Urteil des BAG, Az. 1 ABR 93/07

BAG (einstellung, betriebsrat, zustimmung, bag, ausschreibung, rechtsgeschäftsähnliche handlung, vorläufige einstellung, agent, form und inhalt, antrag)
BUNDESARBEITSGERICHT Beschluß vom 10.3.2009, 1 ABR 93/07
Zustimmungsverweigerung per E-Mail - Unterbleiben einer Ausschreibung iSv. § 99 Abs 2 Nr 5 BetrVG -
Angabe einer objektiv unzutreffenden Vergütungsgruppe in Stellenausschreibung -
Anschlussbeschwerde
Leitsätze
1. Für die Erfüllung des Schriftlichkeitsgebots des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG genügt eine Mitteilung per
E-Mail, wenn diese den Erfordernissen der Textform nach § 126b BGB entspricht.
2. Unrichtige, aber nicht offensichtlich falsche Angaben über die tarifliche Vergütung in einer betrieblichen
Stellenausschreibung berechtigen den Betriebsrat nicht, die Zustimmung zur Einstellung eines
Bewerbers nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG zu verweigern.
Tenor
I. Auf die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des
Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 18. September 2007 - 4 TaBV 83/07 -
aufgehoben.
II. Auf die Beschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des Arbeitsgerichts
Frankfurt am Main vom 8. März 2007 - 19 BV 725/06 - abgeändert:
1. Der Hauptantrag der Arbeitgeberin wird abgewiesen.
2. Die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung des Herrn M E als
„Operations Agent“ in die Abteilung GTS F wird ersetzt.
III. Hinsichtlich des weiteren Hilfsantrags der Arbeitgeberin und der
Wideranträge des Betriebsrats wird das Verfahren eingestellt.
Gründe
1 A. Die Beteiligten streiten über die Einstellung eines Arbeitnehmers.
2 Die Arbeitgeberin ist die deutsche Niederlassung der F Europe Inc. In ihrem Betrieb K mit einer
Betriebsstätte auf dem F Flughafen beschäftigt sie etwa 780 Arbeitnehmer. Der beteiligte
Betriebsrat ist die für den Betrieb gewählte Arbeitnehmervertretung.
3 Die Arbeitgeberin hat mit der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft am 26. Juli 2006 einen
Vergütungstarifvertrag (VTV) geschlossen. Er sieht in § 3 dreizehn Vergütungsgruppen vor, in
welche die Arbeitnehmer nach Maßgabe der ihnen übertragenen und von ihnen
überwiegend ausgeübten Arbeiten eingruppiert sind. § 3 VTV lautet auszugsweise:
„Es werden folgende Vergütungsgruppen gebildet.
Tarifgruppe 2:
Einfache Tätigkeiten, die mit aufgabenbezogenen Fachkenntnissen nach kurzer Anlern-
und Einarbeitungszeit ausgeführt werden können.
Tarifgruppe 3:
Tätigkeiten, für deren Ausübung grundlegende Fachkenntnisse benötigt werden, welche die
sachgemäße Erledigung von Routineabläufen gewährleisten. In der Regel sind
grundlegende Sprachkenntnisse in Englisch und gute Deutsch-Kenntnisse in Wort und
Schrift erforderlich.
Folgende Tätigkeiten werden in diese Vergütungsgruppen eingruppiert.
Vergütungsgruppe
Stellenbezeichnung
2
Hub Handler - Advanced
2
Hub Operations Agent
3
Hub Operations Agent - Adv.“
4 Am 14. September 2006 schrieb die Arbeitgeberin die Stelle eines „Operations Agent“ in der
Zollabteilung innerbetrieblich aus. In der Ausschreibung hieß es:
„Eingruppierung: TG 2
Wochenarbeitszeit: 39,5 Std.
Hauptaufgaben/Verantwortlichkeiten:
-
Überwachung der Auslagerung von Zoll- und Freigutsendungen sowie
Terminkontrolle;
-
Kontrolle des Hub Hold-Ablaufes u. Überwachung der Zollguteinlagerung;
Voraussetzungen:
-
Haupt- oder Realschulabschluss;
-
Deutsch- und Englischkenntnisse;
…“
5 Auf die innerbetriebliche Stellenausschreibung bewarben sich zwei Mitarbeiter und extern Herr M
E. Nach Auswahlgesprächen entschied sich die Arbeitgeberin für diesen, insbesondere wegen
seiner Sprachkenntnisse. Mit Schreiben vom 10. Oktober 2006 teilte sie dem Betriebsrat mit, sie
beabsichtige, Herrn E zum 15. Oktober 2006 als „OPS Agent“ einzustellen und in die Tarifgruppe 2
einzugruppieren. Sie bat um Zustimmung „zur Einstellung“. Das Schreiben ging dem Betriebsrat
am 12. Oktober 2006 zu.
6 Am 16. Oktober 2006 sandte der Betriebsrat an die Personalabteilung eine E-Mail mit folgendem
Wortlaut:
Von
der Einstellung von M E wurde widersprochen.
Begründung:
Die ordnungsgemäße Ausschreibung ist unterblieben. Der Betriebsrat sieht Diskrepanzen
zwischen Eingruppierung auf der Ausschreibung und dem Tarifvertrag (z.B. Kenntnisse in
Englisch und Deutsch).
