Urteil des BAG vom 31.01.2008

BAG (ordentliche kündigung, betrieb, geschäftsführer, kündigung, bag, betriebsmittel, betriebsübergang, arbeitsverhältnis, abweisung der klage, kaufpreis)

Siehe auch:

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 31.1.2008, 8 AZR 7/07

Parallelentscheidung zum Urteil des Gerichts vom 31.01.2008, 8 AZR 2/07.

Tenor

Die Revision der Beklagten zu 2) gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts

München vom 7. Juli 2006 - 8 Sa 631/05 - wird als unzulässig verworfen, soweit

sie gegen die Entscheidung über die Widerklage gerichtet ist.

Auf die Revision der Beklagten zu 2) wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts

München vom 7. Juli 2006 - 8 Sa 631/05 - im Kostenausspruch und insoweit

aufgehoben, wie es festgestellt hat, dass die Kündigung vom 26. Januar 2005

als ordentliche Kündigung unwirksam ist und das zwischen dem Kläger und der

Beklagten zu 2) bestehende Arbeitsverhältnis nicht beendet hat.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und

Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das

Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision der Beklagten zu 2) zurückgewiesen.

Tatbestand

1 Die Parteien streiten darüber, ob das Arbeitsverhältnis des Klägers infolge eines

Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 2) übergegangen ist und ob eine später von der Beklagten

zu 2) ausgesprochene außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis

beendet hat.

2 Der Kläger war seit dem 1. September 1986 bei der H B GmbH beschäftigt, zuletzt als

Projektleiter mit einem monatlichen Bruttogehalt iHv. 4.100,00 Euro. Die H B GmbH befasste sich

mit der Herstellung, dem Handel und dem Vertrieb von Design-Modellen und -Formen aller Art,

vorwiegend für Zwecke der Automobilindustrie. Im Betrieb in O beschäftigte sie zuletzt ca.

40 Arbeitnehmer. Über ihr Vermögen wurde am 1. August 2004 das Insolvenzverfahren eröffnet

und der Beklagte zu 1) zum Insolvenzverwalter bestellt.

3 Der Beklagte zu 1) schloss am 29. November 2004 mit der Beklagten zu 2), die damals noch

unter “B Entwicklung GmbH & Co. KG i. G.” firmierte, einen Kaufvertrag, der auszugsweise lautet:

“§ 1

Präambel

Über das Vermögen der Firma H B GmbH wurde am 01.08.2004 das Insolvenzverfahren

eröffnet. Seit dem betreibt der Verkäufer das Unternehmen weiter.

Der Käufer möchte im Wege der übertragenden Sanierung den Geschäftsbetrieb mit allen

dazugehörigen Wirtschaftsgütern der Firma H B GmbH übernehmen.

Dies vorausgeschickt, treffen die Parteien folgende Vereinbarung:

§ 2

Kaufgegenstand

Der Kaufgegenstand ist in Anlage 1 zu diesem Vertrag niedergelegt.

Kaufgegenstand ist weiter der Kundenstamm und der gesamte Goodwill des Verkäufers.

Ebenfalls ist Kaufgegenstand der gesamte Auftragsbestand des Verkäufers zum

Übergabestichtag.

Letztendlich wird das gesamte Datenmaterial der Verkäuferin mit übertragen.

...

§ 3

Kaufpreis

Der Kaufpreis wird wie folgt aufgeteilt:

…

Der Kaufpreis ist wie folgt fällig:

Er ist vor dem 08.12.2004 auf nachfolgendes Insolvenzkonto einzuzahlen, wobei es auf die

Gutschrift auf dem Konto ankommt.

…

Dieser Vertrag wird erst wirksam, wenn der Käufer den gesamten Kaufpreis fristgerecht

gezahlt hat.

...

§ 5

Betriebsübergang/Stichtag

Die Kaufgegenstände gem. § 2 und der Betrieb des Verkäufers gehen mit Stichtag vom

01.12.2004 auf den Käufer über.

…

§ 6

Die Käuferin übernimmt sämtliche von dem Verkäufer bestellte Ware. ...

Ebenfalls übernimmt die Käuferin den gesamten Warenbestand, soweit er zur Fertigung

weiterverwendet werden kann, zum Einkaufspreis von dem Verkäufer. …

§ 7

Geschäftsräume

Die Käuferin beabsichtigt, mit den Vermietern des Verkäufers (drei dem Käufer bekannte

Anwesen) einen neuen Mietvertrag abzuschließen.”

4 Ebenfalls am 29. November 2004 ging bei dem Beklagten zu 1) ein Schreiben der Vermieterin der

in § 7 des Kaufvertrags angesprochenen Geschäftsräume ein. Darin heißt es ua.:

“... nach eben erfolgter Rücksprache mit Herrn K darf ich folgende Vereinbarung bestätigen:

Angemietet werden 1.928 qm Produktions- und Nutzungsfläche zum qm-Preis von

EUR 4,65 + Mwst. + NK

Laufzeit-2-Jahre”

5 Auf diesem Schreiben vermerkte der Geschäftsführer K der Komplementärin der Beklagten zu 2),

der in den Vorinstanzen persönlich als Beklagter zu 3) am Verfahren beteiligt war, “OK. Angebot

angenommen 29.11.04” und unterschrieb es.

6 Noch im November 2004 versandten der Beklagte zu 1) und der Geschäftsführer K ein

Rundschreiben an die Geschäftspartner der Insolvenzschuldnerin, das auszugsweise lautet:

“wir freuen uns Ihnen mitteilen zu können, dass der Fortbestand des Unternehmens B mit

seinen Mitarbeitern gewährleistet ist und die Geschäfte ab 01.12.2004 unter geänderter

Geschäftsleitung weitergeführt werden.

Die neue Firmierung lautet: B Entwicklung GmbH & Co. KG mit Firmensitz wie bisher

Sstr. 4, O. Weiterhin stehen die Ihnen bekannten Mitarbeiter kompetent zur Verfügung. ...

Die bestehenden Aufträge werden durch das Nachfolge Unternehmen übernommen und

termingerecht zur Auslieferung gebracht. Für Folgeaufträge sowie Anfragen steht Ihnen

unser technischer Vertriebsleiter Herr D zur Verfügung. ...

Nach der übertragenen Sanierung durch den Insolvenzverwalter RA W übergibt er die B

GmbH zum 01.12.2004.”

7 Der Geschäftsführer K nahm am 30. November 2004 an einer Versammlung der Mitarbeiter der

Insolvenzschuldnerin teil. Am 1. Dezember 2004 begab er sich auf eine Asienreise. Ab diesem

Tag trat der Beklagte zu 1) nicht mehr als Betriebsinhaber auf und feierte am 3. Dezember 2004

mit der Belegschaft das Ende der Insolvenz. Während des weiterlaufenden Betriebs blieb der

Geschäftsführer K von seiner Asienreise aus mit dem technischen, dem kaufmännischen und

dem Projektleiter per E-Mail in Kontakt. Er forderte am 6. Dezember 2004 den technischen Leiter

des Betriebs D zur Prüfung eines Projekts auf und kündigte ihm einen weiteren Arbeitsauftrag an.

