Urteil des BAG, Az. 2 AZR 273/12

Außerordentliche Kündigung - beharrliche Arbeitsverweigerung - Rechtsirrtum
BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 29.8.2013, 2 AZR 273/12
Außerordentliche Kündigung - beharrliche Arbeitsverweigerung - Rechtsirrtum
Tenor
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des
Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 9. Februar 2012 - 4 Sa
1112/11 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Tatbestand
1 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen sowie einer hilfsweise
ausgesprochenen ordentlichen Kündigung.
2 Die Klägerin war bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängerin seit dem 1. Januar
2006, zuletzt am Standort Essen, als außertarifliche Mitarbeiterin zu einem Jahresgehalt
von ca. 95.000,00 Euro brutto beschäftigt. Gemäß Ziff. 1 des Arbeitsvertrags war ihr die
Tätigkeit einer Referentin in der Organisationseinheit „Gas Strategy / Market Analysis“
übertragen. Nach Ziff. 2 Abs. 5 des Vertrags war sie verpflichtet, „auch außerhalb der
betriebsüblichen Arbeitszeit tätig zu werden“.
3 Im Betrieb der Beklagten besteht eine „Betriebsvereinbarung 2009 zur Erfassung und
Regelung der Arbeitszeit“ vom 31. März 2009. Dort heißt es:
㤠1 Geltungsbereich
Diese Betriebsvereinbarung gilt für alle Mitarbeiter (Tarif- und AT-Mitarbeiter) der
Gesellschaft am Standort Essen mit Ausnahme der Leitenden Angestellten gemäß
§ 5 Absatz 3, 4 BetrVG sowie Auszubildenden, Werkstudenten, Praktikanten und
Diplomanden.
§ 2 Arbeitszeit / Arbeitszeitrahmen / Servicezeit
1.
Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit für Tarifangestellte bestimmt sich
nach dem jeweils geltenden Tarifvertrag (z. Zt.: Manteltarifvertrag
Tarifgruppe RWE) und beträgt derzeit 38 Stunden für Vollzeitmitarbeiter. …
2.
Die Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeit erfolgt in der Regel auf die
Wochentage Montag bis Freitag jeweils zwischen 6.00 Uhr und 20.00 Uhr.
Die Mitarbeiter können die Lage der Arbeitszeit innerhalb dieses Rahmens
unter Berücksichtigung der betrieblichen Erfordernisse und der Servicezeit
gemäß nachfolgender Ziffer 3 in Abstimmung mit dem Vorgesetzten frei
wählen.
§ 5 Gleitzeit
1.
Für jeden Mitarbeiter wird ein Gleitzeitkonto eingerichtet und geführt. Davon
ausgenommen sind nur AT-Mitarbeiter, die gemäß Ziffer II. 2., 3. und 5. der
Bonus-Betriebsvereinbarung vom 12. Februar 2008 in Verbindung mit
Anlage 2 zur Bonus-Betriebsvereinbarung der Vergütungsgruppe
„Commercial“ angehören. Für diese AT-Mitarbeiter wird kein Gleitzeitkonto
geführt und kein Arbeitszeitsaldo gebildet; die Arbeitszeiten werden
lediglich dokumentiert.
…“
4 Mit E-Mail vom 8. Oktober 2010 forderte die Beklagte die Klägerin auf, mindestens
7,6 Stunden täglich zu arbeiten. Am 15. Oktober 2010 wiederholte sie diese Aufforderung
und bat die Klägerin um Mitteilung, wie sie ein dokumentiertes Arbeitszeitdefizit
auszugleichen gedenke. Die Klägerin reagierte darauf nicht. Das Defizit betrug am
8. November 2010 - berechnet auf der Basis einer 38-Stunden-Woche - 686,44 Stunden.
Mit Schreiben vom 10. November 2010 verlangte die Beklagte von der Klägerin, eine
Wochenarbeitszeit von 38 Stunden einzuhalten. Sie wies zudem darauf hin, dass sie
beginnend mit dem Monat November 2010 einen Teil des Gehalts einbehalten werde.
