Urteil des BAG, Az. 1 ABR 93/07

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BAG (einstellung, betriebsrat, zustimmung, bag, ausschreibung, rechtsgeschäftsähnliche handlung, vorläufige einstellung, agent, form und inhalt, antrag)

BUNDESARBEITSGERICHT Beschluß vom 10.3.2009, 1 ABR 93/07

Zustimmungsverweigerung per E-Mail - Unterbleiben einer Ausschreibung iSv. § 99 Abs 2 Nr 5 BetrVG -

Angabe einer objektiv unzutreffenden Vergütungsgruppe in Stellenausschreibung -

Anschlussbeschwerde

Leitsätze

1. Für die Erfüllung des Schriftlichkeitsgebots des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG genügt eine Mitteilung per

E-Mail, wenn diese den Erfordernissen der Textform nach § 126b BGB entspricht.

2. Unrichtige, aber nicht offensichtlich falsche Angaben über die tarifliche Vergütung in einer betrieblichen

Stellenausschreibung berechtigen den Betriebsrat nicht, die Zustimmung zur Einstellung eines

Bewerbers nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG zu verweigern.

Tenor

I. Auf die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des

Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 18. September 2007 - 4 TaBV 83/07 -

aufgehoben.

II. Auf die Beschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des Arbeitsgerichts

Frankfurt am Main vom 8. März 2007 - 19 BV 725/06 - abgeändert:

1. Der Hauptantrag der Arbeitgeberin wird abgewiesen.

2. Die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung des Herrn M E als

„Operations Agent“ in die Abteilung GTS F wird ersetzt.

III. Hinsichtlich des weiteren Hilfsantrags der Arbeitgeberin und der

Wideranträge des Betriebsrats wird das Verfahren eingestellt.

Gründe

1 A. Die Beteiligten streiten über die Einstellung eines Arbeitnehmers.

2 Die Arbeitgeberin ist die deutsche Niederlassung der F Europe Inc. In ihrem Betrieb K mit einer

Betriebsstätte auf dem F Flughafen beschäftigt sie etwa 780 Arbeitnehmer. Der beteiligte

Betriebsrat ist die für den Betrieb gewählte Arbeitnehmervertretung.

3 Die Arbeitgeberin hat mit der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft am 26. Juli 2006 einen

Vergütungstarifvertrag (VTV) geschlossen. Er sieht in § 3 dreizehn Vergütungsgruppen vor, in

welche die Arbeitnehmer nach Maßgabe der ihnen übertragenen und von ihnen

überwiegend ausgeübten Arbeiten eingruppiert sind. § 3 VTV lautet auszugsweise:

„Es werden folgende Vergütungsgruppen gebildet.

…

Tarifgruppe 2:

Einfache Tätigkeiten, die mit aufgabenbezogenen Fachkenntnissen nach kurzer Anlern-

und Einarbeitungszeit ausgeführt werden können.

Tarifgruppe 3:

Tätigkeiten, für deren Ausübung grundlegende Fachkenntnisse benötigt werden, welche die

sachgemäße Erledigung von Routineabläufen gewährleisten. In der Regel sind

grundlegende Sprachkenntnisse in Englisch und gute Deutsch-Kenntnisse in Wort und

Schrift erforderlich.

…

Folgende Tätigkeiten werden in diese Vergütungsgruppen eingruppiert.

Vergütungsgruppe

Stellenbezeichnung

…

Hub Handler - Advanced

Hub Operations Agent

…

Hub Operations Agent - Adv.“

4 Am 14. September 2006 schrieb die Arbeitgeberin die Stelle eines „Operations Agent“ in der

Zollabteilung innerbetrieblich aus. In der Ausschreibung hieß es:

„Eingruppierung: TG 2

Wochenarbeitszeit: 39,5 Std.

…

Hauptaufgaben/Verantwortlichkeiten:

Überwachung der Auslagerung von Zoll- und Freigutsendungen sowie

Terminkontrolle;

Kontrolle des Hub Hold-Ablaufes u. Überwachung der Zollguteinlagerung;

…

Voraussetzungen:

Haupt- oder Realschulabschluss;

Deutsch- und Englischkenntnisse;

…“

5 Auf die innerbetriebliche Stellenausschreibung bewarben sich zwei Mitarbeiter und extern Herr M

E. Nach Auswahlgesprächen entschied sich die Arbeitgeberin für diesen, insbesondere wegen

seiner Sprachkenntnisse. Mit Schreiben vom 10. Oktober 2006 teilte sie dem Betriebsrat mit, sie

beabsichtige, Herrn E zum 15. Oktober 2006 als „OPS Agent“ einzustellen und in die Tarifgruppe 2

einzugruppieren. Sie bat um Zustimmung „zur Einstellung“. Das Schreiben ging dem Betriebsrat

am 12. Oktober 2006 zu.

6 Am 16. Oktober 2006 sandte der Betriebsrat an die Personalabteilung eine E-Mail mit folgendem

Wortlaut:

„

Von

…

der Einstellung von M E wurde widersprochen.

Begründung:

Die ordnungsgemäße Ausschreibung ist unterblieben. Der Betriebsrat sieht Diskrepanzen

zwischen Eingruppierung auf der Ausschreibung und dem Tarifvertrag (z.B. Kenntnisse in

Englisch und Deutsch).