Der kaufmännische Leiter T unterrichtete ebenfalls am 6. Dezember 2004 den Geschäftsführer K

mit einer E-Mail über ein an die “B Entwicklungs GmbH & Co. KG” gerichtetes Angebot zum

Abschluss eines Mietkaufvertrags für eine Maschine. Der Projektleiter S informierte mit E-Mail

vom 7. Dezember 2004 den Geschäftsführer K über die Fertigstellung eines Modells; als Antwort

erhielt er noch am selben Tag den Arbeitsauftrag für ein weiteres Modell. Ebenso übermittelte der

Geschäftsführer dem technischen Leiter D am 7. Dezember 2004 zu Informationszwecken eine

an einen Kunden geschickte E-Mail, die lautete:

“besten Dank für Ihre bisherige Unterstützung und die faire Partnerschaft in der

Zusammenarbeit.

Leider konnte ich Sie zu den beiden Angeboten 20001748 und 20001760 nicht telefonisch

erreichen, um diese persönlich zu erörtern.

In der Neuaufnahme der Geschäfte für die Firma B ist es insbesondere wichtig, unsere

Kompetenz und Flexibilität erneut unter Beweis zu stellen. Mit höchstem Interesse würden

wir gerne die o.g. Aufträge ausführen und sichern bereits heute die vereinbarte Leistung

ordnungsgemäß zu.

Den bisher veranschlagten Projektpreis würde ich gerne persönlich mit Ihnen besprechen,

bin aber wegen Auslandsreise nicht verfügbar. Können wir hierzu heute oder vor

Angebotsschluss nochmals telefonieren. …”

8 Unter der Firma “B Entwicklung GmbH & Co. KG” bereitete die Beklagte zu 2) Verträge vor oder

schloss solche ab, so am 1. Dezember 2004 einen Arbeitsvertrag mit Ba, unterzeichnet auf

Arbeitgeberseite von dem Geschäftsführer K und einen weiteren Arbeitsvertrag mit dem

Arbeitnehmer Sc (unterzeichnet durch den kaufmännischen Leiter T). Auf Briefbögen der “B

Entwicklung GmbH & Co. KG” wurden am 16. Dezember 2004 ein an die BMW AG gerichtetes

Angebot und am 17. Dezember 2004 ein Angebot an die Opel AG erstellt. Beide wurden von dem

kaufmännischen Leiter T unterzeichnet, der bei der Grußformel die Firma “H B GmbH i. L.”

benutzte. Bei zwei weiteren Bestellungen vom Dezember 2004 wurde dagegen auf die neue Firma

“B Entwicklung GmbH & CO KG” hingewiesen.

9 Der vereinbarte Kaufpreis wurde nicht entrichtet. Nach Mahnung vom 9. Dezember 2004 und

Verlängerung der Zahlungsfrist durch den Beklagten zu 1) erklärte der Geschäftsführer K

schließlich am 20. Dezember 2004, den Kaufvertrag nicht vollziehen zu können. Daraufhin stellte

der Beklagte zu 1) noch am selben Tag die Arbeitnehmer von der Arbeit frei und richtete an sie am

nächsten Tag folgendes Informationsschreiben:

“... Weil den Betrieb eine GmbH & Co. KG in Gründung gekauft hat, musste ich den

Kaufvertrag von der Bezahlung der Kaufsumme abhängig machen. Herr K hat bis heute den

Kaufpreis nicht beglichen und mich telefonisch informiert, dass er ihn auch nicht begleichen

wird.

Damit muss ich die Tore der B GmbH schließen. Ein Weiterproduzieren für Herrn K scheidet

aus, da ansonsten die hiesige Insolvenzmasse Gefahr läuft, die ganzen

Schadensersatzansprüche, die auf Herrn K zukommen, zu übernehmen.

...”

10 Mit weiterem Schreiben, ebenfalls vom 21. Dezember 2004, kündigte der Beklagte zu 1) das

Arbeitsverhältnis mit dem Kläger vorsorglich mit der Frist des § 113 InsO zum 31. März 2005,

bestätigte die Einstellung des Geschäftsbetriebs am 20. Dezember 2004 sowie die am Vortag

mündlich erklärte Freistellung und kündigte an, seiner Anzeigepflicht nach § 17 KSchG

nachzukommen. In der Folgezeit wurde der Betrieb nicht mehr fortgeführt.

11 Unter dem 28. Dezember 2004 bot die Beklagte zu 2) dem Beklagten zu 1) noch an, die

bestehenden Aufträge zu übernehmen. Wenn der Beklagte zu 1) die erfolgte Veräußerung von

Teilen des Anlagevermögens genehmige, werde der dafür erzielte Kaufpreis an ihn ausgekehrt.

12 Mit Anwaltsschreiben vom 26. Januar 2005 kündigte die Beklagte zu 2) “mit sofortiger Wirkung,

hilfsweise ordentlich zum nächstmöglichen Zeitpunkt” das Arbeitsverhältnis des Klägers, ohne

eine Massenentlassungsanzeige zu erstatten.

13 Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Betrieb der Insolvenzschuldnerin sei am 1. Dezember

2004 auf die Beklagte zu 2) übergegangen. Gemäß dem Wortlaut des Kaufvertrages habe die

Beklagte zu 2) ab diesem Tag den Betrieb der Insolvenzschuldnerin auch tatsächlich fortgeführt.

Noch im November 2004 habe sie mit der Vermieterin der Betriebsgebäude als neue

Betriebsinhaberin einen neuen Mietvertrag ausgehandelt und abgeschlossen. Der Geschäftsführer

K habe sich in der Betriebsversammlung vom 30. November 2004 als neuer Inhaber des Betriebs

ausgegeben und den kaufmännischen sowie den technischen Leiter des Betriebs bevollmächtigt,

für die Beklagte zu 2) bzw. für ihn als deren Geschäftsführer rechtsgeschäftlich zu handeln. Es

seien neue Briefbögen beschafft und die Schlösser des Betriebs ausgewechselt worden. Mit einer

Ausnahme sei ab 1. Dezember 2004 das gesamte bisherige Personal weiterbeschäftigt und mit

insgesamt drei Arbeitnehmern seien neue Arbeitsverträge abgeschlossen worden. Auf dem

bisherigen Betriebsgelände sei in zwei (statt bisher in drei) Gebäuden weitergearbeitet worden; die

dafür erforderlichen Maschinen seien weiter genutzt, nach dem Beschluss des Geschäftsführers

K seien andere Maschinen verkauft worden. Dass der Kaufpreis nicht gezahlt worden sei, ändere

am Betriebsübergang nichts. Die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses sei

unwirksam, da es keinen wichtigen Grund nach § 626 Abs. 1 BGB gebe. Die hilfsweise ordentliche

Kündigung sei wegen fehlender Anzeige einer Massenentlassung nach den §§ 17 ff. KSchG

unwirksam.

