Urteil des BAG, Az. 2 AZR 400/08

BAG: Betriebliches Eingliederungsmanagement, kündigung, medizinische rehabilitation, krankheit, arbeitsbedingungen, gespräch, betriebsrat, anpassung, arbeitsunfähigkeit, beweislast
BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 10.12.2009, 2 AZR 400/08
Betriebliches Eingliederungsmanagement
Tenor
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Hessischen
Landesarbeitsgerichts vom 13. Juli 2007 - 10 Sa 140/07 - aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die
Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Tatbestand
1 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen, krankheitsbedingten Kündigung.
2 Die Beklagte betreibt ein Krankenhaus. Die im Jahr 1970 geborene Klägerin ist seit dem 13. Mai
1991 als Arbeiterin im „Zentralen Hausdienst“ beschäftigt. Die Beklagte übertrug diesen Bereich
vor Jahren auf ein anderes Unternehmen. Aufgrund einer Vereinbarung mit der Klägerin vom
30. September/18. Oktober 1999 blieb das Arbeitsverhältnis der Parteien bestehen. Bei der
Beklagten besteht ein Personalrat, im Erwerberunternehmen ein Betriebsrat.
3 Die Klägerin wies seit 2003 erhebliche Arbeitsunfähigkeitszeiten auf; Ursache waren vor allem ein
Schulter-Arm-Syndrom und ein physisches Erschöpfungssyndrom. Sie fehlte im Jahr 2003 in fünf
Intervallen an 37 Arbeitstagen, im Jahr 2004 in sieben Intervallen an 53 Arbeitstagen, im Jahr 2005
in 17 Intervallen an 96 Arbeitstagen und bis zum 26. Mai 2006 in fünf Intervallen an
33 Arbeitstagen. Die Beklagte wandte in diesem Zeitraum insgesamt rund 21.400,00 Euro an
Entgeltfortzahlungskosten auf.
4 In den Jahren 2004 und 2005 führte die Beklagte mit der Klägerin mehrere „Fehlzeitengespräche“.
In einem ersten „Rückkehrergespräch“ am 27. Februar 2004 empfahl die Betriebsärztin eine
Reduzierung der Arbeitszeit oder eine Versetzung der Klägerin in die Bettenzentrale. Beide
Alternativen lehnte die Klägerin seinerzeit ab. Im November 2004 wurde sie in die Bettenzentrale
versetzt. Am 8. Februar 2005 schlug der die Klägerin behandelnde Facharzt für Orthopädie eine
stufenweise Wiedereingliederung in der Zeit vom 14. bis zum 20. Februar 2005 bei einer täglichen
Beschäftigung von vier Stunden und anschließend eine Vollzeittätigkeit vor. Die Beklagte hielt
diese Wiedereingliederungsmaßnahme für ungeeignet und führte sie nicht durch. Über ein
Gespräch vom 17. Juni 2005 vermerkte die Beklagte, die Klägerin sei „körperlich den
Anforderungen (der Arbeit) nicht gewachsen“. Der im Januar 2006 eingeschaltete betriebsärztliche
Dienst teilte der Beklagten mit Schreiben vom 5. April 2006 ua. mit:
„zu
Frage
1:
Die Ursache der Fehlzeiten liegt nicht in erster Linie an der Beschaffenheit des
Arbeitsplatzes.
zu
Frage
2:
Meines Erachtens ist die Prognose auch bei Wechsel des Arbeitsplatzes
unverändert. Maßnahmen zur Besserung des Krankheitsbildes wurden mit Frau B.
mehrfach und umfangreich erörtert. Falls keine sorgfältige ärztliche Betreuung und
eine disziplinierte Gesundheitsförderung zu erreichen ist, muss weiterhin mit
Fehlzeiten gerechnet werden. Als weiteres Mittel zur Reduzierung der Fehlzeiten
sollte eine stationäre Rehamaßnahme angestrebt werden.
zu
Frage
3:
Eine Teilzeittätigkeit kann die Beanspruchung von Frau B. zwar vermindern, ist
aber nicht als einzige Lösung zu empfehlen.“
5 Die Klägerin lehnte gegenüber der Betriebsärztin eine stationäre Rehabilitation wegen der
Betreuung ihrer Kinder ab.