Viele Gruesse

N K

für den Betriebsrat.

7 Frau K war Mitglied des Betriebsrats und laut Geschäftsordnung an erster Stelle zu dessen

Vertretung berechtigt, falls Vorsitzender und Stellvertreter verhindert wären. Dies war am 16.

Oktober 2006 der Fall.

8 Mit Schreiben vom 31. Oktober 2006 teilte die Arbeitgeberin dem Betriebsrat mit, dass sie Herr E

zum 6. November 2006 „aus dringenden sachlichen Gründen“ vorläufig einstellen werde. Der

Betriebsrat widersprach auch dem. Davon erhielt die Arbeitgeberin am 6. November 2006

Kenntnis. Mit einem am 9. November 2006 beim Arbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz hat sie

das vorliegende Verfahren eingeleitet.

9 Die Arbeitgeberin hat die Auffassung vertreten, die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung

gelte gem. § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt. Die E-Mail vom 16. Oktober 2006 genüge nicht

den gesetzlichen Formerfordernissen. Zumindest sei die Zustimmung des Betriebsrats zu

ersetzen. Verweigerungsgründe iSv. § 99 Abs. 2 BetrVG lägen nicht vor. Die

Stellenausschreibung sei ordnungsgemäß erfolgt. Eine „Diskrepanz“ zum VTV bestehe nicht. Die

für Herrn E vorgesehene Eingruppierung sei korrekt. Das folge schon aus der Zuordnung seiner

Stelle zur Tarifgruppe 2 in § 3 VTV. Die Einstellung sei aus sachlichen Gründen dringend

erforderlich gewesen und habe deshalb vorläufig erfolgen dürfen.

10 Die Arbeitgeberin hat zweitinstanzlich zuletzt beantragt,

festzustellen, dass die Zustimmung des Betriebsrats zu der beabsichtigten Einstellung des

Herrn M E als Operations Agent in die Abteilung GTS F als erteilt gilt;

hilfsweise für den Fall des Unterliegens,

1. die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zur Einstellung des Herrn M E als

„Operations Agent“ in die Abteilung GTS F zu ersetzen;

2. festzustellen, dass die am 6. November 2006 durchgeführte Einstellung von Herrn M

E als „Operations Agent“ in die Abteilung GTS F aus sachlichen Gründen dringend

erforderlich war.

11 Der Betriebsrat hat beantragt, die Anträge abzuweisen und hat dawider beantragt,

festzustellen, dass die am 6. November 2006 vorgenommene vorläufige Einstellung des

Herrn M E als Operations Agent in die Abteilung GTS F offensichtlich aus sachlichen

Gründen nicht dringend erforderlich war;

hilfsweise,

der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung von Herrn E bis spätestens zwei Wochen

nach Rechtskraft dieses Beschlusses aufzuheben.

12 Der Betriebsrat hat die Ansicht vertreten, er habe der Arbeitgeberin seine

Zustimmungsverweigerung mit der E-Mail vom 16. Oktober 2006 frist- und formgerecht mitgeteilt.

Herr E sei in Tarifgruppe 3 des VTV eingruppiert. Die Stelle sei mit Tarifgruppe 2 falsch

ausgeschrieben worden. Wäre die Tarifgruppe 3 genannt worden, hätten sich voraussichtlich

weitere Arbeitnehmer beworben. Die vorläufige Einstellung von Herrn E sei nicht aus sachlichen

Gründen dringend erforderlich.

13 Die Arbeitgeberin hat beantragt, die Wideranträge abzuweisen.

14 Das Arbeitsgericht hat dem Hauptantrag der Arbeitgeberin entsprochen und die Wideranträge des

Betriebsrats abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde des Betriebsrats unter

Neufassung des Tenors der erstinstanzlichen Entscheidung zurückgewiesen und die

Rechtsbeschwerde zugelassen. Mit ihr verfolgt der Betriebsrat sein Begehren in vollem Umfang

weiter.

15 B. Die Rechtsbeschwerde ist teilweise begründet. Das Landesarbeitsgericht hat dem Hauptantrag

der Arbeitgeberin zu Unrecht stattgegeben. Die Zustimmung des Betriebsrats gilt nicht als erteilt.

Dieser hat dem Ersuchen der Arbeitgeberin mit der E-Mail vom 16. Oktober 2006 form- und

fristgerecht widersprochen. Im Übrigen hat die Rechtsbeschwerde keinen Erfolg. Der erste

Hilfsantrag der Arbeitgeberin ist begründet. Die Zustimmung zur Einstellung von Herrn E ist zu

ersetzen. Der vom Betriebsrat vorgebrachte Verweigerungsgrund besteht nicht. Wegen des

weiteren Hilfsantrags der Arbeitgeberin und der Wideranträge des Betriebsrats war das Verfahren

einzustellen.

16 I. Der Hauptantrag der Arbeitgeberin ist unbegründet. Die Zustimmung des Betriebsrats zur

Einstellung und Eingruppierung von Herrn E gilt nicht nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt.

Der Betriebsrat hat der Arbeitgeberin seine Weigerung form- und fristgerecht mitgeteilt. Die E-Mail

vom 16. Oktober 2006 erfüllt die entsprechenden gesetzlichen Anforderungen.