Viele Gruesse
N K
für den Betriebsrat.
7 Frau K war Mitglied des Betriebsrats und laut Geschäftsordnung an erster Stelle zu dessen
Vertretung berechtigt, falls Vorsitzender und Stellvertreter verhindert wären. Dies war am 16.
Oktober 2006 der Fall.
8 Mit Schreiben vom 31. Oktober 2006 teilte die Arbeitgeberin dem Betriebsrat mit, dass sie Herr E
zum 6. November 2006 „aus dringenden sachlichen Gründen“ vorläufig einstellen werde. Der
Betriebsrat widersprach auch dem. Davon erhielt die Arbeitgeberin am 6. November 2006
Kenntnis. Mit einem am 9. November 2006 beim Arbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz hat sie
das vorliegende Verfahren eingeleitet.
9 Die Arbeitgeberin hat die Auffassung vertreten, die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung
gelte gem. § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt. Die E-Mail vom 16. Oktober 2006 genüge nicht
den gesetzlichen Formerfordernissen. Zumindest sei die Zustimmung des Betriebsrats zu
ersetzen. Verweigerungsgründe iSv. § 99 Abs. 2 BetrVG lägen nicht vor. Die
Stellenausschreibung sei ordnungsgemäß erfolgt. Eine „Diskrepanz“ zum VTV bestehe nicht. Die
für Herrn E vorgesehene Eingruppierung sei korrekt. Das folge schon aus der Zuordnung seiner
Stelle zur Tarifgruppe 2 in § 3 VTV. Die Einstellung sei aus sachlichen Gründen dringend
erforderlich gewesen und habe deshalb vorläufig erfolgen dürfen.
10 Die Arbeitgeberin hat zweitinstanzlich zuletzt beantragt,
festzustellen, dass die Zustimmung des Betriebsrats zu der beabsichtigten Einstellung des
Herrn M E als Operations Agent in die Abteilung GTS F als erteilt gilt;
hilfsweise für den Fall des Unterliegens,
1. die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zur Einstellung des Herrn M E als
„Operations Agent“ in die Abteilung GTS F zu ersetzen;
2. festzustellen, dass die am 6. November 2006 durchgeführte Einstellung von Herrn M
E als „Operations Agent“ in die Abteilung GTS F aus sachlichen Gründen dringend
erforderlich war.
11 Der Betriebsrat hat beantragt, die Anträge abzuweisen und hat dawider beantragt,
festzustellen, dass die am 6. November 2006 vorgenommene vorläufige Einstellung des
Herrn M E als Operations Agent in die Abteilung GTS F offensichtlich aus sachlichen
Gründen nicht dringend erforderlich war;
hilfsweise,
der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung von Herrn E bis spätestens zwei Wochen
nach Rechtskraft dieses Beschlusses aufzuheben.
12 Der Betriebsrat hat die Ansicht vertreten, er habe der Arbeitgeberin seine
Zustimmungsverweigerung mit der E-Mail vom 16. Oktober 2006 frist- und formgerecht mitgeteilt.
Herr E sei in Tarifgruppe 3 des VTV eingruppiert. Die Stelle sei mit Tarifgruppe 2 falsch
ausgeschrieben worden. Wäre die Tarifgruppe 3 genannt worden, hätten sich voraussichtlich
weitere Arbeitnehmer beworben. Die vorläufige Einstellung von Herrn E sei nicht aus sachlichen
Gründen dringend erforderlich.
13 Die Arbeitgeberin hat beantragt, die Wideranträge abzuweisen.
14 Das Arbeitsgericht hat dem Hauptantrag der Arbeitgeberin entsprochen und die Wideranträge des
Betriebsrats abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde des Betriebsrats unter
Neufassung des Tenors der erstinstanzlichen Entscheidung zurückgewiesen und die
Rechtsbeschwerde zugelassen. Mit ihr verfolgt der Betriebsrat sein Begehren in vollem Umfang
weiter.
15 B. Die Rechtsbeschwerde ist teilweise begründet. Das Landesarbeitsgericht hat dem Hauptantrag
der Arbeitgeberin zu Unrecht stattgegeben. Die Zustimmung des Betriebsrats gilt nicht als erteilt.
Dieser hat dem Ersuchen der Arbeitgeberin mit der E-Mail vom 16. Oktober 2006 form- und
fristgerecht widersprochen. Im Übrigen hat die Rechtsbeschwerde keinen Erfolg. Der erste
Hilfsantrag der Arbeitgeberin ist begründet. Die Zustimmung zur Einstellung von Herrn E ist zu
ersetzen. Der vom Betriebsrat vorgebrachte Verweigerungsgrund besteht nicht. Wegen des
weiteren Hilfsantrags der Arbeitgeberin und der Wideranträge des Betriebsrats war das Verfahren
einzustellen.
16 I. Der Hauptantrag der Arbeitgeberin ist unbegründet. Die Zustimmung des Betriebsrats zur
Einstellung und Eingruppierung von Herrn E gilt nicht nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt.
Der Betriebsrat hat der Arbeitgeberin seine Weigerung form- und fristgerecht mitgeteilt. Die E-Mail
vom 16. Oktober 2006 erfüllt die entsprechenden gesetzlichen Anforderungen.