14 Der Kläger hat zuletzt beantragt,

1. festzustellen, dass das mit dem Beklagten zu 1) bestehende Arbeitsverhältnis zum

1. Dezember 2004 auf die Beklagte zu 2) übergegangen ist;

2. festzustellen, dass die Kündigung vom 26. Januar 2005 sowohl als außerordentliche wie

auch als ordentliche Kündigung unwirksam ist und das zwischen dem Kläger und der

Beklagten zu 2) bestehende Arbeitsverhältnis nicht beendet hat.

15 Der Beklagte zu 1) hat in beiden Vorinstanzen widerklagend beantragt

festzustellen, dass ab 1. Dezember 2004 mit dem Beklagten zu 1) kein

Arbeitsverhältnis mehr bestand, sondern dies auf die Beklagte zu 2) übergegangen ist.

16 Die Beklagte zu 2) hat Abweisung der Klage beantragt. Dazu hat sie die Ansicht vertreten,

mangels Kaufpreiszahlung sei der Kaufvertrag nicht zustande gekommen und daher der Betrieb

nicht auf sie übergegangen. Der Beklagte zu 1) habe den Betrieb nicht aus der Hand gegeben.

Deshalb habe er am 20./21. Dezember 2004 auch die Arbeitnehmer des Betriebs freistellen und

diesen stilllegen können, ohne dass zuvor eine Rückgabe des Betriebs erforderlich gewesen sei.

Der Geschäftsführer K sei weder als Geschäftsführer einer neuen Betriebsinhaberin noch selbst

als neuer Betriebsinhaber aufgetreten. Seine Aktivitäten nach dem 30. November 2004 seien

nichts anderes als der Ausdruck eines künftigen Übernahmeinteresses gewesen. Er habe auch

den Arbeitnehmern des Betriebs keine Weisungen erteilt. Ein Mietvertrag über die

Betriebsgebäude sei nicht abgeschlossen worden, der Geschäftsführer K habe nicht einmal die

Schlüssel zum Betriebsgelände gehabt.

17 Das Arbeitsgericht hat durch Teilurteil die Feststellungsanträge des Klägers und die Widerklage

des Beklagten zu 1) abgewiesen. Die Berufung des Klägers war erfolgreich; auf die Berufung des

Beklagten zu 1) hat das Landesarbeitsgericht festgestellt, dass ab 1. Dezember 2004 mit dem

Beklagten zu 1) kein Arbeitsverhältnis mehr bestand; im Übrigen hat das Landesarbeitsgericht die

Berufung des Beklagten zu 1) zurückgewiesen. Mit der Revision begehrt die Beklagte zu 2) die

Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Entscheidungsgründe

18 Soweit die Revision zulässig ist, ist sie nur zum Teil begründet. Die getroffenen Feststellungen

rechtfertigen nicht die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die ordentliche Kündigung sei wegen

Verstoßes gegen die Pflicht zur Massenentlassungsanzeige unwirksam. Insoweit führt die

Revision zur Aufhebung und Zurückverweisung. Im Übrigen ist die Revision unbegründet.

19 A. Soweit die Revision gegen die Entscheidung über die Widerklage gerichtet wird, ist sie

unzulässig.

20 I. Die Revision betrifft auch die Entscheidung über die Widerklage im Prozessrechtsverhältnis zum

Beklagten zu 1). Dieser ist in der Revisionsschrift und der Revisionsbegründung als

“Revisionsbeklagter” bezeichnet. Auch soll er nach den Vorstellungen der Beklagten zu 2) und

Revisionsklägerin die Kosten tragen. Aus der Revisionsbegründung wird weiter deutlich, dass die

Beklagte zu 2) die vom Landesarbeitsgericht getroffene Feststellung für falsch hält, ab

1. Dezember 2004 habe kein Arbeitsverhältnis des Klägers mit dem Beklagten zu 1) mehr

bestanden. Damit richtet sich die Revision auch gegen die auf die Widerklage des Beklagten zu 1)

hin getroffene Feststellung.

21 II. Dieser Revisionsangriff ist aber unzulässig. Das Landesarbeitsgericht hat dem

Widerklageantrag des Beklagten zu 1) nur im Prozessrechtsverhältnis zum Kläger als dem

Widerbeklagten zu 1) stattgegeben. Im Prozessrechtsverhältnis zur Beklagten zu 2) als der

Widerbeklagten zu 2) hat das Landesarbeitsgericht indes die Berufung des Beklagten zu 1)

zurückgewiesen, weil es insoweit die Widerklage für unzulässig befunden hat. Daher ist die

Beklagte zu 2) durch die Entscheidung über die Widerklage nicht beschwert, ihre gleichwohl auch

insoweit eingelegte Revision ist unzulässig (Müller-Glöge in Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-

Glöge ArbGG 6. Aufl. § 74 Rn. 79; BGH 21. Juni 1968 - IV ZR 594/68 - BGHZ 50, 261) .

22 B. Soweit im Prozessrechtsverhältnis zum Kläger mit der Revision die Aufhebung des Urteils des

Landesarbeitsgerichts und die Zurückweisung der Berufung des Klägers begehrt wird, ist die

Revision zwar zulässig, aber nur teilweise begründet.

23 I. Das Landesarbeitsgericht hat den im Berufungsrechtszug verfolgten Antrag des Klägers auf

Feststellung, sein mit dem Beklagten zu 1) bestehendes Rechtsverhältnis sei auf die Beklagte zu

2) übergegangen, dahin ausgelegt, dass der Kläger den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses

mit der Beklagten zu 2) festgestellt wissen will. Dafür bestehe das erforderliche

Feststellungsinteresse. Der somit zulässige Antrag sei auch begründet, denn der Betrieb der

Insolvenzschuldnerin sei am 1. Dezember 2004 auf die Beklagte zu 2) übergegangen. Der

Betriebsübergang sei im Kaufvertrag für diesen Tag vereinbart worden. Nach dem erkennbaren

Parteiwillen habe er vor Zahlung des Kaufpreises erfolgen sollen. Der vom Beklagten zu 1) in

seinem Schreiben vom 21. Dezember 2004 gegebene Hinweis, er habe “den Kaufvertrag von der

Bezahlung der Kaufsumme abhängig machen” müssen, beziehe sich allein auf den

schuldrechtlichen Teil. Dass der Kaufpreis nicht gezahlt worden sei, stehe der Annahme eines

Betriebsübergangs nicht entgegen. Selbst wenn man einen aufschiebend bedingten Kaufvertrag

annehme, spreche dies nicht gegen die Annahme eines Betriebsübergangs. Die Beklagte zu 2)

habe den Betrieb ab dem 1. Dezember 2004 tatsächlich fortgeführt und nicht nur dafür nötige