17 1. Der Antrag ist zulässig.

18 a) Die Arbeitgeberin ist beteiligtenfähig iSv. § 10 ArbGG. Sie ist die nach §§ 13d, 13e HGB

eingetragene deutsche Niederlassung der F Europe Inc., einer Aktiengesellschaft nach dem Recht

des Staates Delaware. In der Anhörung vor dem Senat haben die Beteiligten bestätigt, dass sich

an den seiner Entscheidung vom 11. Juni 2002 (- 1 ABR 43/01 - zu B II der Gründe, BAGE 101,

298) zugrunde liegenden Umständen nichts geändert hat. Die Arbeitgeberin ist demnach zwar

keine eigenständige juristische Person. Sie schließt aber selbständig Arbeitsverträge und ist

deshalb betriebsverfassungsrechtliche Ansprechpartnerin des Betriebsrats und Arbeitgeberin im

Sinne des BetrVG. Als solche ist sie eine beteiligungsfähige Stelle nach § 10 2. Halbs. ArbGG

(BAG 11. Juni 2002 - 1 ABR 43/01 - aaO; Oetker Anm. BAG 11. Juni 2002 - 1 ABR 43/01 - AP

BetrVG 1972 § 99 Nr. 118, Bl. 866 R ff.) .

19 b) Antragsgegenstand ist allein das Begehren festzustellen, dass die Zustimmung zur Einstellung

von Herrn E als erteilt gilt; die Zustimmung zu dessen Eingruppierung wird vom Antrag nicht

erfasst.

20 aa) Nach seinem Wortlaut, mit dem er in erster und zweiter Instanz ausweislich der

entsprechenden Sitzungsniederschriften gestellt wurde, erfasst der Antrag nur die Einstellung,

nicht die Eingruppierung. So hat ihn auch der Betriebsrat verstanden. Das zeigt sein in der

Antragserwiderung ursprünglich gestellter Hilfsantrag, der Arbeitgeberin aufzugeben, die

Zustimmung zur Eingruppierung in Tarifgruppe 3 VTV einzuholen. Dem entspricht es, dass die

Arbeitgeberin den Betriebsrat nach ihrem Schreiben vom 10. Oktober 2006 auch vorgerichtlich nur

um Zustimmung „zur Einstellung“ von Herrn E ersucht hatte. Mit diesem begrenzten Inhalt hat das

Arbeitsgericht über den Antrag entschieden. Weder Tenor noch Gründe seines Beschlusses

verhalten sich darüber, dass auch die Zustimmung zur Eingruppierung als erteilt gelte. Erstmals

zur Niederschrift der Anhörung vor dem Landesarbeitsgericht hat die Arbeitgeberin erklärt, Haupt-

und erster Hilfsantrag seien dahin zu verstehen, dass sie sich zudem auf die Zustimmung zur

Eingruppierung von Herrn E richteten. Das Landesarbeitsgericht hat den Hauptantrag

anschließend in diesem Sinne ausgelegt und beschieden.

21 bb) Ob die Auslegung durch das Landesarbeitsgericht sprachlich möglich und ihr

rechtsbeschwerderechtlich zu folgen ist, kann dahinstehen. Auch wenn dies bejaht würde, wäre

die Ersetzung der Zustimmung zur Eingruppierung von Herrn E nicht Verfahrensgegenstand. Träfe

die Auslegung des Landesarbeitsgerichts zu, wäre die Zustimmung zur Eingruppierung bereits

erstinstanzlich Inhalt des Antrags gewesen. Über diesen Teil des Antrags hat das Arbeitsgericht

indessen nicht entschieden. Sein Beschluss verhält sich ausschließlich über die Zustimmung zur

Einstellung. Da das Arbeitsgericht ersichtlich keinen Teil-Beschluss gem. § 301 ZPO erlassen hat,

läge eine versehentlich lückenhafte Entscheidung iSv. § 321 Abs. 1 ZPO vor; beide Vorschriften

sind wegen § 80 Abs. 2, § 46 Abs. 2 ArbGG auch im Beschlussverfahren anwendbar. Darauf hätte

die Arbeitgeberin gem. § 321 Abs. 2 ZPO binnen zweier Wochen mit einem Antrag auf

nachträgliche Ergänzung reagieren müssen. Das hat sie - wohl vor dem Hintergrund eines damals

von ihr selbst geteilten engeren Antragsverständnisses - unterlassen. Damit wäre nach Ablauf der

zweiwöchigen Antragsfrist die Rechtshängigkeit des übergangenen Begehrens entfallen (BGH

16. Februar 2005 - VIII ZR 133/04 - zu II 2 der Gründe mwN, NJW-RR 2005, 790;

Thomas/Putzo/Reichold ZPO 29. Aufl. § 261 Rn. 9) . Es hätte dementsprechend keine Möglichkeit

bestanden, ihr übergangenes Begehren im Einverständnis aller Beteiligten in die

Rechtsmittelinstanz „hochzuziehen“.

22 cc) Trifft das engere Antragsverständnis zu, ist die Zustimmung zur Eingruppierung nicht dadurch

Verfahrensgegenstand geworden, dass in der Erklärung der Arbeitgeberin vor dem

Landesarbeitsgericht eine wirksame Antragserweiterung gelegen hätte. Zwar kann ein in erster

Instanz voll obsiegender Antragsteller gem. § 87 Abs. 2 Satz 1, § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm.

