden. Der Gemeinderat besaß zu diesem Zeitpunkt noch keine aus seiner Sicht

hinreichenden, eine außerordentliche Kündigung rechtfertigenden Kenntnisse.

31 b) Der Beklagte muss sich die schon länger währende Kenntnis seines ersten

Bürgermeisters von den dem Kündigungsentschluss zugrunde liegenden Umständen nicht

zurechnen lassen. Der erste Bürgermeister hat zwar als Vorgesetzter der

Gemeindebediensteten und Vorsitzender des Gemeinderats eine herausgehobene

Stellung (vgl. BAG 18. Mai 1994 - 2 AZR 930/93 - zu II 3 b der Gründe, AP BGB § 626

Ausschlußfrist Nr. 33 = EzA BGB § 626 Ausschlußfrist Nr. 6). Die Tatsache, dass der

Gemeinderat erst am 8. Dezember 2009 von den aus seiner Sicht kündigungsrelevanten

Tatsachen Kenntnis erlangt hat, beruht aber nicht auf einem Organisationsverschulden.

32 aa) Es stellt kein solches Verschulden dar, dass der Gemeinderat seine turnusgemäßen

Sitzungen im Abstand von mehreren Wochen abhält. Der Gemeinderat muss nicht im

Vorhinein mit Blick auf mögliche, nur im Ausnahmefall notwendig werdende

außerordentliche Kündigungen einen engeren Sitzungsrhythmus einplanen. Nach dem

Schutzzweck des § 626 Abs. 2 BGB ist es unbedenklich, eine außerordentliche

Kündigung in der turnusmäßig nächsten Sitzung eines Gemeinderats zu beraten. Für den

Arbeitnehmer iSv. Art. 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BayGO ist erkennbar, dass der erste

Bürgermeister auch bei eigener Kenntnis der aus seiner Sicht eine außerordentliche

Kündigung rechtfertigenden Umstände eines Beschlusses des Gemeinderats bedarf und

dieser in der Regel erst in der nächsten Sitzung herbeigeführt werden kann (BAG 18. Mai

1994 - 2 AZR 930/93 - zu II 3 c cc der Gründe, AP BGB § 626 Ausschlußfrist Nr. 33 = EzA

BGB § 626 Ausschlußfrist Nr. 6).

33 bb) Es kann nicht als Organisationsmangel angesehen werden, dass der erste

Bürgermeister keine Sondersitzung des Gemeinderats einberufen hat. Mit Blick auf die

Größe des Gremiums und die einzuhaltenden Ladungsfristen hätte dies einen nicht

gerechtfertigten Aufwand verursacht (vgl. BAG 18. Mai 1994 - 2 AZR 930/93 - zu II 3 c dd

der Gründe, AP BGB § 626 Ausschlußfrist Nr. 33 = EzA BGB § 626 Ausschlußfrist Nr. 6).

34 cc) Es ist dem Beklagten nicht anzulasten, dass der Gemeinderat die Beratung über eine

Kündigung des Arbeitsvertrags mit dem Kläger nicht mehr - nach Mitternacht - in der

Sitzung vom 2. Dezember 2009 erörtert, sondern diesen Tagesordnungspunkt um sechs

Tage auf die Sitzung vom 8. Dezember 2009 vertagt hat. Dies erscheint mit Blick auf die

Belange der Gemeinderatsmitglieder und die Interessen des Klägers, der einen Anspruch

auf sorgfältige Beratung der ihn betreffenden personellen Angelegenheit hat, als

vertretbare Verzögerung. Der Gemeinderat hat - anders als der Kläger gemeint hat -

personelle Maßnahmen in der Sitzung am 2. Dezember 2009 nicht vorrangig behandeln

müssen. Dem Gemeinderat steht in Bezug auf die Reihenfolge der Beratungen ein

Beurteilungsspielraum zu. Den hat er im Streitfall nicht überschritten. Es ist nicht

unsachlich oder willkürlich, die Tagesordnungspunkte in der vom Vorsitzenden in der

Einladung vorgegebenen Reihenfolge abzuhandeln. Das gilt jedenfalls dann, wenn - wie

hier - nicht von vornherein mit der Vertagung eines oder mehrerer Tagesordnungspunkte

zu rechnen ist.

35 IV. Das Landesarbeitsgericht hat - aus seiner Sicht folgerichtig - nicht geprüft, ob ein

wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung iSd. § 626 Abs. 1 BGB gegeben war.

Ebenso wenig ist es dem Vortrag des Klägers nachgegangen, die Frist des § 626 Abs. 2

BGB sei aufgrund der zögerlichen Durchführung der Ermittlungen bereits vor dem

2. Dezember 2009 verstrichen gewesen. Über beides vermag der Senat mangels

hinreichender Tatsachenfeststellungen nicht selbst zu entscheiden.

Kreft

Berger

Rinck

Söller

B. Schipp