17 1. Der Antrag ist zulässig.
18 a) Die Arbeitgeberin ist beteiligtenfähig iSv. § 10 ArbGG. Sie ist die nach §§ 13d, 13e HGB
eingetragene deutsche Niederlassung der F Europe Inc., einer Aktiengesellschaft nach dem Recht
des Staates Delaware. In der Anhörung vor dem Senat haben die Beteiligten bestätigt, dass sich
an den seiner Entscheidung vom 11. Juni 2002 (- 1 ABR 43/01 - zu B II der Gründe, BAGE 101,
298) zugrunde liegenden Umständen nichts geändert hat. Die Arbeitgeberin ist demnach zwar
keine eigenständige juristische Person. Sie schließt aber selbständig Arbeitsverträge und ist
deshalb betriebsverfassungsrechtliche Ansprechpartnerin des Betriebsrats und Arbeitgeberin im
Sinne des BetrVG. Als solche ist sie eine beteiligungsfähige Stelle nach § 10 2. Halbs. ArbGG
(BAG 11. Juni 2002 - 1 ABR 43/01 - aaO; Oetker Anm. BAG 11. Juni 2002 - 1 ABR 43/01 - AP
BetrVG 1972 § 99 Nr. 118, Bl. 866 R ff.) .
19 b) Antragsgegenstand ist allein das Begehren festzustellen, dass die Zustimmung zur Einstellung
von Herrn E als erteilt gilt; die Zustimmung zu dessen Eingruppierung wird vom Antrag nicht
erfasst.
20 aa) Nach seinem Wortlaut, mit dem er in erster und zweiter Instanz ausweislich der
entsprechenden Sitzungsniederschriften gestellt wurde, erfasst der Antrag nur die Einstellung,
nicht die Eingruppierung. So hat ihn auch der Betriebsrat verstanden. Das zeigt sein in der
Antragserwiderung ursprünglich gestellter Hilfsantrag, der Arbeitgeberin aufzugeben, die
Zustimmung zur Eingruppierung in Tarifgruppe 3 VTV einzuholen. Dem entspricht es, dass die
Arbeitgeberin den Betriebsrat nach ihrem Schreiben vom 10. Oktober 2006 auch vorgerichtlich nur
um Zustimmung „zur Einstellung“ von Herrn E ersucht hatte. Mit diesem begrenzten Inhalt hat das
Arbeitsgericht über den Antrag entschieden. Weder Tenor noch Gründe seines Beschlusses
verhalten sich darüber, dass auch die Zustimmung zur Eingruppierung als erteilt gelte. Erstmals
zur Niederschrift der Anhörung vor dem Landesarbeitsgericht hat die Arbeitgeberin erklärt, Haupt-
und erster Hilfsantrag seien dahin zu verstehen, dass sie sich zudem auf die Zustimmung zur
und erster Hilfsantrag seien dahin zu verstehen, dass sie sich zudem auf die Zustimmung zur
Eingruppierung von Herrn E richteten. Das Landesarbeitsgericht hat den Hauptantrag
anschließend in diesem Sinne ausgelegt und beschieden.
21 bb) Ob die Auslegung durch das Landesarbeitsgericht sprachlich möglich und ihr
rechtsbeschwerderechtlich zu folgen ist, kann dahinstehen. Auch wenn dies bejaht würde, wäre
die Ersetzung der Zustimmung zur Eingruppierung von Herrn E nicht Verfahrensgegenstand. Träfe
die Auslegung des Landesarbeitsgerichts zu, wäre die Zustimmung zur Eingruppierung bereits
erstinstanzlich Inhalt des Antrags gewesen. Über diesen Teil des Antrags hat das Arbeitsgericht
indessen nicht entschieden. Sein Beschluss verhält sich ausschließlich über die Zustimmung zur
Einstellung. Da das Arbeitsgericht ersichtlich keinen Teil-Beschluss gem. § 301 ZPO erlassen hat,
läge eine versehentlich lückenhafte Entscheidung iSv. § 321 Abs. 1 ZPO vor; beide Vorschriften
sind wegen § 80 Abs. 2, § 46 Abs. 2 ArbGG auch im Beschlussverfahren anwendbar. Darauf hätte
die Arbeitgeberin gem. § 321 Abs. 2 ZPO binnen zweier Wochen mit einem Antrag auf
nachträgliche Ergänzung reagieren müssen. Das hat sie - wohl vor dem Hintergrund eines damals
von ihr selbst geteilten engeren Antragsverständnisses - unterlassen. Damit wäre nach Ablauf der
zweiwöchigen Antragsfrist die Rechtshängigkeit des übergangenen Begehrens entfallen (BGH
16. Februar 2005 - VIII ZR 133/04 - zu II 2 der Gründe mwN, NJW-RR 2005, 790;
Thomas/Putzo/Reichold ZPO 29. Aufl. § 261 Rn. 9) . Es hätte dementsprechend keine Möglichkeit
bestanden, ihr übergangenes Begehren im Einverständnis aller Beteiligten in die
Rechtsmittelinstanz „hochzuziehen“.