6 Am 30. Mai 2006 fand ein Gespräch mit der Klägerin statt, an dem ein Betriebsratsmitglied des
Erwerberunternehmens teilnahm.
7 Nach Beteiligung sowohl des Personalrats der Beklagten als auch des Betriebsrats des
Erwerberunternehmens kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit Schreiben
vom 1. Juni 2006 zum 31. Dezember 2006 wegen erheblicher Fehlzeiten.
8 Dagegen hat die Klägerin die vorliegende Kündigungsschutzklage erhoben. Danach beantragte sie
eine stationäre medizinische Rehabilitation, die ihr mit Bescheid vom 24. August 2006 bewilligt
wurde.
9 Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Ursächlich für
ihre Erkrankungen sei ihre Tätigkeit bei der Beklagten. Diese habe ihr einen leidensgerechten
Arbeitsplatz anbieten müssen. Es habe einen Schonarbeitsplatz in der Schwesternschule
gegeben. Ein ordnungsgemäßes betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) sei nicht
durchgeführt worden. Die Beklagte habe weder von sich aus eine stationäre Reha-Maßnahme
eingeleitet noch abgewartet, bis sie - die Klägerin - diese selbst organisiert und mit Erfolg
durchgeführt haben würde. An den „Fehlzeitengesprächen“ seien weder die
Mitarbeitervertretungen noch die Servicestellen der Sozialversicherungsträger ausreichend
beteiligt worden. Ebenso wenig seien eine Veränderung ihres Arbeitsplatzes oder eine Versetzung
in eine andere Abteilung oder die im Februar 2005 vorgeschlagene
Wiedereingliederungsmaßnahme in Erwägung gezogen worden.
10 Die Klägerin hat beantragt
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom
1. Juni 2006 nicht aufgelöst worden ist.
11 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Kündigung sei aufgrund der umfangreichen
Fehlzeiten der Klägerin und der durch sie verursachten erheblichen betrieblichen Störungen sozial
gerechtfertigt. Die Gespräche mit der Klägerin genügten den Anforderungen an ein
ordnungsgemäßes BEM. Das Gesetz stelle an ein BEM keine besonderen inhaltlichen
Anforderungen. Es sei Sache der Klägerin gewesen, die vom betriebsärztlichen Dienst
empfohlene stationäre Reha-Maßnahme rechtzeitig einzuleiten. Die ärztlich vorgeschlagene
Wiedereingliederungsmaßnahme sei nicht geeignet gewesen, die Arbeitsfähigkeit der Klägerin auf
Dauer wiederherzustellen. Personal- und Betriebsrat seien hinreichend beteiligt worden.
12 Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der
Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Bundesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt diese
ihr Begehren weiter.
Entscheidungsgründe
13 Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Berufungsentscheidung und zur
Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Ob die Kündigung vom 1. Juni 2006
aus personenbedingten Gründen iSv. § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt ist, kann aufgrund der
bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts noch nicht abschließend beurteilt werden.
14 I. Das Landesarbeitsgericht hat zwar zutreffend die Grundsätze angewandt, die das
Bundesarbeitsgericht zur Kündigung wegen häufiger Erkrankungen entwickelt hat. Aufgrund der
bisherigen Feststellungen lässt sich jedoch nicht feststellen, ob die Kündigung unter
Berücksichtigung des notwendig durchzuführenden BEM verhältnismäßig ist.
15 1. Für die soziale Rechtfertigung einer auf Krankheit gestützten Kündigung ist zunächst eine
negative Gesundheitsprognose erforderlich (1. Stufe). Die prognostizierten, erheblichen Fehlzeiten
müssen zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen (2. Stufe). Dabei
können neben Betriebsablaufstörungen auch wirtschaftliche Belastungen, etwa für
Entgeltfortzahlungskosten für einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen pro Jahr, zu einer
derartigen Beeinträchtigung führen.