§ 533 ZPO noch in zweiter Instanz eine Antragserweiterung vornehmen. Möglich ist dies ist aber

nur durch eine Anschlussbeschwerde. Daran fehlt es.

23 (1) Eine Anschließung der Arbeitgeberin an das Rechtsmittel des Betriebsrats ist nicht wirksam

erfolgt. Zwar bedarf es dazu nicht der ausdrücklichen Bezeichnung als Anschlussbeschwerde

(BAG 30. Mai 2006 - 1 AZR 111/05 - Rn. 42 mwN, BAGE 118, 211) . Zum einen ist aber die

Anschließung an die Beschwerde eines Beteiligten gem. § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO iVm. § 87

Abs. 2 Satz 1, § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG nur bis zum Ablauf der den übrigen Beteiligten gesetzten

Frist zur Beschwerdeerwiderung zulässig. Diese war bei Abgabe der Erklärung der Arbeitgeberin

zum Antragsinhalt verstrichen. Mit Verfügungen vom 14. und 28. Juni 2007 hatte das

Landesarbeitsgericht der Arbeitgeberin eine Frist zur Äußerung auf die Beschwerdebegründung

bis zum 22. August 2007 gesetzt. Die fraglichen Erklärungen fielen erst im Anhörungstermin vom

18. September 2007. Zum anderen hat die Anschließung gem. § 524 Abs. 1 ZPO zwingend durch

Einreichung einer Beschwerdeanschlussschrift zu erfolgen (Germelmann in

Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge ArbGG 6. Aufl. § 64 Rn. 106) . Dies ist nicht

geschehen. Die Arbeitgeberin hat ihre Erklärungen mündlich zur Sitzungsniederschrift vom

18. September 2007 abgegeben.

24 (2) In der Erweiterung des Feststellungsantrags auf die Eingruppierung liegt kein Fall des § 264

Nr. 2 ZPO, bei dem es der Einlegung eines Anschlussrechtsmittels nicht bedürfte (vgl. BAG

21. Februar 2006 - 3 AZR 77/05 - Rn. 12, AP BetrAVG § 1 Auslegung Nr. 4; BGH 12. Januar 2006

- VII ZR 73/04 - zu II 1 a der Gründe, MDR 2006, 586) . Der Antrag festzustellen, dass die

Zustimmung zu einer Einstellung als erteilt gilt, hat einen anderen Gegenstand als derjenige

festzustellen, dass dies hinsichtlich der vorgesehenen Eingruppierung gilt. Wird dieser erst später

angebracht, liegt darin eine Erweiterung des ursprünglichen Begehrens.

25 c) Der auf die Zustimmung zur Einstellung beschränkte Antrag erfüllt die Voraussetzungen des

§ 256 Abs. 1 ZPO. Er ist auf das Bestehen eines betriebsverfassungsrechtlichen

Rechtsverhältnisses gerichtet. Es soll festgestellt werden, dass die Arbeitgeberin im Verhältnis

zum Betriebsrat aufgrund ihres Zustimmungsersuchens vom 10. Oktober 2006 ohne

Durchführung eines Zustimmungsersetzungsverfahrens zur endgültigen Einstellung von Herrn E

berechtigt ist. Das erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben. Der Betriebsrat stellt die

entsprechende Berechtigung der Arbeitgeberin in Frage. Diese hat damit ein berechtigtes

Interesse an einer gerichtlichen Klärung.

26 2. Der Antrag ist unbegründet. Die Zustimmung des Betriebsrats zur - endgültigen - Einstellung

von Herrn E gilt nicht gem. § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt. Der Betriebsrat hat der

Arbeitgeberin die Verweigerung seiner Zustimmung innerhalb der Wochenfrist des § 99 Abs. 3

Satz 1 BetrVG schriftlich unter Angabe von Gründen mitgeteilt.

27 a) Der Eintritt der Zustimmungsfiktion nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG scheitert nicht an einer

unzureichenden Unterrichtung des Betriebsrats, die den Lauf der Wochenfrist des § 99 Abs. 3

Satz 1 BetrVG nicht in Gang gesetzt hätte. Das Zustimmungsersuchen vom 10. Oktober 2006

enthält alle erforderlichen Auskünfte über die Person von Herrn E, eine ausreichende

Beschreibung des in Aussicht genommenen Arbeitsplatzes und die Angabe der vorgesehenen

Eingruppierung. Mit Zugang des Zustimmungsersuchens beim Betriebsrat am 11. Oktober 2006

hat die Wochenfrist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG begonnen.

28 b) Die Zustimmungsfiktion ist nicht deshalb eingetreten, weil der am 16. Oktober 2006 erklärte

Widerspruch keine „Angabe von Gründen“ iSv. § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG enthielte. Der

Betriebsrat genügt seiner Begründungspflicht schon dann, wenn es als möglich erscheint, dass

mit der von ihm gegebenen Begründung einer der in § 99 Abs. 2 BetrVG aufgeführten

Verweigerungsgründe geltend gemacht wird. Nur eine Begründung, die offensichtlich auf keinen

der gesetzlichen Verweigerungsgründe Bezug nimmt, ist unbeachtlich (BAG 6. August 2002 -

1 ABR 49/01 - zu B I 2 b der Gründe mwN, BAGE 102, 135) . Dem wird die E-Mail vom

16. Oktober 2006 gerecht. Sie gibt ausreichende Gründe für die Verweigerung der Zustimmung

zur Einstellung von Herrn E an. Der Betriebsrat hebt ersichtlich auf § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG ab.