22 cc) Trifft das engere Antragsverständnis zu, ist die Zustimmung zur Eingruppierung nicht dadurch
Verfahrensgegenstand geworden, dass in der Erklärung der Arbeitgeberin vor dem
Landesarbeitsgericht eine wirksame Antragserweiterung gelegen hätte. Zwar kann ein in erster
Instanz voll obsiegender Antragsteller gem. § 87 Abs. 2 Satz 1, § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm.
§ 533 ZPO noch in zweiter Instanz eine Antragserweiterung vornehmen. Möglich ist dies ist aber
nur durch eine Anschlussbeschwerde. Daran fehlt es.
23 (1) Eine Anschließung der Arbeitgeberin an das Rechtsmittel des Betriebsrats ist nicht wirksam
erfolgt. Zwar bedarf es dazu nicht der ausdrücklichen Bezeichnung als Anschlussbeschwerde
(BAG 30. Mai 2006 - 1 AZR 111/05 - Rn. 42 mwN, BAGE 118, 211) . Zum einen ist aber die
Anschließung an die Beschwerde eines Beteiligten gem. § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO iVm. § 87
Abs. 2 Satz 1, § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG nur bis zum Ablauf der den übrigen Beteiligten gesetzten
Frist zur Beschwerdeerwiderung zulässig. Diese war bei Abgabe der Erklärung der Arbeitgeberin
zum Antragsinhalt verstrichen. Mit Verfügungen vom 14. und 28. Juni 2007 hatte das
Landesarbeitsgericht der Arbeitgeberin eine Frist zur Äußerung auf die Beschwerdebegründung
bis zum 22. August 2007 gesetzt. Die fraglichen Erklärungen fielen erst im Anhörungstermin vom
18. September 2007. Zum anderen hat die Anschließung gem. § 524 Abs. 1 ZPO zwingend durch
Einreichung einer Beschwerdeanschlussschrift zu erfolgen (Germelmann in
Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge ArbGG 6. Aufl. § 64 Rn. 106) . Dies ist nicht
geschehen. Die Arbeitgeberin hat ihre Erklärungen mündlich zur Sitzungsniederschrift vom
18. September 2007 abgegeben.
24 (2) In der Erweiterung des Feststellungsantrags auf die Eingruppierung liegt kein Fall des § 264
Nr. 2 ZPO, bei dem es der Einlegung eines Anschlussrechtsmittels nicht bedürfte (vgl. BAG
21. Februar 2006 - 3 AZR 77/05 - Rn. 12, AP BetrAVG § 1 Auslegung Nr. 4; BGH 12. Januar 2006
- VII ZR 73/04 - zu II 1 a der Gründe, MDR 2006, 586) . Der Antrag festzustellen, dass die
Zustimmung zu einer Einstellung als erteilt gilt, hat einen anderen Gegenstand als derjenige
festzustellen, dass dies hinsichtlich der vorgesehenen Eingruppierung gilt. Wird dieser erst später
angebracht, liegt darin eine Erweiterung des ursprünglichen Begehrens.
25 c) Der auf die Zustimmung zur Einstellung beschränkte Antrag erfüllt die Voraussetzungen des
§ 256 Abs. 1 ZPO. Er ist auf das Bestehen eines betriebsverfassungsrechtlichen
Rechtsverhältnisses gerichtet. Es soll festgestellt werden, dass die Arbeitgeberin im Verhältnis
zum Betriebsrat aufgrund ihres Zustimmungsersuchens vom 10. Oktober 2006 ohne
Durchführung eines Zustimmungsersetzungsverfahrens zur endgültigen Einstellung von Herrn E
berechtigt ist. Das erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben. Der Betriebsrat stellt die
entsprechende Berechtigung der Arbeitgeberin in Frage. Diese hat damit ein berechtigtes
Interesse an einer gerichtlichen Klärung.
26 2. Der Antrag ist unbegründet. Die Zustimmung des Betriebsrats zur - endgültigen - Einstellung
von Herrn E gilt nicht gem. § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt. Der Betriebsrat hat der
Arbeitgeberin die Verweigerung seiner Zustimmung innerhalb der Wochenfrist des § 99 Abs. 3
Satz 1 BetrVG schriftlich unter Angabe von Gründen mitgeteilt.
27 a) Der Eintritt der Zustimmungsfiktion nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG scheitert nicht an einer
unzureichenden Unterrichtung des Betriebsrats, die den Lauf der Wochenfrist des § 99 Abs. 3
Satz 1 BetrVG nicht in Gang gesetzt hätte. Das Zustimmungsersuchen vom 10. Oktober 2006
enthält alle erforderlichen Auskünfte über die Person von Herrn E, eine ausreichende
Beschreibung des in Aussicht genommenen Arbeitsplatzes und die Angabe der vorgesehenen
Eingruppierung. Mit Zugang des Zustimmungsersuchens beim Betriebsrat am 11. Oktober 2006
hat die Wochenfrist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG begonnen.