5 Am 7. Januar 2011 erhob die Klägerin Klage auf Feststellung, dass sie vertraglich nicht
zur Ableistung einer 38-Stunden-Woche verpflichtet sei, und machte in jenem Verfahren
zugleich die seitens der Beklagten einbehaltenen Gehaltsbeträge geltend. Das Verfahren
ist durch - klageabweisendes - Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 15. Mai 2013 (-
10 AZR 325/12 -) rechtskräftig abgeschlossen.
6 Am 11. Januar 2011 erhielt die Klägerin mehrere schriftliche Abmahnungen bezogen auf
folgende Sachverhalte:
- unentschuldigtes Fehlen am 12. November 2010,
- in der 46. KW 2010 nur 21,99 Stunden gearbeitet,
- in der 47. KW 2010 nur 20,55 Stunden gearbeitet,
- in der 48. KW 2010 nur 10,70 Stunden gearbeitet,
- in der 49. KW 2010 nur 8,18 Stunden gearbeitet,
- in der 50. KW 2010 nur 3,07 Stunden gearbeitet,
- in der 52. KW 2010 nur 2,20 Stunden gearbeitet,
- in der 1. KW 2011 nur 3,18 Stunden gearbeitet,
- unentschuldigtes Fehlen an 13 im Einzelnen aufgeführten Tagen.
7 Am 20. Januar 2011 beantragte die Klägerin Urlaub für die Zeit bis zum 31. Januar 2011
wegen eines Trauerfalls. Dieser wurde ihr gewährt. Einen am 28. Januar 2011
eingereichten Urlaubsantrag für weitere 14 Tage lehnte die Beklagte ab. Die Klägerin
erschien am 1. Februar 2011 von 14.52 bis 17.23 Uhr zur Arbeit, obwohl - wie ihr bekannt -
bereits für 13.00 Uhr eine Besprechung mit ihrem Vorgesetzten wegen einer
Zielvereinbarung anberaumt worden war. Am 2. Februar 2011 nahm sie ihre Arbeit um
13.17 Uhr auf und ging nach 3,63 Stunden. Am 3. Februar 2011 war sie 3,52 Stunden, am
4. Februar 2011 2,9 Stunden und am 7. Februar 2011 3,77 Stunden am Arbeitsplatz
anwesend. Am 8. Februar 2011 erschien sie nicht zur Arbeit.
8 Nach Anhörung des Betriebsrats kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien
mit Schreiben vom 16. Februar 2011 außerordentlich fristlos, mit Schreiben vom
22. Februar 2011 „hilfsweise ordentlich fristgerecht zum 30. September 2011“.
9 Mit ihrer rechtzeitig erhobenen Klage hat die Klägerin die Unwirksamkeit der Kündigungen
geltend gemacht. Sie hat die Auffassung vertreten, die Beklagte beschäftige die
außertariflichen Mitarbeiter nicht nach Maßgabe einer konkreten Wochenarbeitszeit,
sondern erwarte von ihnen - im Rahmen einer Vertrauensarbeitszeit ohne
Anwesenheitsverpflichtung - lediglich bestimmte Arbeitsergebnisse. Erst recht bestehe
keine Verpflichtung, täglich mindestens 7,6 Stunden zu arbeiten. Die im
Anstellungsvertrag getroffenen Regelungen seien unklar. Die Beklagte habe auch in der
Vergangenheit nicht die Ableistung einer bestimmten Arbeitszeit verlangt.
10 Die Klägerin hat beantragt
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis weder
durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 16. Februar 2011 noch
durch die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 22. Februar 2011 aufgelöst worden
ist.
11 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen, hilfsweise das Arbeitsverhältnis gegen
Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt werde,
aufzulösen. Sie hat gemeint, die Weiterbeschäftigung der Klägerin sei ihr nicht mehr
zumutbar gewesen. Diese sei ihrer sowohl nach dem Arbeitsvertrag als auch nach der
Betriebsvereinbarung 2009 bestehenden Verpflichtung, eine wöchentliche Arbeitszeit von
38 Stunden einzuhalten, bewusst nicht nachgekommen.
12 Die Klägerin hat beantragt, den Auflösungsantrag abzuweisen.
13 Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht
zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe
14 Die zulässige Revision ist unbegründet.
15 I. Die Revision ist zulässig. Sie ist rechtzeitig eingelegt und ordnungsgemäß begründet
worden.