Mit dem Hinweis auf die „Diskrepanz zwischen Eingruppierung auf der Ausschreibung und dem

Tarifvertrag“ wird dies ausreichend erläutert.

29 c) Die Zustimmung des Betriebsrats gilt auch nicht deshalb als erteilt, weil seine E-Mail vom

16. Oktober 2006 den Anforderungen des Schriftlichkeitsgebots in § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG nicht

entspräche. Zu dessen Wahrung bedarf es nicht der Schriftform nach § 126 Abs. 1 BGB. Es

genügt die Einhaltung der Textform des § 126b BGB. Deren Anforderungen wird die E-Mail vom

16. Oktober 2006 gerecht.

30 aa) Die E-Mail vom 16. Oktober 2006 erfüllt nicht die Voraussetzungen, die § 126 Abs. 1 BGB an

die Form einer Urkunde stellt, wenn durch Gesetz schriftliche Form vorgeschrieben ist. Es bedarf

dann der eigenhändigen Unterzeichnung der Urkunde durch Namensunterschrift von Seiten des

Ausstellers. Daran fehlt es.

31 bb) Der Formwirksamkeit der Mitteilung vom 16. Oktober 2006 steht das nicht entgegen. Für sie

genügt die Einhaltung der Textform des § 126b BGB. Die §§ 126 ff. BGB gelten unmittelbar nur für

Rechtsgeschäfte. Die Verweigerung der Zustimmung und ihre Mitteilung nach § 99 Abs. 3 Satz 1

BetrVG ist kein Rechtsgeschäft, sondern rechtsgeschäftsähnliche Handlung. Auf eine solche sind

§§ 126 ff. BGB allenfalls analog anwendbar. Das setzt jeweils die gleiche Interessenlage wie bei

Rechtsgeschäften voraus. Diese ist bei der Mitteilung nach § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG nur im

Hinblick auf § 126b BGB gegeben.

32 (1) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist das in § 126 BGB vorgesehene

Formerfordernis trotz des offenen Wortlauts der Vorschrift auf Rechtsgeschäfte beschränkt. Auf

rechtsgeschäftsähnliche Erklärungen ist die Bestimmung nicht unmittelbar anzuwenden (11. Juni

2002 - 1 ABR 43/01 - zu B IV 1 b aa der Gründe mwN, BAGE 101, 298; 11. Oktober 2000 - 5 AZR

313/99 - zu II 2 b aa der Gründe, BAGE 96, 28) . Daran hat die Ergänzung des § 126 BGB um

§ 126a und § 126b BGB durch das Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts

und anderer Vorschriften an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr vom 13. Juli 2001 (BGBl. I

S. 1542) nichts geändert. Auch die neu eingefügten §§ 126a, 126b BGB sind vielmehr wegen des

fortbestehenden Sachzusammenhangs mit den Bestimmungen über Willenserklärungen und

Rechtsgeschäfte unmittelbar nur auf Willenserklärungen anwendbar. Für rechtsgeschäftsähnliche

Erklärungen gelten sie allenfalls entsprechend (9. Dezember 2008 - 1 ABR 79/07 - zu B III 3 b aa

der Gründe) .

33 (2) Die Zustimmungsverweigerung nach § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG ist keine Willenserklärung,

sondern rechtsgeschäftsähnliche Handlung. Sie ist nicht auf die Vornahme eines

Rechtsgeschäfts, sondern auf einen bloß tatsächlichen Erfolg gerichtet. Der Arbeitgeber soll dazu

gebracht werden, von der Maßnahme, so wie geplant, Abstand zu nehmen. Ein vertragliches

Rechtsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat wird weder begründet noch inhaltlich

verändert oder beendet. Der rechtliche Erfolg - das betriebsverfassungsrechtliche Verbot einer

bereits endgültigen Durchführung der betreffenden Maßnahme - tritt allein von Gesetzes wegen

und unabhängig davon ein, ob der Wille des Betriebsrats tatsächlich darauf gerichtet war (BAG

9. Dezember 2008 - 1 ABR 79/07 - zu B III 3 b bb (1) der Gründe) .

34 (3) Danach ist eine entsprechende Anwendung von § 126 BGB auf die Zustimmungsverweigerung

nach § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG nicht geboten. Normzweck und Interessenlage verlangen nicht

nach einer eigenhändigen Unterzeichnung der schriftlichen Erklärung durch Namensunterschrift

des Betriebsratsvorsitzenden. Das Schriftlichkeitserfordernis des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG soll

gewährleisten, dass der Arbeitgeber auf sichere Weise Kenntnis von den Gründen erhält, die den

Betriebsrat zur Verweigerung seiner Zustimmung bewogen haben. Der Arbeitgeber soll sich auf

dieser Grundlage Klarheit über die Erfolgsaussicht des Ersetzungsverfahrens nach § 99 Abs. 4