Vorbereitungshandlungen getroffen. Auch bei unwirksamem Kaufvertrag sei in der

Nutzungsvereinbarung zwischen dem Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) das zugrunde

liegende Rechtsgeschäft zu sehen. Der Geschäftsführer der Komplementärin habe sich ab dem

1. Dezember 2004 wie ein Geschäftsführer einer Betriebsübernehmerin verhalten. Er habe einen

Arbeitsvertrag unterschrieben und das Direktionsrecht der Beklagten zu 2) durch den

kaufmännischen Leiter T ausüben lassen. Dieser sei, wie der technische Leiter D, Besitzdiener

gewesen. Die Beklagte zu 2) habe auch Betriebsmittel veräußert. Der Geschäftsführer K sei für

sie nach außen am Markt aufgetreten. Die Beweisaufnahme habe ergeben, dass der Beklagte zu

1) seine Tätigkeit ab 1. Dezember 2004 im Betrieb eingestellt und nur noch am 3. Dezember 2004

mit den Arbeitnehmern die Beendigung der Insolvenz gefeiert habe. Dem stehe nicht entgegen,

dass der Beklagte zu 1) die Arbeitsverhältnisse gekündigt habe, nachdem festgestanden habe,

dass der Kaufpreis nicht bezahlt werden würde. Diese Kündigung sei erkennbar vom Beklagten zu

1) nur vorsorglich für den Fall ausgesprochen worden, dass kein Betriebsübergang vorliege. Die

Kündigung der Beklagten zu 2) vom 26. Januar 2005 sei als außerordentliche Kündigung nicht

durch einen wichtigen Grund gerechtfertigt. Auch als hilfsweise ordentliche Kündigung könne sie

nicht wirksam werden, da die Beklagte zu 2) der Anzeigepflicht nach § 17 KSchG nicht genügt

habe.

24 II. Dieser Begründung des Landesarbeitsgerichts kann nicht in allen Teilen gefolgt werden. Zur

Entscheidung über die Begründetheit der Klage hinsichtlich der von der Beklagten zu 2)

ausgesprochenen ordentlichen Kündigung bedarf es weiterer Feststellungen.

25 1. Rechtsfehlerfrei hat das Landesarbeitsgericht den Klageantrag zu 1. für zulässig erachtet, weil

das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse vorliege. Zwar wird dem Wortlaut

nach die Feststellung des Übergangs des Arbeitsverhältnisses begehrt. Ein Verständnis als

Feststellung eines bloßen anspruchsbegründenden Elements ist jedoch, wie das Berufungsgericht

zutreffend gesehen hat, zu eng. Vielmehr ist der Antrag nach § 133 BGB analog dahingehend

auszulegen, dass in erster Linie der Fortbestand des ursprünglich mit dem Beklagten zu 1) als

Veräußerer bestehenden Arbeitsverhältnisses ab 1. Dezember 2004 mit der Beklagten zu 2) als

Übernehmerin geklärt werden soll (BAG 25. September 2003 - 8 AZR 446/02 - AP BGB § 613a

Nr. 256 = EzA ZPO 2002 § 50 Nr. 2, zu II 1 a aa der Gründe) . Eine solche Auslegung und die

Bejahung des besonderen Feststellungsinteresses nach § 256 Abs. 1 ZPO, welches als

Sachurteilsvoraussetzung in jeder Lage des Verfahrens zu prüfen ist (BAG 25. September 2003 -

8 AZR 446/02 - aaO, zu II 1 a der Gründe) , ist zwar nicht möglich, wenn die klagende Partei

zusätzlich zur Feststellung “des Übergangs” noch die Feststellung “eines Arbeitsverhältnisses”

begehrt. Das Landesarbeitsgericht hat aber zutreffend erkannt, dass so die Berufungsanträge des

Klägers im Verhältnis zueinander nicht zu verstehen sind, insbesondere dass sein Klageantrag zu

2. nicht auf die (allgemeine) Feststellung eines Arbeitsverhältnisses abzielt, sondern darauf, dass

nach dem 26. Januar 2005 keine anderen Beendigungstatbestände entstanden sind. Mit dem

Klage- und Berufungsantrag zu 1. geht es um das Interesse des Klägers an der Feststellung, dass

zwischen ihm und der Beklagten zu 2) ab dem 1. Dezember 2004 ein Arbeitsverhältnis besteht.

Ein solcher Antrag ist zulässig.

26 2. Dieser Antrag ist auch begründet, da die Beklagte zu 2) infolge des Betriebsübergangs am

1. Dezember 2004 nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB in die Rechte und Pflichten des bis dahin

zwischen dem Beklagten zu 1) und dem Kläger bestehenden Arbeitsverhältnisses eingetreten ist.

27 a) Ein Betriebsübergang liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter

Wahrung ihrer Identität fortführt. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der

organisierten Gesamtheit “Betrieb” bei dem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den

Umständen des konkreten Falls. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit übergegangen ist, sind

sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen zu berücksichtigen. Zu diesen

Tatsachen zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang materieller

Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter sowie deren Wert und Bedeutung, die

Übernahme der immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation, der Grad der

Ähnlichkeit mit der Betriebstätigkeit des bisherigen Inhabers, die Weiterbeschäftigung der

Hauptbelegschaft, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen sowie die Dauer

einer eventuellen Unterbrechung der Betriebstätigkeit (st. Rspr. des Senats im Anschluss an

EuGH 11. März 1997 - C-13/95 - [Ayse Süzen] Rn. 13 - 18, EuGHE I 1997, 1259 = AP EWG-

Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14 = EzA BGB § 613a Nr. 145 und zuletzt 15. Dezember 2005 - C-232/04

und C-233/04 - [Güney-Görres] Rn. 32 - 35, EuGHE I 2005, 11237 = AP Richtlinie 2001/23/EG

Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 41: BAG 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - Rn. 17, AP BGB

§ 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64, zu II 1 der Gründe; 13. Juni 2006 - 8 AZR 271/05 -

Rn. 20, AP BGB § 613a Nr. 305 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 53, zu II 1 b aa der Gründe; 6. April

2006 - 8 AZR 222/04 - Rn. 20, BAGE 117, 349 = AP BGB § 613a Nr. 299 = EzA BGB 2002 § 613a

Nr. 49, zu B I 3 a der Gründe; 16. Februar 2006 - 8 AZR 211/05 - Rn. 24, AP BGB § 613a Nr. 301

= EzA BGB 2002 § 613a Nr. 47, zu II 3 a der Gründe; 15. Dezember 2005 - 8 AZR 202/05 -

Rn. 41, AP BGB § 613a Nr. 294 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 45, zu B I 1 c aa der Gründe) .