16 1. Nach § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO gehört zum notwendigen
Inhalt der Revisionsbegründung die Angabe der Revisionsgründe. Bei einer Sachrüge
muss die Revisionsbegründung den Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts so aufzeigen,
dass Gegenstand und Richtung des Revisionsangriffs erkennbar sind. Daher muss die
Revisionsbegründung eine Auseinandersetzung mit den Gründen des angefochtenen
Urteils enthalten. Dies erfordert die genaue Darlegung der Gründe, aus denen das
angefochtene Urteil rechtsfehlerhaft sein soll (st. Rspr., zB BAG 27. September 2012 -
2 AZR 811/11 - Rn. 12; 16. November 2011 - 4 AZR 234/10 - Rn. 15).
17 2. Diesen Anforderungen wird die Revisionsbegründung gerecht. Die Klägerin wendet
sich gegen die Annahme des Landesarbeitsgerichts, sie sei vertraglich zur Erbringung
ihrer Arbeitsleistung am vereinbarten Dienstort im Umfang von 38 Stunden in der Woche
verpflichtet gewesen. Sie legt ausführlich dar, weshalb die im Berufungsurteil
vorgenommene Auslegung rechtsfehlerhaft sein soll. Die Sachrüge wäre im Falle ihrer
Begründetheit geeignet, die angefochtene Entscheidung insgesamt zu Fall zu bringen.
Das reicht als Revisionsangriff aus.
18 II. Die Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen.
Die außerordentliche Kündigung vom 16. Februar 2011 ist aus einem wichtigen Grund
iSv. § 626 BGB gerechtfertigt.
19 1. Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung einer
Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem
Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung
der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum
Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dabei ist zunächst zu
untersuchen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“ und damit
typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung,
ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der
konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile
jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht (BAG 25. Oktober
2012 - 2 AZR 495/11 - Rn. 14; 27. September 2012 - 2 AZR 646/11 - Rn. 21). Einen in
diesem Sinne die fristlose Kündigung „an sich“ rechtfertigenden Grund stellt ua. die
beharrliche Weigerung des Arbeitnehmers dar, seine vertraglich geschuldete
Arbeitsleistung zu erbringen (vgl. BAG 19. April 2007 - 2 AZR 78/06 - Rn. 22; 5. April 2001
- 2 AZR 580/99 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 97, 276).
20 2. Danach ist die Annahme des Landesarbeitsgerichts, das der Klägerin vorgeworfene
Verhalten rechtfertige eine außerordentliche Kündigung, im Ergebnis revisionsrechtlich
nicht zu beanstanden.
21 a) Die Klägerin war vertraglich zur Erbringung einer Arbeitsleistung im Umfang von
38 Wochenstunden am vereinbarten Dienstort verpflichtet. Dies hat das
Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 15. Mai 2013 (- 10 AZR 325/12 -) rechtskräftig
festgestellt. Daran ist der Senat gebunden.
22 aa) Die Rechtskraft einer in einem Vorprozess der Parteien ergangenen Entscheidung ist
nicht nur bei Identität der Streitgegenstände, sondern auch dann in jeder Lage des
Verfahrens von Amts wegen zu beachten, wenn eine für den nachfolgenden Rechtsstreit
entscheidungserhebliche Vorfrage im Vorprozess entschieden worden ist (BGH
16. Januar 2008 - XII ZR 216/05 - Rn. 9; Zöller/Vollkommer ZPO 29. Aufl. vor § 322
Rn. 22 ff.). Handelt es sich bei dem Vorprozess um eine negative Feststellungsklage,
kommt einem klageabweisenden Urteil dieselbe Rechtskraftwirkung zu wie einem Urteil,
das das Gegenteil dessen, was mit der negativen Feststellungsklage begehrt wird, positiv
feststellt (BGH 17. März 1995 - V ZR 178/93 - zu II 1 a der Gründe; 17. Februar 1983 -
III ZR 184/81 - zu III 3 c der Gründe).