BetrVG verschaffen können (BAG 9. Dezember 2008 - 1 ABR 79/07 - zu B III 3 b cc (2) (a) der

Gründe; 11. Juni 2002 - 1 ABR 43/01 - zu B IV 1 b dd der Gründe, BAGE 101, 298) . Diesem

Informations- und Klarstellungszweck genügt eine dem Arbeitgeber zugegangene schriftliche

Erklärung auch ohne eigenhändige Namensunterschrift des Betriebsratsvorsitzenden. Die

Gewährleistung der Identitäts- und die Vollständigkeitsfunktion ist zwar auch für die Mitteilung nach

§ 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG unverzichtbar. Sie verlangt aber nicht notwendig nach einer

Originalunterschrift. Person und Identität des Erklärenden stehen schon dann fest, wenn dessen

Name angegeben wird. Vollständigkeit und inhaltlicher Abschluss der Erklärung lassen sich durch

die Anbringung einer Grußformel, die maschinenschriftliche Namenswiedergabe oder Ähnliches

unmissverständlich kenntlich machen (BAG 9. Dezember 2008 - 1 ABR 79/07 - zu B III 3 b cc (2)

(b) (aa) der Gründe) . Das ohne eine Originalunterschrift geringfügig höhere Fälschungsrisiko einer

Mitteilung nach § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG kann angesichts der rechtlichen Unschädlichkeit einer

falschen Mitteilung vernachlässigt werden (BAG 9. Dezember 2008 - 1 ABR 79/07 - zu B III 3 b cc

(2) (b) (bb) der Gründe; 11. Juni 2002 - 1 ABR 43/01 - aaO) .

35 (4) Nach der objektiven Sach- und Interessenlage bei der Mitteilung nach § 99 Abs. 3 Satz 1

BetrVG ist die entsprechende Anwendung von § 126b BGB geboten und ausreichend. Nach dieser

Bestimmung muss, wenn Textform vorgeschrieben ist, die Erklärung in einer Urkunde oder auf

andere zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeignete Weise abgegeben, die Person des

Erklärenden genannt und der Abschluss der Erklärung durch Nachbildung der Namensunterschrift

oder anders erkennbar gemacht werden. Auf diese Weise stellt § 126b BGB auch ohne das

Erfordernis eigenhändiger Unterzeichnung sicher, dass die Identitäts- und

Vollständigkeitsfunktionen einer schriftlichen Erklärung neben der ohnehin gegebenen

Dokumentationsfunktion gewahrt sind (BAG 9. Dezember 2008 - 1 ABR 79/07 - zu B III 3 b dd der

Gründe) .

36 (5) Die E-Mail vom 16. Oktober 2006 genügt den Erfordernissen des § 126b BGB. Sie ist zwar

keine „Urkunde“. Die in ihr enthaltene Erklärung ist aber auf eine andere zur dauerhaften

Wiedergabe in Schriftzeichen geeignete Weise abgegeben worden. Der Inhalt einer elektronischen

Datei mit Schriftzeichen kann vom Empfänger entweder gespeichert und damit bei Bedarf

jederzeit aufgerufen oder zumindest ausgedruckt und auf diese Weise dauerhaft wiedergegeben

werden. Die E-Mail des Betriebsrats enthält zweifach den Namen von Frau N K als des in seinem

Namen handelnden Mitglieds. Der Abschluss der Erklärung ist durch eine Grußformel und die

Wiederholung des Namens samt Vertretungsfunktion eindeutig kenntlich gemacht.

37 II. Der erste Hilfsantrag ist begründet. Mit ihm begehrt die Arbeitgeberin die Ersetzung der

Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung von Herrn E. Die Eingruppierung ist auch insoweit

kein Verfahrensgegenstand.

38 1. Der Antrag ist dem Senat zur Entscheidung angefallen. Wurde in der Vorinstanz schon dem

Hauptantrag des Antragstellers stattgegeben, gelangt mit der (Rechts-)Beschwerde eines

Beteiligten auch ein Hilfsantrag des Antragstellers automatisch in die Rechtsmittelinstanz, ohne

dass es eines (vorsorglichen) Anschlussrechtsmittels bedürfte; dies gilt jedenfalls bei einem engen

sachlichen und rechtlichen Zusammenhang der Anträge (BAG 11. Dezember 2007 - 1 ABR

73/06 - Rn. 31, AP BetrVG 1972 § 99 Versetzung Nr. 45 = EzA BetrVG 2001 § 95 Nr. 7;

10. Oktober 2002 - 2 AZR 598/01 - zu A I der Gründe mwN, AP KSchG 1999 § 1 Betriebsbedingte

Kündigung Nr. 123 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 122) . Hier ist ein

ausreichender Zusammenhang gegeben.

39 2. Der Antrag ist begründet.

40 a) Der Betriebsrat hat der Einstellung von Herrn E mit der Begründung widersprochen, die in der

Ausschreibung angegebene Tarifgruppe 2 stehe „in Diskrepanz“ zur tariflichen Vergütung für einen

„Operations Agent“. Mit dem Zusatz „z.B. Kenntnisse in Englisch und Deutsch“ will er

offensichtlich vorbringen, ein „Operations Agent“ sei in Tarifgruppe 3 eingruppiert: In den tariflichen

Tätigkeitsmerkmalen für diese Vergütungsgruppe werden erstmals Grundkenntnisse in beiden

Sprachen erwähnt.