28 Der Betriebsübergang tritt mit dem Wechsel in der Person des Inhabers des Betriebs ein. Der

bisherige Inhaber muss seine wirtschaftliche Betätigung in dem Betrieb oder Betriebsteil einstellen;

der Übernehmer muss die Geschäftstätigkeit tatsächlich weiterführen oder wieder aufnehmen. Der

Wechsel der Inhaberschaft tritt nicht ein, wenn der neue “Inhaber” den Betrieb nicht führt (BAG

15. Dezember 2005 - 8 AZR 202/05 - Rn. 42, AP BGB § 613a Nr. 294 = EzA BGB 2002 § 613a

Nr. 45, zu B I 1 c aa der Gründe; 18. März 1999 - 8 AZR 159/98 - BAGE 91, 121 = AP BGB

§ 613a Nr. 189 = EzA BGB § 613a Nr. 177, zu II 1 der Gründe mwN) . Einer besonderen

Übertragung einer irgendwie gearteten Leitungsmacht bedarf es wegen des Merkmals der

Fortführung des Betriebs nicht (BAG 6. April 2006 - 8 AZR 222/04 - Rn. 20, BAGE 117, 349 = AP

BGB § 613a Nr. 299 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 49, zu B I 3 a der Gründe; 15. Dezember 2005 -

8 AZR 202/05 - aaO) . Ein Betriebsübergang liegt nur vor, wenn der Inhaber des Betriebs

wechselt, indem der Erwerber unter Wahrung der Betriebsidentität an die Stelle des Veräußerers

tritt (BAG 15. Dezember 2005 - 8 AZR 202/05 - aaO; KR-Pfeiffer 8. Aufl. § 613a BGB Rn. 26) .

Maßgeblich ist die Weiterführung der Geschäftstätigkeit durch diejenige Person, die nunmehr für

den Betrieb als Inhaber “verantwortlich” ist (BAG 15. Dezember 2005 - 8 AZR 202/05 - aaO) .

Verantwortlich ist die Person, die den Betrieb im eigenen Namen führt und nach außen als

Betriebsinhaber auftritt (BAG 15. Dezember 2005 - 8 AZR 202/05 - aaO; 20. März 2003 - 8 AZR

312/02 - EzA BGB 2002 § 613a Nr. 7, zu II 3 b bb der Gründe) . Es kommt nicht allein darauf an,

wer im Verhältnis zur Belegschaft als Inhaber auftritt, sondern auf die umfassende Nutzung des

Betriebs nach außen (20. März 2003 - 8 AZR 312/02 - aaO) . Das entspricht der Auslegung von

Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 durch den Europäischen

Gerichtshof, wonach der Zeitpunkt des Übergangs im Sinne dieser Bestimmung dem Zeitpunkt

entspricht, zu dem die Inhaberschaft, mit der die Verantwortung für den Betrieb der übertragenen

Einheit verbunden ist, vom Veräußerer auf den Erwerber übergeht und dieser den Betrieb fortführt

(EuGH 26. Mai 2005 - C-478/03 - Rn. 44, EuGHE I 2005, 4389 = AP Richtlinie 77/187/EWG Nr. 1)

. Nach den von ihm getroffenen Feststellungen hat das Landesarbeitsgericht ohne Verletzung

dieser Grundsätze erkannt, dass die Beklagte zu 2), noch firmierend unter B Entwicklung GmbH &

Co. KG, am 1. Dezember 2004 den Betrieb vom Beklagten zu 1) übernommen und in eigenem

Namen fortgeführt hat.

29 aa) Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, dass nach dem zwischen der

Beklagten zu 2) und dem Beklagten zu 1) geschlossenen Kaufvertrag die Übernahme des

gesamten Betriebs geplant war. Im Betrieb der Insolvenzschuldnerin wurden mit Maschinen und

Personal Formen und Modelle hergestellt und vertrieben. Bei der Prüfung, ob ein solcher

Produktionsbetrieb übergegangen ist, dürfen sächliche Betriebsmittel und Räumlichkeiten nicht

außer Acht gelassen werden (BAG 15. Dezember 2005 - 8 AZR 202/05 - Rn. 45, AP BGB § 613a

Nr. 294 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 45, zu B I 1 c bb der Gründe) . Weiter ist von Bedeutung, ob

die Geschäftsbeziehungen zu den früheren Kunden und Lieferanten, Aufträge sowie das Know-

how von der Insolvenzschuldnerin übernommen werden sollten. Nach der Präambel des

Kaufvertrags sowie nach dessen § 5 sollte am 1. Dezember 2004 der “Geschäftsbetrieb” oder “der

Betrieb” mit allen dazugehörigen Wirtschaftsgütern auf die Beklagte zu 2) übergehen. Nach § 2

Ziff. 1 des Kaufvertrags wurde der Kaufgegenstand durch die Anlage 1 zum Vertrag im Einzelnen

beschrieben. Die Beklagte zu 2) hat dies nicht weiter problematisiert und wendet sich auch mit der

Revision nicht gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, dass Kaufgegenstand die zur

Insolvenzmasse gehörenden sächlichen Betriebsmittel sein sollten. Nach den weiteren Absätzen

des § 2 des Kaufvertrags sollten der Kundenstamm, der Goodwill, der Auftragsbestand und das

gesamte Datenmaterial ebenfalls gekauft werden. Ferner sollte die Beklagte zu 2) sämtliche

bestellte Ware und den verwendbaren Warenbestand übernehmen (§ 6 des Kaufvertrags).

Schließlich war in § 7 des Kaufvertrags die Absicht festgehalten worden, dass die Käuferin mit den

Vermietern der Betriebsgebäude einen neuen Mietvertrag abschließt.

30 bb) Gemäß diesen vertraglichen Festlegungen hat die Beklagte zu 2) den Betrieb tatsächlich am

1. Dezember 2004 übernommen und ihn im Einvernehmen mit dem Beklagten zu 1) ohne

Unterbrechung der Geschäftstätigkeit im Wesentlichen unverändert fortgeführt.

31 Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat der Beklagte zu 1) am 1. Dezember 2004

seine Tätigkeit im Betrieb eingestellt und am 3. Dezember 2004 lediglich noch mit den

Arbeitnehmern des Betriebs das Ende der Insolvenz gefeiert. Ab dem 1. Dezember 2004 ist die

Beklagte zu 2), vertreten durch den Geschäftsführer ihrer Komplementärin K, in eigenem Namen

als Betriebsinhaberin aufgetreten und hat ihn geleitet. Der Geschäftsführer K hat, handelnd für die

Beklagte zu 2), den leitenden Arbeitnehmern des Betriebs D und T sowie dem Projektleiter S

Arbeitsaufträge erteilt und damit über die Verwendung der Betriebsmittel ab dem 1. Dezember

2004 verfügt. Die Arbeitnehmer sind diesen Weisungen auch gefolgt. Dies konnte das

Landesarbeitsgericht aus dem vorliegenden E-Mail-Verkehr zutreffend folgern. Dass der

Geschäftsführer K den Betrieb nicht vor Ort geleitet, sondern sich seinerseits auf eine Asienreise

begeben hat, steht der Annahme des Betriebsübergangs nicht entgegen, wurde doch die

Betriebsführung unter Benutzung moderner Kommunikationsmittel auch von dem auf einer Reise

befindlichen Geschäftsführer K wahrgenommen. Weiter hat die Beklagte zu 2) am und ab dem

1. Dezember 2004 Arbeitsverträge geschlossen, wobei einer dieser Verträge durch den

Geschäftsführer K selbst unterzeichnet wurde. Ebenso ist sie am Markt gegenüber Kunden und

Lieferanten als Betriebsinhaberin aufgetreten und hat für diesen Zweck die Betriebsmittel genutzt.