23 bb) Das Bundesarbeitsgericht hat den Antrag der Klägerin festzustellen, dass sie keine
arbeitsvertragliche Verpflichtung zur Ableistung einer 38-Stunden-Woche habe,
rechtskräftig abgewiesen (Urteil vom 15. Mai 2013 - 10 AZR 325/12 -). Damit steht mit
präjudizieller Wirkung für den vorliegenden Rechtsstreit fest, dass die Klägerin vertraglich
zur Einhaltung einer 38-Stunden-Woche (am vereinbarten Dienstort) verpflichtet war. Das
gilt umso mehr, als es Ziel und Inhalt der im Vorprozess erhobenen negativen
Feststellungsklage war, dem Verlangen der Beklagten auf Ableistung einer
entsprechenden Arbeitszeit entgegen zu treten (vgl. dazu BGH 17. Februar 1983 - III ZR
184/81 - zu III 3 c der Gründe).
24 b) Die Klägerin hat ihre arbeitsvertraglichen Pflichten in erheblicher Weise verletzt, indem
sie sich beharrlich geweigert hat, ihre Arbeitsleistung in diesem vertraglich geschuldeten
zeitlichen Umfang zu erbringen.
25 aa) Die Klägerin hat jegliche Verpflichtung zur Ableistung eines in Zeitabschnitten
bemessenen Mindestmaßes an Arbeit in Abrede gestellt. Dieses Verständnis der
arbeitsvertraglichen Regelung hat sie zum einen dadurch zum Ausdruck gebracht, dass
sie eine entsprechende negative Feststellungsklage erhoben hat. Zum anderen hat sie
auch tatsächlich keine entsprechenden Arbeitsleistungen erbracht, obwohl sie dazu
ausdrücklich angehalten worden war. So war sie etwa Ende 2010/Anfang 2011 trotz
entgegenstehender Weisung der Beklagten, eine Arbeitszeit von 38 Stunden wöchentlich
einzuhalten, über mehrere Wochen hinweg lediglich zwischen zwei und 23 Stunden im
Betrieb der Beklagten anwesend.
26 bb) Ihrem Verhalten kann nicht entnommen werden, dass sie lediglich von einem ihr
vermeintlich zustehenden Recht, die Lage ihrer Arbeitszeit flexibel zu gestalten, hätte
Gebrauch machen wollen und dementsprechend zur Nachleistung bereit gewesen wäre
(vgl. BAG 15. Mai 2013 - 10 AZR 325/12 - Rn. 40). Dies ergibt sich ohne Weiteres daraus,
dass sie ihre Arbeitsleistung sowohl über einen langen Zeitraum hinweg als auch in einem
erheblichen Umfang nicht erbracht hat. Angesichts der zeitlichen Ausmaße ist nicht
erkennbar, wie eine Nachleistung - unter Beachtung der Vorgaben des ArbZG - möglich
gewesen wäre. Die Klägerin hat ihrem mangelnden Willen zur Nachleistung auch dadurch
Ausdruck verliehen, dass sie auf die Nachfrage der Beklagten, wie sie die aufgelaufenen
Minusstunden auszugleichen gedenke, nicht reagiert hat.
27 cc) Für die kündigungsrechtliche Beurteilung kommt es nicht darauf an, ob die Weisung
der Beklagten, die Klägerin möge eine wöchentliche Arbeitszeit von 38 Stunden einhalten,
so zu verstehen war, dass diese nicht (mehr) von einer ihr bisher eröffneten Möglichkeit
Gebrauch machen dürfe, ihre Arbeitszeit flexibel zu gestalten. Ebenso kann offen bleiben,
ob eine solche Weisung individualrechtlich und kollektivrechtlich wirksam gewesen wäre
(offengelassen auch in BAG 15. Mai 2013 - 10 AZR 325/12 - Rn. 13). Die Klägerin war
unabhängig von der Lage der Arbeitszeit nicht bereit, ihre Arbeitskraft dem Umfang nach in
vertragskonformer Weise anzubieten. Bereits darin liegt eine schwerwiegende Verletzung
ihrer vertraglichen Pflichten.
28 dd) Die Weigerung war auch beharrlich.