16 2. Nach dem das ganze Kündigungsrecht beherrschenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist eine
krankheitsbedingte Kündigung auch dann ungerechtfertigt, wenn sie zur Beseitigung der
betrieblichen Beeinträchtigungen und der eingetretenen Vertragsstörung nicht erforderlich ist. Sie
ist nicht erforderlich, solange der Arbeitgeber nicht alle anderen geeigneten milderen Mittel zur
Vermeidung künftiger Störungen ausgeschöpft hat. Zu den die Kündigung bedingenden Tatsachen
gehört deshalb auch das Fehlen alternativer Beschäftigungsmöglichkeiten, die einen zukünftigen
störungsfreien Verlauf des Arbeitsverhältnisses möglich erscheinen lassen. Dafür trägt der
Arbeitgeber nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG die Darlegungs- und Beweislast. Er kann zunächst
pauschal behaupten, es bestünden keine anderen Beschäftigungsmöglichkeiten für den
erkrankten Arbeitnehmer. Darin liegt regelmäßig zugleich die Behauptung, es bestehe keine
Möglichkeit einer leidensgerechten Ausgestaltung des Arbeitsplatzes und der Arbeitsbedingungen.
Daraufhin hat der Arbeitnehmer konkret darzulegen, wie er sich eine Änderung des bisherigen
Arbeitsplatzes oder seine weitere Beschäftigung - ggf. zu geänderten Arbeitsbedingungen - unter
Berücksichtigung seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen vorstellt.
17 3. In diesem Rahmen gewinnt die Erforderlichkeit eines BEM nach § 84 Abs. 2 SGB IX Bedeutung
für die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast.
18 a) Die Durchführung des BEM ist nach der Rechtsprechung des Senats keine formelle
Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Kündigung. § 84 Abs. 2 SGB IX ist aber auch kein bloßer
Programmsatz. Die Norm konkretisiert vielmehr den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Das BEM ist
nicht selbst ein milderes Mittel. Mit seiner Hilfe können aber mildere Mittel als die Kündigung, zB
eine Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder eine Weiterbeschäftigung auf einem anderen - ggf.
durch Umsetzungen freizumachenden - Arbeitsplatz, erkannt und entwickelt werden. Dabei wird
das Verhältnismäßigkeitsprinzip nicht allein dadurch verletzt, dass kein BEM durchgeführt wurde.
Es muss hinzukommen, dass überhaupt Möglichkeiten einer alternativen (Weiter-)Beschäftigung
bestanden haben, die eine Kündigung vermieden hätten (Senat 23. April 2008 - 2 AZR 1012/06 -
Rn. 27, EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 55; 12. Juli 2007 - 2 AZR 716/06 - Rn. 41 f., BAGE 123,
234).
19 b) Hat der Arbeitgeber entgegen seiner gesetzlichen Pflicht überhaupt kein BEM durchgeführt, darf
er sich dadurch keine darlegungs- und beweisrechtlichen Vorteile verschaffen können (Senat
23. April 2008 - 2 AZR 1012/06 - Rn. 26, EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 55; 12. Juli 2007 - 2 AZR
716/06 - Rn. 44, BAGE 123, 234). In diesem Fall kann sich der Arbeitgeber nicht darauf
beschränken vorzutragen, er kenne keine alternativen Einsatzmöglichkeiten für den erkrankten
Arbeitnehmer und es gebe keine leidensgerechten Arbeitsplätze, die der Arbeitnehmer trotz seiner
Erkrankung noch einnehmen könne. Er hat vielmehr von sich aus denkbare oder vom
Arbeitnehmer (außergerichtlich) bereits genannte Alternativen zu würdigen und im Einzelnen
darzulegen, aus welchen Gründen sowohl eine Anpassung des bisherigen Arbeitsplatzes an dem
Arbeitnehmer zuträgliche Arbeitsbedingungen als auch die Beschäftigung auf einem anderen -
leidensgerechten - Arbeitsplatz ausscheiden. Erst dann ist es Sache des Arbeitnehmers, sich
hierauf substantiiert einzulassen und darzulegen, wie er sich selbst eine leidensgerechte
Beschäftigung vorstellt.