28 b) Die Zustimmungsfiktion ist nicht deshalb eingetreten, weil der am 16. Oktober 2006 erklärte
Widerspruch keine „Angabe von Gründen“ iSv. § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG enthielte. Der
Betriebsrat genügt seiner Begründungspflicht schon dann, wenn es als möglich erscheint, dass
mit der von ihm gegebenen Begründung einer der in § 99 Abs. 2 BetrVG aufgeführten
Verweigerungsgründe geltend gemacht wird. Nur eine Begründung, die offensichtlich auf keinen
der gesetzlichen Verweigerungsgründe Bezug nimmt, ist unbeachtlich (BAG 6. August 2002 -
1 ABR 49/01 - zu B I 2 b der Gründe mwN, BAGE 102, 135) . Dem wird die E-Mail vom
16. Oktober 2006 gerecht. Sie gibt ausreichende Gründe für die Verweigerung der Zustimmung
zur Einstellung von Herrn E an. Der Betriebsrat hebt ersichtlich auf § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG ab.
Mit dem Hinweis auf die „Diskrepanz zwischen Eingruppierung auf der Ausschreibung und dem
Tarifvertrag“ wird dies ausreichend erläutert.
29 c) Die Zustimmung des Betriebsrats gilt auch nicht deshalb als erteilt, weil seine E-Mail vom
16. Oktober 2006 den Anforderungen des Schriftlichkeitsgebots in § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG nicht
entspräche. Zu dessen Wahrung bedarf es nicht der Schriftform nach § 126 Abs. 1 BGB. Es
genügt die Einhaltung der Textform des § 126b BGB. Deren Anforderungen wird die E-Mail vom
16. Oktober 2006 gerecht.
30 aa) Die E-Mail vom 16. Oktober 2006 erfüllt nicht die Voraussetzungen, die § 126 Abs. 1 BGB an
die Form einer Urkunde stellt, wenn durch Gesetz schriftliche Form vorgeschrieben ist. Es bedarf
dann der eigenhändigen Unterzeichnung der Urkunde durch Namensunterschrift von Seiten des
Ausstellers. Daran fehlt es.
31 bb) Der Formwirksamkeit der Mitteilung vom 16. Oktober 2006 steht das nicht entgegen. Für sie
genügt die Einhaltung der Textform des § 126b BGB. Die §§ 126 ff. BGB gelten unmittelbar nur für
Rechtsgeschäfte. Die Verweigerung der Zustimmung und ihre Mitteilung nach § 99 Abs. 3 Satz 1
BetrVG ist kein Rechtsgeschäft, sondern rechtsgeschäftsähnliche Handlung. Auf eine solche sind
§§ 126 ff. BGB allenfalls analog anwendbar. Das setzt jeweils die gleiche Interessenlage wie bei
Rechtsgeschäften voraus. Diese ist bei der Mitteilung nach § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG nur im
Hinblick auf § 126b BGB gegeben.
32 (1) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist das in § 126 BGB vorgesehene
Formerfordernis trotz des offenen Wortlauts der Vorschrift auf Rechtsgeschäfte beschränkt. Auf
rechtsgeschäftsähnliche Erklärungen ist die Bestimmung nicht unmittelbar anzuwenden (11. Juni
2002 - 1 ABR 43/01 - zu B IV 1 b aa der Gründe mwN, BAGE 101, 298; 11. Oktober 2000 - 5 AZR
313/99 - zu II 2 b aa der Gründe, BAGE 96, 28) . Daran hat die Ergänzung des § 126 BGB um
§ 126a und § 126b BGB durch das Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts
und anderer Vorschriften an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr vom 13. Juli 2001 (BGBl. I
S. 1542) nichts geändert. Auch die neu eingefügten §§ 126a, 126b BGB sind vielmehr wegen des
fortbestehenden Sachzusammenhangs mit den Bestimmungen über Willenserklärungen und
Rechtsgeschäfte unmittelbar nur auf Willenserklärungen anwendbar. Für rechtsgeschäftsähnliche
Erklärungen gelten sie allenfalls entsprechend (9. Dezember 2008 - 1 ABR 79/07 - zu B III 3 b aa
der Gründe) .
33 (2) Die Zustimmungsverweigerung nach § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG ist keine Willenserklärung,
sondern rechtsgeschäftsähnliche Handlung. Sie ist nicht auf die Vornahme eines
Rechtsgeschäfts, sondern auf einen bloß tatsächlichen Erfolg gerichtet. Der Arbeitgeber soll dazu
gebracht werden, von der Maßnahme, so wie geplant, Abstand zu nehmen. Ein vertragliches
Rechtsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat wird weder begründet noch inhaltlich
verändert oder beendet. Der rechtliche Erfolg - das betriebsverfassungsrechtliche Verbot einer
bereits endgültigen Durchführung der betreffenden Maßnahme - tritt allein von Gesetzes wegen
und unabhängig davon ein, ob der Wille des Betriebsrats tatsächlich darauf gerichtet war (BAG