41 b) Auf diese Weise hat der Betriebsrat keinen Zustimmungsverweigerungsgrund im Sinne des

Katalogs des § 99 Abs. 2 BetrVG geltend gemacht. Ein Grund nach Nr. 1 liegt nicht vor. Zwar

verstieße die falsche Eingruppierung eines Mitarbeiters gegen eine tarifliche Bestimmung im Sinne

dieser Vorschrift. Das stünde aber nur der beabsichtigten Eingruppierung von Herrn E und nicht

dessen Einstellung entgegen. In Betracht kommt allenfalls ein Grund nach Nr. 5 BetrVG. Danach

kann der Betriebsrat die Zustimmung zu einer Einstellung verweigern, wenn eine nach § 93

BetrVG erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist. Diese Voraussetzungen sind nicht

erfüllt.

42 aa) Zugunsten des Betriebsrats kann unterstellt werden, dass er vor Eingang des

Zustimmungsersuchens vom 10. Oktober 2006 eine innerbetriebliche Ausschreibung entweder

verlangt hatte oder eine solche zwischen den Beteiligten generell vereinbart war (vgl. dazu BAG

14. Dezember 2004 - 1 ABR 54/03 - zu B II 3 b aa der Gründe mwN, BAGE 113, 102) .

43 bb) Eine danach erforderliche Ausschreibung ist nicht unterblieben.

44 (1) Die Arbeitgeberin hat eine Ausschreibung vorgenommen. Am 14. September 2006 hat sie ihre

Absicht, die Stelle eines „Operations Agent“ zu besetzen, im Betrieb bekannt gemacht.

45 (2) Die Ausschreibung ist nicht deshalb iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG „unterblieben“, weil die

Bekanntmachung inhaltlich unvollständig oder fehlerhaft gewesen wäre.

46 § 93 BetrVG enthält keine näheren Vorgaben über Form und Inhalt einer Ausschreibung. Beides

steht - im Rahmen von §§ 11, 7 AGG - im pflichtgemäßen Ermessen des Arbeitgebers, solange

darüber nicht eine Vereinbarung mit dem Betriebsrat getroffen worden ist (vgl. BAG 27. Oktober

1992 - 1 ABR 4/92 - zu B II 2 a der Gründe, BAGE 71, 259) . Als Mindestangaben verlangt eine

Ausschreibung allerdings die Beschreibung der betreffenden Stelle durch eine zumindest

schlagwortartige Bezeichnung der mit ihr verbundenen Arbeitsaufgaben und die von den

Bewerbern erwarteten Qualifikationen (BAG 23. Februar 1988 - 1 ABR 82/86 - zu B I 1 der Gründe

mwN, AP BetrVG 1972 § 93 Nr. 2 = EzA BetrVG 1972 § 93 Nr. 3) . Diese Angaben sind in der

Bekanntmachung vom 14. September 2006 enthalten.

47 Unerheblich ist, ob die Angabe der Vergütungsgruppe zutreffend war. Mit ihr ist lediglich eine

Information über die vom Arbeitgeber beabsichtigte Eingruppierung verbunden. Ob die Angabe

einer objektiv unzutreffenden Vergütungsgruppe dem Unterbleiben einer Ausschreibung iSv. § 99

Abs. 2 Nr. 5 BetrVG gleichzusetzen sein kann, hat das Bundesarbeitsgericht bisher nicht

entschieden. Bei der unrichtigen Angabe der Höhe des Arbeitsentgelts könnte das - auch wenn

diese Information nicht zum notwendigen Inhalt einer Ausschreibung zählt (Kraft/Raab GK-BetrVG

8. Aufl. § 93 Rn. 26; DKK-Buschmann BetrVG 11. Aufl. § 93 Rn. 13, 14) - anzunehmen sein, falls

die in Aussicht gestellte Vergütung eindeutig im Widerspruch zu einer den Arbeitgeber bindenden

tariflichen oder betrieblichen Vorgabe steht. Durch den Hinweis auf eine (zu) niedrige Vergütung

könnten mögliche Interessenten von einer Bewerbung abgehalten werden; das widerspräche Sinn

und Zweck einer innerbetrieblichen Stellenausschreibung. Allerdings kommt eine solche Annahme

nach der Systematik des § 99 BetrVG nur in Fällen einer offensichtlichen Falschangabe in

Betracht. Könnte der Betriebsrat der Einstellung eines Bewerbers gem. § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG

schon dann widersprechen, wenn die in der Ausschreibung mitgeteilte Vergütung nach seiner

Auffassung die falsche ist, liefe das darauf hinaus, den Streit der Beteiligten über die zutreffende

Eingruppierung auf die Befugnis zur Einstellung vorzuverlagern. Das wiederum stünde nicht im

Einklang mit § 99 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BetrVG. Danach kann der Betriebsrat einer Einstellung nicht

mit der Begründung widersprechen, die vorgesehene Eingruppierung sei falsch (BAG 28. März

2000 - 1 ABR 16/99 - zu II 2 a, b der Gründe, BAGE 94, 169) . Die in der Bekanntmachung vom