20 c) Das Gleiche gilt, wenn der Arbeitgeber zur Erfüllung seiner Verpflichtung aus § 84 Abs. 2
SGB IX ein Verfahren durchgeführt hat, das nicht den gesetzlichen Mindestanforderungen an ein
BEM genügt. Zwar enthält § 84 Abs. 2 SGB IX keine nähere gesetzliche Ausgestaltung des BEM
(vgl. dazu Düwell in LPK-SGB IX § 84 Rn. 5; Joussen DB 2009, 286, 287). Dieses ist ein rechtlich
regulierter „Suchprozess“, der individuell angepasste Lösungen zur Vermeidung zukünftiger
Arbeitsunfähigkeit ermitteln soll (Kohte DB 2008, 582, 583). Gleichwohl lassen sich aus dem
Gesetz gewisse Mindeststandards ableiten. Zu diesen gehört es, die gesetzlich dafür
vorgesehenen Stellen, Ämter und Personen zu beteiligen und zusammen mit ihnen eine an den
gesetzlichen Zielen des BEM orientierte Klärung ernsthaft zu versuchen. Ziel des BEM ist es
festzustellen, aufgrund welcher gesundheitlichen Einschränkungen es zu den bisherigen
Ausfallzeiten gekommen ist und ob Möglichkeiten bestehen, sie durch bestimmte Veränderungen
künftig zu verringern, um so eine Kündigung zu vermeiden.
21 Danach entspricht jedes Verfahren den gesetzlichen Anforderungen, das die zu beteiligenden
Stellen, Ämter und Personen einbezieht, das keine vernünftigerweise in Betracht zu ziehende
Anpassungs- und Änderungsmöglichkeit ausschließt und in dem die von den Teilnehmern
eingebrachten Vorschläge sachlich erörtert werden.
22 Wird das durchgeführte Verfahren nicht einmal diesen Mindestanforderungen gerecht, kann das
zur Unbeachtlichkeit des Verfahrens insgesamt führen.
23 d) Ist ein BEM ordnungsgemäß durchgeführt worden, ist der Arbeitgeber seiner Verpflichtung aus
§ 84 Abs. 2 SGB IX nachgekommen. Das BEM hat seinen Zweck erfüllt und sein Ende gefunden.
Dieser Umstand hat - je nach dem Ergebnis des BEM - weitere Folgen für die Darlegungslast.
24 aa) Hat das BEM zu einem negativen Ergebnis, also zur Erkenntnis geführt, es gebe keine
Möglichkeiten, die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers zu überwinden oder künftig zu
vermeiden, genügt der Arbeitgeber seiner Darlegungslast nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG, wenn er
auf diesen Umstand hinweist und behauptet, es bestünden keine anderen
Beschäftigungsmöglichkeiten. Der nunmehr darlegungspflichtige Arbeitnehmer genügt seiner
Darlegungslast grundsätzlich nicht dadurch, dass er auf alternative Beschäftigungsmöglichkeiten
verweist, die während des BEM behandelt und verworfen worden sind. Auch der Verweis auf nicht
behandelte Alternativen wird grundsätzlich ausgeschlossen sein. Der Arbeitnehmer muss diese
bereits in das BEM einbringen. Er kann allenfalls auf Möglichkeiten verweisen, die sich erst nach
Abschluss des BEM bis zum Zeitpunkt der Kündigung ergeben haben.
25 bb) Hat das BEM zu einem positiven Ergebnis geführt, ist der Arbeitgeber grundsätzlich
verpflichtet, die empfohlene Maßnahme - soweit dies in seiner alleinigen Macht steht - vor
Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung als milderes Mittel umzusetzen (vgl. JbArbR
Bd. 43 S. 91, 104; Joussen DB 2009, 286, 290). Kündigt er, ohne sie umgesetzt zu haben, muss
er im Einzelnen und konkret darlegen, warum die Maßnahme entweder trotz Empfehlung
undurchführbar war oder selbst bei einer Umsetzung diese keinesfalls zu einer Vermeidung oder
Reduzierung von Arbeitsunfähigkeitszeiten geführt hätte. Dem wird der Arbeitnehmer regelmäßig
mit einem einfachen Bestreiten entgegentreten können.
26 4. Liegt eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen vor, so ist in einem letzten
Schritt im Rahmen der nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG gebotenen Interessenabwägung zu prüfen,
ob diese Beeinträchtigungen vom Arbeitgeber billigerweise nicht mehr hingenommen werden
müssen (vgl. zum Ganzen: Senat 23. April 2008 - 2 AZR 1012/06 - Rn. 18, EzA KSchG § 1
Krankheit Nr. 55; 8. November 2007 - 2 AZR 292/06 - Rn. 16, AP KSchG 1969 § 1
Personenbedingte Kündigung Nr. 29 = EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 54).