9. Dezember 2008 - 1 ABR 79/07 - zu B III 3 b bb (1) der Gründe) .
34 (3) Danach ist eine entsprechende Anwendung von § 126 BGB auf die Zustimmungsverweigerung
nach § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG nicht geboten. Normzweck und Interessenlage verlangen nicht
nach einer eigenhändigen Unterzeichnung der schriftlichen Erklärung durch Namensunterschrift
des Betriebsratsvorsitzenden. Das Schriftlichkeitserfordernis des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG soll
gewährleisten, dass der Arbeitgeber auf sichere Weise Kenntnis von den Gründen erhält, die den
Betriebsrat zur Verweigerung seiner Zustimmung bewogen haben. Der Arbeitgeber soll sich auf
dieser Grundlage Klarheit über die Erfolgsaussicht des Ersetzungsverfahrens nach § 99 Abs. 4
BetrVG verschaffen können (BAG 9. Dezember 2008 - 1 ABR 79/07 - zu B III 3 b cc (2) (a) der
Gründe; 11. Juni 2002 - 1 ABR 43/01 - zu B IV 1 b dd der Gründe, BAGE 101, 298) . Diesem
Informations- und Klarstellungszweck genügt eine dem Arbeitgeber zugegangene schriftliche
Erklärung auch ohne eigenhändige Namensunterschrift des Betriebsratsvorsitzenden. Die
Gewährleistung der Identitäts- und die Vollständigkeitsfunktion ist zwar auch für die Mitteilung nach
§ 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG unverzichtbar. Sie verlangt aber nicht notwendig nach einer
Originalunterschrift. Person und Identität des Erklärenden stehen schon dann fest, wenn dessen
Name angegeben wird. Vollständigkeit und inhaltlicher Abschluss der Erklärung lassen sich durch
die Anbringung einer Grußformel, die maschinenschriftliche Namenswiedergabe oder Ähnliches
unmissverständlich kenntlich machen (BAG 9. Dezember 2008 - 1 ABR 79/07 - zu B III 3 b cc (2)
(b) (aa) der Gründe) . Das ohne eine Originalunterschrift geringfügig höhere Fälschungsrisiko einer
Mitteilung nach § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG kann angesichts der rechtlichen Unschädlichkeit einer
falschen Mitteilung vernachlässigt werden (BAG 9. Dezember 2008 - 1 ABR 79/07 - zu B III 3 b cc
(2) (b) (bb) der Gründe; 11. Juni 2002 - 1 ABR 43/01 - aaO) .
35 (4) Nach der objektiven Sach- und Interessenlage bei der Mitteilung nach § 99 Abs. 3 Satz 1
BetrVG ist die entsprechende Anwendung von § 126b BGB geboten und ausreichend. Nach dieser
Bestimmung muss, wenn Textform vorgeschrieben ist, die Erklärung in einer Urkunde oder auf
andere zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeignete Weise abgegeben, die Person des
Erklärenden genannt und der Abschluss der Erklärung durch Nachbildung der Namensunterschrift
oder anders erkennbar gemacht werden. Auf diese Weise stellt § 126b BGB auch ohne das
Erfordernis eigenhändiger Unterzeichnung sicher, dass die Identitäts- und
Vollständigkeitsfunktionen einer schriftlichen Erklärung neben der ohnehin gegebenen
Dokumentationsfunktion gewahrt sind (BAG 9. Dezember 2008 - 1 ABR 79/07 - zu B III 3 b dd der
Gründe) .
36 (5) Die E-Mail vom 16. Oktober 2006 genügt den Erfordernissen des § 126b BGB. Sie ist zwar
keine „Urkunde“. Die in ihr enthaltene Erklärung ist aber auf eine andere zur dauerhaften
Wiedergabe in Schriftzeichen geeignete Weise abgegeben worden. Der Inhalt einer elektronischen
Datei mit Schriftzeichen kann vom Empfänger entweder gespeichert und damit bei Bedarf
jederzeit aufgerufen oder zumindest ausgedruckt und auf diese Weise dauerhaft wiedergegeben
werden. Die E-Mail des Betriebsrats enthält zweifach den Namen von Frau N K als des in seinem
Namen handelnden Mitglieds. Der Abschluss der Erklärung ist durch eine Grußformel und die
Wiederholung des Namens samt Vertretungsfunktion eindeutig kenntlich gemacht.
37 II. Der erste Hilfsantrag ist begründet. Mit ihm begehrt die Arbeitgeberin die Ersetzung der
Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung von Herrn E. Die Eingruppierung ist auch insoweit
kein Verfahrensgegenstand.
38 1. Der Antrag ist dem Senat zur Entscheidung angefallen. Wurde in der Vorinstanz schon dem
Hauptantrag des Antragstellers stattgegeben, gelangt mit der (Rechts-)Beschwerde eines
Beteiligten auch ein Hilfsantrag des Antragstellers automatisch in die Rechtsmittelinstanz, ohne
dass es eines (vorsorglichen) Anschlussrechtsmittels bedürfte; dies gilt jedenfalls bei einem engen
sachlichen und rechtlichen Zusammenhang der Anträge (BAG 11. Dezember 2007 - 1 ABR
73/06 - Rn. 31, AP BetrVG 1972 § 99 Versetzung Nr. 45 = EzA BetrVG 2001 § 95 Nr. 7;
10. Oktober 2002 - 2 AZR 598/01 - zu A I der Gründe mwN, AP KSchG 1999 § 1 Betriebsbedingte
Kündigung Nr. 123 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 122) . Hier ist ein
ausreichender Zusammenhang gegeben.
39 2. Der Antrag ist begründet.
40 a) Der Betriebsrat hat der Einstellung von Herrn E mit der Begründung widersprochen, die in der
Ausschreibung angegebene Tarifgruppe 2 stehe „in Diskrepanz“ zur tariflichen Vergütung für einen
„Operations Agent“. Mit dem Zusatz „z.B. Kenntnisse in Englisch und Deutsch“ will er
offensichtlich vorbringen, ein „Operations Agent“ sei in Tarifgruppe 3 eingruppiert: In den tariflichen
Tätigkeitsmerkmalen für diese Vergütungsgruppe werden erstmals Grundkenntnisse in beiden
Sprachen erwähnt.