Im Dezember 2004 hat die Beklagte zu 2) auf ihrem eigenen Geschäftspapier und in eigenem

Namen Angebote unterbreiten und Bestellungen vornehmen lassen. Aus den E-Mails ergibt sich

ferner, dass sie für Kunden Modelle entwickelt und an diese ausgeliefert hat. Der Geschäftsführer

K hat über den Mietkauf einer Maschine und mit einem Kunden über die Konditionen eines

Auftrags verhandelt. Dabei handelte es sich jedenfalls ab dem 1. Dezember 2004 entgegen der

Ansicht der Beklagten zu 2) nicht mehr nur um bloße Vorbereitungshandlungen. Der neue

Mietvertrag mit der Vermieterin der Betriebsstätte wurde vom Geschäftsführer K schon am

29. November 2004 abgeschlossen, am selben Tag wie der Kaufvertrag mit dem Beklagten zu 1).

So wurde bereits vor dem 1. Dezember 2004 festgelegt, dass und zu welchen Konditionen die

Beklagte zu 2) ab dem 1. Dezember 2004 die Betriebsgebäude nutzen durfte. Selbst wenn ein

schriftlicher Mietvertrag erst noch abgeschlossen werden sollte, steht dies der Annahme einer am

29. November 2004 mit der Vermieterin geschlossenen Nutzungsvereinbarung nicht entgegen.

Für einen Wechsel der Betriebsinhaberschaft spricht schließlich, dass die Beklagte zu 2) einzelne

Maschinen veräußert hat. Im Hinblick auf diese Feststellungen hat das Landesarbeitsgericht in

revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Art und Weise festgestellt, dass die Beklagte zu 2) den

Betrieb im Wesentlichen unverändert fortgeführt habe und dieser Annahme weder der Verkauf

einzelner Maschinen noch der Umstand, dass die Beklagte zu 2) nur zwei der drei

Betriebsgebäude genutzt habe, dem entgegenstehe. Die Beklagte zu 2) hat auch ihrerseits keine

erheblichen Änderungen bei der Fortführung des Betriebs vorgetragen (BAG 13. Juni 2006 - 8 AZR

271/05 - Rn. 27, AP BGB § 613a Nr. 305 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 53, zu II 1 b bb (1) der

Gründe) .

32 cc) Dem Betriebsübergang steht nicht entgegen, dass die Beklagte zu 2) nicht Eigentümerin der

Betriebsmittel geworden ist. Einem Betrieb sind sächliche Betriebsmittel auch dann zuzurechnen,

wenn sie auf Grund einer Nutzungsvereinbarung zur Erfüllung der Betriebszwecke eingesetzt

werden können. Die Nutzungsmöglichkeit setzt die vollständige Übertragung des Besitzes voraus

(BAG 15. Dezember 2005 - 8 AZR 202/05 - Rn. 47, 48, AP BGB § 613a Nr. 294 = EzA BGB 2002

§ 613a Nr. 45, zu B I 1 c bb der Gründe) , wobei die Nutzungsvereinbarung als Pacht, Nießbrauch

oder als untypischer Vertrag ausgestaltet sein kann (BAG 6. April 2006 - 8 AZR 222/04 - Rn. 24,

BAGE 117, 349 = AP BGB § 613a Nr. 299 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 49, zu B I 3 b cc der

Gründe; EuGH 20. November 2003 - C-340/01 - [Carlito Abler] Rn. 41, EuGHE I 2003, 14023 = AP

EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 34 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 13) . Daher hat das

Landesarbeitsgericht die Betriebsmittel rechtsfehlerfrei der Beklagten zu 2) in diesem Sinn

zugerechnet. Sie ist deren Besitzerin geworden und hat sie im Einverständnis mit dem Beklagten

zu 1) und der Vermieterin der Betriebsgebäude genutzt. Der technische Leiter D und der

kaufmännische Leiter T haben ab 1. Dezember 2004 die Funktion von Besitzdienern für die

Beklagte zu 2) ausgeübt. Diese Annahme wird durch die tatsächlichen Feststellungen des

Berufungsgerichts gedeckt. Der kaufmännische und der technische Leiter haben den Betrieb vor

Ort geführt und die Betriebsmittel nach den Anweisungen des Geschäftsführers K verwendet. Ob

der Geschäftsführer selbst einen Schlüssel hatte, ist nicht von Bedeutung, da beide Betriebsleiter

Zugang zum Betrieb hatten und der Geschäftsführer auf sie einwirken konnte (BAG 15. Dezember

2005 - 8 AZR 202/05 - aaO) . Dem kann die Beklagte zu 2) nicht mit Erfolg entgegenhalten, der

Besitz sei nicht übertragen worden. Zur Besitzverschaffung ist nicht in jedem Fall eine

Besitzübergabe iSv. § 854 Abs. 1 BGB erforderlich. Es genügt, dass die leitenden Angestellten als

Besitzdiener für die Beklagte zu 2) ab 1. Dezember 2004 weiterhin die tatsächliche Gewalt

ausübten, dies aber gemäß dem neuen Weisungsverhältnis zu der Beklagten zu 2) als

Besitzherrin taten. Damit hat die Beklagte zu 2) Besitz erworben (Staudinger/Bund BGB 2007

§ 855 Rn. 26; MünchKommBGB/Joost 4. Aufl. § 855 Rn. 17) .