27 5. Unter Berücksichtigung dieses Rahmens ist die vom Landesarbeitsgericht übernommene
Würdigung des Arbeitsgerichts, die Gesundheitsprognose der Klägerin sei bei einem
unveränderten Einsatz als Arbeiterin in der Bettenzentrale oder im Bereich des „Zentralen
Hausdienstes“ negativ, nicht zu beanstanden. Gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, die
weiterhin zu erwartenden Erkrankungen führten zu erheblichen wirtschaftlichen Belastungen der
Beklagten, hat die Klägerin Verfahrensrügen nicht erhoben.
28 6. Gleichwohl war das Berufungsurteil aufzuheben. Das Landesarbeitsgericht durfte nicht ohne
weiteres davon ausgehen, dass die Kündigung auch verhältnismäßig ist.
29 a) Die Beklagte hat die in den Gesprächen mit der Klägerin entwickelte und von der Betriebsärztin
vorgeschlagene Maßnahme, eine Reha-Maßnahme durchzuführen, weder umgesetzt noch hat sie
versucht, sie umzusetzen.Darin kann ein Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz
liegen. Zwar muss ein Arbeitnehmer zu einer stationären Reha-Maßnahme seine Bereitschaft
erklären und signalisieren, sie in Angriff nehmen zu wollen, was die Klägerin zunächst nicht getan
hat. Der Arbeitgeber hat aber vor Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung eine (durch ein
BEM) empfohlene Rehabilitationsmaßnahme - wie ausgeführt - schon von sich aus in Erwägung
zu ziehen und ihre Durchführung in die Wege zu leiten. Bedarf es dazu der Einwilligung oder der
Initiative des Arbeitnehmers, muss der Arbeitgeber um diese nachsuchen oder den Arbeitnehmer
hierzu auffordern. Dazu kann er dem Arbeitnehmer eine Frist setzen. Der Arbeitgeber muss den
Arbeitnehmer dabei deutlich darauf hinweisen, dass er im Weigerungsfall mit einer Kündigung
rechnen müsse. Lehnt der Arbeitnehmer die Maßnahme dennoch ab oder bleibt er trotz
Aufforderung untätig, braucht der Arbeitgeber die Maßnahme vor Ausspruch der Kündigung nicht
mehr als milderes Mittel berücksichtigen.
30 b) Ob solche Aufforderungen und Hinweise durch die Beklagte im Gespräch vom 30. Mai 2006
erfolgt sind, hat das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt. Die spontane Ablehnung der Klägerin
gegenüber der Betriebsärztin mit dem Hinweis, sie müsse ihre Kinder betreuen, reicht hierzu nicht
aus. Ihr ging kein Hinweis auf die für diesen Fall drohende Kündigung voraus.
31 c) Darauf käme es allerdings nicht an, wenn feststünde, dass auch nach Durchführung der
vorgeschlagenen Reha-Maßnahme keine Besserung der zugrunde liegenden Leiden eintreten und
es weiterhin zu erheblichen Fehlzeiten kommen würde (vgl. JbArbR Bd. 43 S. 91, 103 f.; Joussen
DB 2009, 286, 290). Dazu hat die Beklagte bisher nicht vorgetragen.
32 II. Das Landesarbeitsgericht wird deshalb zunächst aufklären müssen, ob die Klägerin trotz
Hinweisen auf eine andernfalls beabsichtigte Kündigung eine stationäre Reha-Maßnahme
gegenüber der Beklagten definitiv abgelehnt hat. Es wird sodann der Beklagten - ggf. - Gelegenheit
geben müssen, dazu vorzutragen, ob auch bei Durchführung der vorgeschlagenen Reha-
Maßnahme mit weiteren erheblichen Fehlzeiten zu rechnen war.
33 Sollte die Beklagte meinen, die vorgeschlagene Reha-Maßnahme sei nicht erfolgversprechend
gewesen, hat sie näher darzulegen, warum auch eine leidensgerechte Anpassung des bisherigen
Arbeitsplatzes und eine Weiterbeschäftigung auf einem anderen leidensgerechten Arbeitsplatz,
etwa in der Schwesternschule, nicht in Betracht gekommen sind oder ebenso wenig einen Erfolg
versprachen.
Kreft
Schmitz-Scholemann
Eylert
Bartel
Torsten Falke