41 b) Auf diese Weise hat der Betriebsrat keinen Zustimmungsverweigerungsgrund im Sinne des
Katalogs des § 99 Abs. 2 BetrVG geltend gemacht. Ein Grund nach Nr. 1 liegt nicht vor. Zwar
verstieße die falsche Eingruppierung eines Mitarbeiters gegen eine tarifliche Bestimmung im Sinne
dieser Vorschrift. Das stünde aber nur der beabsichtigten Eingruppierung von Herrn E und nicht
dessen Einstellung entgegen. In Betracht kommt allenfalls ein Grund nach Nr. 5 BetrVG. Danach
kann der Betriebsrat die Zustimmung zu einer Einstellung verweigern, wenn eine nach § 93
BetrVG erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist. Diese Voraussetzungen sind nicht
erfüllt.
42 aa) Zugunsten des Betriebsrats kann unterstellt werden, dass er vor Eingang des
Zustimmungsersuchens vom 10. Oktober 2006 eine innerbetriebliche Ausschreibung entweder
verlangt hatte oder eine solche zwischen den Beteiligten generell vereinbart war (vgl. dazu BAG
14. Dezember 2004 - 1 ABR 54/03 - zu B II 3 b aa der Gründe mwN, BAGE 113, 102) .
43 bb) Eine danach erforderliche Ausschreibung ist nicht unterblieben.
44 (1) Die Arbeitgeberin hat eine Ausschreibung vorgenommen. Am 14. September 2006 hat sie ihre
Absicht, die Stelle eines „Operations Agent“ zu besetzen, im Betrieb bekannt gemacht.
45 (2) Die Ausschreibung ist nicht deshalb iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG „unterblieben“, weil die
Bekanntmachung inhaltlich unvollständig oder fehlerhaft gewesen wäre.
46 § 93 BetrVG enthält keine näheren Vorgaben über Form und Inhalt einer Ausschreibung. Beides
steht - im Rahmen von §§ 11, 7 AGG - im pflichtgemäßen Ermessen des Arbeitgebers, solange
darüber nicht eine Vereinbarung mit dem Betriebsrat getroffen worden ist (vgl. BAG 27. Oktober
1992 - 1 ABR 4/92 - zu B II 2 a der Gründe, BAGE 71, 259) . Als Mindestangaben verlangt eine
Ausschreibung allerdings die Beschreibung der betreffenden Stelle durch eine zumindest
schlagwortartige Bezeichnung der mit ihr verbundenen Arbeitsaufgaben und die von den
Bewerbern erwarteten Qualifikationen (BAG 23. Februar 1988 - 1 ABR 82/86 - zu B I 1 der Gründe
mwN, AP BetrVG 1972 § 93 Nr. 2 = EzA BetrVG 1972 § 93 Nr. 3) . Diese Angaben sind in der
Bekanntmachung vom 14. September 2006 enthalten.
47 Unerheblich ist, ob die Angabe der Vergütungsgruppe zutreffend war. Mit ihr ist lediglich eine
Information über die vom Arbeitgeber beabsichtigte Eingruppierung verbunden. Ob die Angabe
einer objektiv unzutreffenden Vergütungsgruppe dem Unterbleiben einer Ausschreibung iSv. § 99
Abs. 2 Nr. 5 BetrVG gleichzusetzen sein kann, hat das Bundesarbeitsgericht bisher nicht
entschieden. Bei der unrichtigen Angabe der Höhe des Arbeitsentgelts könnte das - auch wenn
diese Information nicht zum notwendigen Inhalt einer Ausschreibung zählt (Kraft/Raab GK-BetrVG
8. Aufl. § 93 Rn. 26; DKK-Buschmann BetrVG 11. Aufl. § 93 Rn. 13, 14) - anzunehmen sein, falls
die in Aussicht gestellte Vergütung eindeutig im Widerspruch zu einer den Arbeitgeber bindenden
tariflichen oder betrieblichen Vorgabe steht. Durch den Hinweis auf eine (zu) niedrige Vergütung
könnten mögliche Interessenten von einer Bewerbung abgehalten werden; das widerspräche Sinn
und Zweck einer innerbetrieblichen Stellenausschreibung. Allerdings kommt eine solche Annahme
nach der Systematik des § 99 BetrVG nur in Fällen einer offensichtlichen Falschangabe in
Betracht. Könnte der Betriebsrat der Einstellung eines Bewerbers gem. § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG
schon dann widersprechen, wenn die in der Ausschreibung mitgeteilte Vergütung nach seiner
Auffassung die falsche ist, liefe das darauf hinaus, den Streit der Beteiligten über die zutreffende
Eingruppierung auf die Befugnis zur Einstellung vorzuverlagern. Das wiederum stünde nicht im
Einklang mit § 99 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BetrVG. Danach kann der Betriebsrat einer Einstellung nicht
mit der Begründung widersprechen, die vorgesehene Eingruppierung sei falsch (BAG 28. März
2000 - 1 ABR 16/99 - zu II 2 a, b der Gründe, BAGE 94, 169) . Die in der Bekanntmachung vom
14. September 2006 enthaltene Mitteilung „Eingruppierung: TG 2“ ist nicht offensichtlich eine
Falschangabe. Die Arbeitgeberin hat mit der Vergütungsgruppe 2 in einer tariflich uneindeutigen
Situation die ihr zutreffend erscheinende von zwei möglichen Tarifgruppen angegeben. Darin liegt
keine Desinformation, die mit dem Unterbleiben einer Ausschreibung vergleichbar wäre. Die Stelle
des „Hub Operations Agent“ ist in § 3 VTV ausdrücklich der Vergütungsgruppe 2 zugeordnet. Zwar
ist für die Stelle eines „Hub Operations Agent - Adv.“ die Vergütungsgruppe 3 vorgesehen. Es mag
deshalb sein, dass die ausgeschriebene Stelle wegen der vom Bewerber erwarteten Deutsch- und
Englischkenntnisse eine solche der Vergütungsgruppe 3 ist. Dies ist aber - schon angesichts der
offenbar lange Zeit geübten anderen Vergütungspraxis - keineswegs offensichtlich.