33 dd) Auch die weitere Rüge der Beklagten zu 2), bei Auslegung des Kaufvertrags habe das

Landesarbeitsgericht den Umstand unberücksichtigt gelassen, dass der Wirksamkeitsvorbehalt

erst auf Veranlassung des Beklagten zu 1) nachträglich in den Kaufvertrag aufgenommen und der

Widerspruch zum vertraglich geregelten Übergabezeitpunkt im Interesse der Masse in Kauf

genommen worden sei, bleibt ohne Erfolg. Ob und wann ein Betriebsübergang stattgefunden hat,

wird nach tatsächlichen Umständen beurteilt und unterliegt nicht der Disposition des Verkäufers

oder Erwerbers (EuGH 26. Mai 2005 - C-478/03 - Rn. 44, EuGHE I 2005, 4389 = AP Richtlinie

77/187/EWG Nr. 1) . Tatsächliche Umstände können jedoch nicht unter einen

Wirksamkeitsvorbehalt gestellt werden. Weder die Vereinbarung eines Rücktrittsrechts noch die

Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung steht der Annahme eines Betriebsübergangs

entgegen, wenn dieser vollzogen ist. Dieser bleibt nicht in der Schwebe, wenn die tatsächliche

Nutzung vorher erfolgt (BAG 15. Dezember 2005 - 8 AZR 202/05 - Rn. 47, 51, AP BGB § 613a

Nr. 294 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 45, zu B I 1 c bb der Gründe) . Die Frage des

Betriebsübergangs ist allein anhand der tatsächlichen Feststellungen zur Übernahme der

Leitungsmacht zu bestimmen. Ob das zugrunde liegende Rechtsgeschäft bedingt oder mit einem

Rücktrittsrecht versehen ist, stellt dagegen keine entscheidungserhebliche Tatsache dar. Daher

kann sich die Beklagte zu 2) nicht mit Erfolg darauf berufen, wegen des Wirksamkeitsvorbehalts

keine ausreichend gesicherte Besitzposition gehabt zu haben. Es genügt, dass sie die tatsächliche

Leitungsmacht ausgeübt hat. Aus der Entscheidung des Senats vom 27. Oktober 2005 (- 8 AZR

568/04 - Rn. 24, AP BGB § 613a Nr. 292 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 42, zu II 1 c der Gründe)

folgt nichts anderes. Die dortigen Ausführungen, bei Übernahme der Betriebsmittel in mehreren

Schritten sei der Betriebsübergang für den Zeitpunkt anzunehmen, in dem die wesentlichen, zur

Fortführung des Betriebs erforderlichen Betriebsmittel übergegangen sind und die Entscheidung

über den Betriebsübergang nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, bedeuten nicht, dass ein

Betriebsübergang erst dann eintreten kann, wenn alle vertraglich vereinbarten Bedingungen

eingetreten sind und kein Rücktrittsrecht (mehr) besteht. Auch aus der in Bezug genommenen

Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 26. Mai 2005 (- C-478/03 - aaO) ergibt sich,

dass der Betriebsübergang in dem Zeitpunkt vorliegt, in dem die Inhaberschaft und die damit

verbundene Verantwortung für den Betrieb übergeht.

34 Entgegen der Ansicht der Beklagten zu 2) führt dies nicht dazu, dass Arbeitsplätze und Betrieb

auseinanderfallen. Diese Gefahr bestünde vielmehr dann, wenn Veräußerer und/oder Erwerber

über den Zeitpunkt des Betriebsübergangs disponieren könnten. Wird der Betriebsübergang

dagegen allein anhand tatsächlicher Umstände, anhand des Übergangs der zur Fortführung

wesentlichen Betriebsmittel beurteilt, können Betrieb und Arbeitsplätze nicht auseinanderfallen. Es

widerspricht nicht dem Schutzzweck des § 613a BGB, dass in Fällen, in denen der Veräußerer -

etwa nach einem Rücktritt vom Vertrag - die Betriebsmittel wieder in Besitz nimmt, ohne den

Betrieb fortzuführen, sich das betriebliche Vermögen bei ihm befindet, die Arbeitsverträge jedoch

zum Erwerber weiter bestehen. § 613a BGB soll der Erhaltung der Arbeitsverhältnisse bei

Fortbestand der betrieblichen Einheit dienen, nicht der Erhaltung einer Haftungsmasse.

35 ee) Bei der Annahme des Betriebsinhaberwechsels hat das Landesarbeitsgericht entgegen der

Auffassung der Beklagten zu 2) keine entscheidungserheblichen Tatsachen unberücksichtigt

gelassen. Zutreffend hat es in diesem Zusammenhang nicht auf die E-Mail des Beklagten zu 1)

vom 17. Dezember 2004 mit der Ankündigung der Betriebsstilllegung oder auf den Umstand

abgestellt, dass der Beklagte zu 1) den Betrieb am 20./21. Dezember 2004 tatsächlich stillgelegt

hat, ohne dass es zuvor einer Herausgabe der Betriebsmittel bedurft hätte. Mit E-Mail vom

17. Dezember 2004 hat der Beklagte zu 1) konkludent das Ende der Nutzungsvereinbarung

erklärt, wenn der Kaufpreis nicht bis zum 20. Dezember 2004 entrichtet wird. Damit endete das

Besitzrecht der Beklagten zu 2), nachdem sie mit Fristablauf vom 20. Dezember 2004 den

Kaufpreis nicht gezahlt hatte. Der Beklagte zu 1) hat sodann die Betriebsmittel wieder in Besitz

genommen. Für den Besitzübergang bedurfte es keiner tatsächlichen Übergabe nach § 854 Abs. 1

BGB, ebenso wenig, wie es zuvor beim Betriebsübergang einer solchen bedurft hätte. Mit der

Freistellung der Arbeitnehmer, insbesondere der leitenden Angestellten, haben diese den

Gewahrsam an den Betriebsmitteln und damit die Beklagte zu 2) ihren über diese Besitzdiener

vermittelten Besitz verloren (§ 856 Abs. 1 BGB; MünchKommBGB/Joost § 855 Rn. 18) . Der

Beklagte zu 1) nahm die Betriebsmittel wieder in Besitz und drückte dies durch die nachfolgende

sofortige Betriebsstilllegung aus, wogegen der Geschäftsführer K für die Beklagte zu 2) ebenso

wenig Einwände erhob wie gegen die zuvor mit E-Mail vom 17. Dezember 2004 angekündigte

Betriebsstilllegung. Dies stellt keinen weiteren Betriebsübergang zurück auf den

Insolvenzverwalter dar. Ein solcher setzte voraus, dass der Erwerber den Betrieb tatsächlich in

eigenem Namen weiterführt, die bloße Möglichkeit zur Weiterführung genügt nicht. Nach den von

der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat der Beklagte zu 1)

als Insolvenzverwalter den Betrieb nach dem 20. Dezember 2004 nicht weitergeführt.

36 ff) Der Betriebsübergang erfolgte durch Rechtsgeschäft. Dabei ist es ausreichend, wenn der

Übergang von dem alten auf den neuen Inhaber rechtsgeschäftlich, wie hier durch die eine

Nutzungsvereinbarung enthaltenden Regelungen des Kaufvertrags, veranlasst ist. Diese war

darauf gerichtet, eine funktionsfähige betriebliche Einheit zu übernehmen (BAG 15. Februar 2007 -

8 AZR 431/06 - Rn. 30, AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64, zu II 2 e der

Gründe mwN) . Die Betriebsübernahme durch die Beklagte zu 2) erfolgte auf Grund der

Vereinbarung mit dem Beklagten zu 1), die Nutzung der Betriebsstätte hatte sie zuvor mit der

Vermieterin vereinbart.