14. September 2006 enthaltene Mitteilung „Eingruppierung: TG 2“ ist nicht offensichtlich eine

Falschangabe. Die Arbeitgeberin hat mit der Vergütungsgruppe 2 in einer tariflich uneindeutigen

Situation die ihr zutreffend erscheinende von zwei möglichen Tarifgruppen angegeben. Darin liegt

keine Desinformation, die mit dem Unterbleiben einer Ausschreibung vergleichbar wäre. Die Stelle

des „Hub Operations Agent“ ist in § 3 VTV ausdrücklich der Vergütungsgruppe 2 zugeordnet. Zwar

ist für die Stelle eines „Hub Operations Agent - Adv.“ die Vergütungsgruppe 3 vorgesehen. Es mag

deshalb sein, dass die ausgeschriebene Stelle wegen der vom Bewerber erwarteten Deutsch- und

Englischkenntnisse eine solche der Vergütungsgruppe 3 ist. Dies ist aber - schon angesichts der

offenbar lange Zeit geübten anderen Vergütungspraxis - keineswegs offensichtlich.

48 III. Hinsichtlich des weiteren Hilfsantrags der Arbeitgeberin und der Wideranträge des Betriebsrats

war das Verfahren einzustellen.

49 1. Der Streitgegenstand eines positiven oder negativen Feststellungsantrags nach § 100 Abs. 2

Satz 3 BetrVG ist die betriebsverfassungsrechtliche Befugnis des Arbeitgebers, eine personelle

Maßnahme solange vorläufig durchzuführen, bis über die Berechtigung zu ihrer dauerhaften

Durchführung gerichtlich entschieden ist. Dieser Streit ist objektiv erledigt, sobald eine

rechtskräftige Entscheidung über die Befugnis zur endgültigen Durchführung vorliegt (BAG

16. Januar 2007 - 1 ABR 16/06 - Rn. 53 mwN, AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 52 = EzA

BetrVG 2001 § 99 Versetzung Nr. 3) . Die Ausgestaltung des Verfahrens nach § 100 Abs. 2

BetrVG zeigt, dass der positive Feststellungsantrag des Arbeitgebers und ein negativer

Feststellungsantrag des Betriebsrats von vornherein nur für die Zeit bis zur rechtskräftigen

Entscheidung über den Zustimmungsersetzungsantrag zu stellen sind. Dementsprechend wird die

Auslegung - wie hier - regelmäßig ergeben, dass beide Anträge auf eine vorübergehende Regelung

gerichtet und auf die Dauer des Verfahrens über den Zustimmungsersetzungsantrag befristet sind

(BAG 16. Januar 2007 - 1 ABR 16/06 - Rn. 53 mwN, aaO) . Damit kommt eine Entscheidung über

Feststellungsanträge nach § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG nicht mehr in Frage, wenn rechtskräftig

über den Zustimmungsersetzungsantrag entschieden worden ist.

50 2. Der Hilfs-Widerantrag des Betriebsrats ist dem Senat ebenfalls nicht zur Entscheidung

angefallen. Mit ihm will der Betriebsrat die Arbeitgeberin verpflichten, die Einstellung von Herrn E

„bis spätestens zwei Wochen nach Rechtskraft dieses Beschlusses“ aufzuheben. Wie die

Auslegung ergibt, handelt es sich um einen unechten Hilfsantrag für den Fall des Obsiegens des

Betriebsrats mit einem seiner beiden Hauptanträge - des Antrags auf Abweisung sämtlicher

Anträge der Arbeitgeberin und des Haupt-Widerantrags. Da einer der Anträge der Arbeitgeberin

erfolgreich ist und sich der Haupt-Widerantrag des Betriebsrats erledigt hat, ist die auflösende

Bedingung für die Rechtshängigkeit des Hilfs-Widerantrags eingetreten.

51 3. Nach Wegfall der Rechtshängigkeit des Feststellungsantrags der Arbeitgeberin und der

Wideranträge des Betriebsrats war das betreffende Verfahren insoweit durch Beschluss

einzustellen. Gem. § 81 Abs. 2 Satz 2, § 83a Abs. 2 Satz 1 ArbGG ist ein arbeitsgerichtliches

Beschlussverfahren einzustellen, wenn entweder der Antragsteller seinen Antrag in zulässiger

Weise zurücknimmt oder die Beteiligten es übereinstimmend für erledigt erklären. Die Vorschriften

geben zu erkennen, dass ein Beschlussverfahren mit dem Ende der Rechtshängigkeit eines

Antrags nicht von selbst sein Ende findet, sondern es dazu der förmlichen Einstellung durch das

Gericht bedarf. Die Einstellung ist deshalb in entsprechender Anwendung des § 81 Abs. 2 Satz 2,

§ 83a Abs. 2 Satz 1 ArbGG iVm. § 92 Abs. 2 Satz 3, § 95 Satz 4 ArbGG auch in Fällen wie

diesem - durch den Senat - auszusprechen (BAG 16. Januar 2007 - 1 ABR 16/06 - Rn. 54 mwN,

AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 52 = EzA BetrVG 2001 § 99 Versetzung Nr. 3) .

Schmidt

Linsenmaier

Kreft

Berg

Hann