48 III. Hinsichtlich des weiteren Hilfsantrags der Arbeitgeberin und der Wideranträge des Betriebsrats
war das Verfahren einzustellen.
49 1. Der Streitgegenstand eines positiven oder negativen Feststellungsantrags nach § 100 Abs. 2
Satz 3 BetrVG ist die betriebsverfassungsrechtliche Befugnis des Arbeitgebers, eine personelle
Maßnahme solange vorläufig durchzuführen, bis über die Berechtigung zu ihrer dauerhaften
Durchführung gerichtlich entschieden ist. Dieser Streit ist objektiv erledigt, sobald eine
rechtskräftige Entscheidung über die Befugnis zur endgültigen Durchführung vorliegt (BAG
16. Januar 2007 - 1 ABR 16/06 - Rn. 53 mwN, AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 52 = EzA
BetrVG 2001 § 99 Versetzung Nr. 3) . Die Ausgestaltung des Verfahrens nach § 100 Abs. 2
BetrVG zeigt, dass der positive Feststellungsantrag des Arbeitgebers und ein negativer
Feststellungsantrag des Betriebsrats von vornherein nur für die Zeit bis zur rechtskräftigen
Entscheidung über den Zustimmungsersetzungsantrag zu stellen sind. Dementsprechend wird die
Auslegung - wie hier - regelmäßig ergeben, dass beide Anträge auf eine vorübergehende Regelung
gerichtet und auf die Dauer des Verfahrens über den Zustimmungsersetzungsantrag befristet sind
(BAG 16. Januar 2007 - 1 ABR 16/06 - Rn. 53 mwN, aaO) . Damit kommt eine Entscheidung über
Feststellungsanträge nach § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG nicht mehr in Frage, wenn rechtskräftig
über den Zustimmungsersetzungsantrag entschieden worden ist.
50 2. Der Hilfs-Widerantrag des Betriebsrats ist dem Senat ebenfalls nicht zur Entscheidung
angefallen. Mit ihm will der Betriebsrat die Arbeitgeberin verpflichten, die Einstellung von Herrn E
„bis spätestens zwei Wochen nach Rechtskraft dieses Beschlusses“ aufzuheben. Wie die
Auslegung ergibt, handelt es sich um einen unechten Hilfsantrag für den Fall des Obsiegens des
Betriebsrats mit einem seiner beiden Hauptanträge - des Antrags auf Abweisung sämtlicher
Anträge der Arbeitgeberin und des Haupt-Widerantrags. Da einer der Anträge der Arbeitgeberin
erfolgreich ist und sich der Haupt-Widerantrag des Betriebsrats erledigt hat, ist die auflösende
Bedingung für die Rechtshängigkeit des Hilfs-Widerantrags eingetreten.
51 3. Nach Wegfall der Rechtshängigkeit des Feststellungsantrags der Arbeitgeberin und der
Wideranträge des Betriebsrats war das betreffende Verfahren insoweit durch Beschluss
einzustellen. Gem. § 81 Abs. 2 Satz 2, § 83a Abs. 2 Satz 1 ArbGG ist ein arbeitsgerichtliches
Beschlussverfahren einzustellen, wenn entweder der Antragsteller seinen Antrag in zulässiger
Weise zurücknimmt oder die Beteiligten es übereinstimmend für erledigt erklären. Die Vorschriften
geben zu erkennen, dass ein Beschlussverfahren mit dem Ende der Rechtshängigkeit eines
Antrags nicht von selbst sein Ende findet, sondern es dazu der förmlichen Einstellung durch das
Gericht bedarf. Die Einstellung ist deshalb in entsprechender Anwendung des § 81 Abs. 2 Satz 2,
§ 83a Abs. 2 Satz 1 ArbGG iVm. § 92 Abs. 2 Satz 3, § 95 Satz 4 ArbGG auch in Fällen wie
diesem - durch den Senat - auszusprechen (BAG 16. Januar 2007 - 1 ABR 16/06 - Rn. 54 mwN,
AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 52 = EzA BetrVG 2001 § 99 Versetzung Nr. 3) .
Schmidt
Linsenmaier
Kreft
Berg
Hann