37 b) Die Verfahrensrüge der Beklagten zu 2), bei der Feststellung eines Betriebsübergangs habe das

Landesarbeitsgericht Beweisantritte übergangen, ist unzulässig. Bei einer auf § 286 ZPO

gestützten Rüge wegen übergangenen Beweisantritts muss das Beweisthema und das

Beweismittel angegeben werden. Es muss ausgeführt werden, zu welchem Punkt das

Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft eine an sich gebotene Beweisaufnahme unterlassen haben

soll und welches Ergebnis die Beweisaufnahme hätte zeitigen können. Erforderlich ist weiter die

Angabe der Fundstelle des übergangenen Beweisantrags nach Schriftsatz und - jedenfalls bei

umfangreichen Schriftsätzen - nach Seitenzahl. Schließlich muss dargelegt werden, dass die

Unterlassung der Beweisaufnahme für die Entscheidung kausal war (BAG 6. Januar 2004 - 9 AZR

680/02 - BAGE 109, 145 = AP ArbGG 1979 § 74 Nr. 11 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 1, zu II 3 d aa

der Gründe) . Hier fehlt es schon an der Angabe des Beweisthemas und des Beweismittels. Die

Beklagte zu 2) hat ihre eingangs der Revisionsbegründung pauschal erhobene Verfahrensrüge in

der weiteren Begründung nicht näher ausgeführt.

38 3. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht festgestellt, dass die außerordentliche Kündigung vom

26. Januar 2005 das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst hat, weil sie nicht von einem wichtigen

Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB getragen war.

39 a) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung der

Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden

unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider

Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht

zugemutet werden kann. Da der in § 626 Abs. 1 BGB verwendete Begriff des wichtigen Grundes

ein unbestimmter Rechtsbegriff ist, kann seine Anwendung durch die Tatsachengerichte im

Revisionsverfahren nur darauf überprüft werden, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff selbst

verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm Denkgesetze

oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt und ob es alle vernünftigerweise in Betracht kommende

Umstände, die für oder gegen die außerordentliche Kündigung sprechen, widerspruchsfrei

beachtet hat (st. Rspr., vgl. BAG 15. Februar 2007 - 8 AZR 310/06 - Rn. 24, 25, AP BGB § 613a

Widerspruch Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 66, zu B II 2 der Gründe; 27. April 2006 - 2 AZR

386/05 - Rn. 17, BAGE 118, 104 = AP BGB § 626 Nr. 202 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit

Nr. 11, zu B I der Gründe) .

40 b) Diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält das Berufungsurteil Stand. Die Beklagte zu 2)

hat keine Gründe zur Rechtfertigung der außerordentlichen Kündigung dargelegt. Es bestehen

auch keine Anhaltspunkte für das Bestehen eines wichtigen Grundes iSv. § 626 BGB. Der mit

dem Verlust des Besitzes verbundene Wegfall der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit durch die

Beklagte zu 2) stellt in der Regel keinen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung dar.

Dringende betriebliche Erfordernisse rechtfertigen regelmäßig nur eine ordentliche Kündigung, da

bei solchen Gründen dem Arbeitgeber die Einhaltung der Kündigungsfrist zumutbar ist (BAG

29. März 2007 - 8 AZR 538/06 - Rn. 33, AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 4 = EzA BGB 2002

§ 626 Unkündbarkeit Nr. 14, zu II 2 c der Gründe; 7. März 2002 - 2 AZR 173/01 - AP BGB § 620

Schuldrechtliche Kündigungsbeschränkung Nr. 6 = EzA BGB § 626 nF Nr. 196, zu II 2 c der

Gründe) . Für die Ausnahme des Ausschlusses oder der erheblichen Beschränkung der

Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung hat die Beklagte zu 2) weder vorgetragen noch ist dies aus

sonstigen Umständen ersichtlich.

41 4. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts kann auf der Grundlage der von ihm

getroffenen Feststellungen jedoch nicht abschließend beurteilt werden, ob der Klageantrag zu 2.

auch hinsichtlich der ordentlichen Kündigung begründet ist. Insoweit führt die Revision der

Beklagten zu 2) zur Aufhebung und Zurückverweisung.

42 a) Das Landesarbeitsgericht hat die ordentliche Kündigung für unwirksam befunden, weil die

Beklagte zu 2) die Anzeigepflicht nach § 17 Abs. 1 KSchG verletzt habe. Dem hält die Revision zu

Recht entgegen, dass das Landesarbeitsgericht die Voraussetzungen für das Bestehen einer

Massenentlassungsanzeigepflicht nach § 17 Abs. 1 KSchG nicht festgestellt habe.

43 b) Dementsprechend wird das Landesarbeitsgericht die Zahl der Arbeitnehmer des Betriebs

festzustellen haben sowie die Zahl der Entlassungen, die vom 26. Januar 2005 ab gerechnet

innerhalb von 30 Kalendertagen erfolgt sind. Dabei ist zunächst unter Entlassung iSv. § 17 Abs. 1

KSchG der Ausspruch der Kündigung zu verstehen (EuGH 27. Januar 2005 - C-188/03 - [Junk]

Rn. 39, EuGHE I 2005, 885, 903 = AP KSchG 1969 § 17 Nr. 18 = EzA KSchG § 17 Nr. 13; BAG

23. März 2006 - 2 AZR 343/05 - Rn. 18, BAGE 117, 281 = AP KSchG 1969 § 17 Nr. 21 = EzA

KSchG § 17 Nr. 16, zu B II 2 a der Gründe; 13. Juli 2006 - 6 AZR 198/06 - Rn. 15, AP KSchG

1969 § 17 Nr. 22 = EzA KSchG § 17 Nr. 17, zu II 1 d der Gründe; 26. April 2007 - 8 AZR 695/05 -

Rn. 71, AP InsO § 125 Nr. 4, zu B V 1 der Gründe) . Sollten danach die Schwellenwerte des § 17

Abs. 1 KSchG überschritten sein, wird das Landesarbeitsgericht weiter festzustellen haben, ob

dies auch unter Beachtung der früheren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts der Fall ist,

nach der unter Entlassung die tatsächliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu verstehen

war. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes verbietet es, für eine am 26. Januar 2005 erklärte

Kündigung den erst am 27. Januar 2005 vom Europäischen Gerichtshof neu definierten Begriff der

Entlassung zugrunde zu legen. Insofern durfte die Beklagte zu 2) bei dem Ausspruch der

ordentlichen Kündigung darauf vertrauen, dass “Entlassung” im Sinne der bisherigen

Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu verstehen ist (BAG 23. März 2006 - 2 AZR

343/05 - Rn. 32, 37, aaO, zu B II 3, 3 b aa der Gründe; 13. Juli 2006 - 6 AZR 198/06 - Rn. 33 ff.,

aaO, zu II 2 c der Gründe; 26. April 2007 - 8 AZR 695/05 - Rn. 72, aaO, zu B V 2 der Gründe) .

Hauck

Böck

Breinlinger

Morsch

Schuckmann