29 (1) Ein Arbeitnehmer verweigert die angewiesene Arbeit beharrlich, wenn er sie bewusst
und nachhaltig nicht leisten will (vgl. BAG 23. Mai 2013 - 2 AZR 54/12 - Rn. 39;
24. Februar 2011 - 2 AZR 636/09 - Rn. 15, BAGE 137, 164).
30 (2) Die Klägerin hat willentlich gegen ihre vertragliche Verpflichtung verstoßen. Selbst
wenn die Beklagte in der Vergangenheit die Ableistung einer 38-Stunden-Woche nicht
eingefordert haben sollte, hat sie jedenfalls ab November 2010 durch entsprechende
Weisungen und die in der Folge ausgesprochenen Abmahnungen deutlich zum Ausdruck
gebracht, wie sie die vertraglichen Vereinbarungen versteht und was sie von der Klägerin
erwartete. Statt ihr Verhalten darauf einzustellen, hat die Klägerin - nachhaltig - darauf
bestanden, jeglichen Zeitmaßes enthoben zu sein.
31 (3) Der Umstand, dass zwischen den Parteien - bezogen auf den zeitlichen Umfang der
geschuldeten Arbeitsleistung - Streit über die Auslegung des Arbeitsvertrags bestand,
steht der Annahme einer erheblichen Pflichtverletzung nicht entgegen.
32 (a) Maßgebend für die Frage, ob das Verhalten des Arbeitnehmers eine beharrliche
Arbeitsverweigerung und damit eine erhebliche Vertragspflichtverletzung darstellt, ist die
objektive Rechtslage. Der Arbeitnehmer kann sich einem vertragsgemäßen Verlangen des
Arbeitgebers nicht dadurch - vorläufig - entziehen, dass er ein gerichtliches Verfahren zur
Klärung der umstrittenen Frage einleitet. Andernfalls würde das Weisungsrecht des
Arbeitgebers - ggf. über Jahre - in nicht gerechtfertigter Weise eingeschränkt. Verweigert
der Arbeitnehmer die geschuldete Arbeitsleistung in der Annahme, er handele rechtmäßig,
hat grundsätzlich er selbst das Risiko zu tragen, dass sich seine Rechtsauffassung als
fehlerhaft erweist.
33 (b) Auf einen unverschuldeten Rechtsirrtum kann sich die Klägerin nicht berufen. Sie
musste bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt in Rechnung stellen, dass für sie die
betriebsübliche Arbeitszeit - von 38 Stunden wöchentlich - galt (vgl. BAG 15. Mai 2013 -
10 AZR 325/12 - Rn. 16).
34 (aa) An die zu beachtenden Sorgfaltspflichten sind strenge Maßstäbe anzulegen (vgl. BAG
12. November 1992 - 8 AZR 503/91 - zu I 1 der Gründe mwN, BAGE 71, 350). Es reicht
nicht aus, dass sich die betreffende Partei ihre eigene Rechtsauffassung nach sorgfältiger
Prüfung und sachgemäßer Beratung gebildet hat. Unverschuldet ist ein Rechtsirrtum nur,
wenn sie mit einem Unterliegen im Rechtsstreit nicht zu rechnen brauchte (vgl. BGH
6. Dezember 2006 - IV ZR 34/05 - zu II 1 a aa der Gründe; 27. September 1989 - IVa ZR
156/88 -).
35 (bb) Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Die Klägerin musste schon mit Blick auf die im
Arbeitsvertrag getroffenen Vereinbarungen damit rechnen, dass eine Arbeitsverpflichtung
in einem bestimmten zeitlichen Umfang bestand. Sie war nach Ziff. 2 Abs. 5 Satz 1 des
Arbeitsvertrags verpflichtet, im Rahmen ihrer Aufgabenstellung auch außerhalb der
betriebsüblichen Arbeitszeit tätig zu werden. Dies setzt bei verständiger Würdigung eine
Bindung an die betriebsübliche Arbeitszeit voraus (vgl. BAG 15. Mai 2013 - 10 AZR
325/12 - Rn. 20, 22). Die Beklagte hatte der Klägerin überdies spätestens ab Herbst 2010
klar vor Augen geführt, wie sie die vertraglichen Abreden verstehe. Sie konnte sich mit
ihrem Verlangen nach Einhaltung einer betriebsüblichen Arbeitszeit von
38 Wochenstunden sowohl auf die bisherige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts
(vgl. BAG 9. Dezember 1987 - 4 AZR 584/87 - BAGE 57, 130) als auch auf eine verbreitete
Auffassung in der Literatur stützen (vgl. dazu die Nachweise bei BAG 15. Mai 2013 -
10 AZR 325/12 - Rn. 21). Auch „Vertrauensarbeitszeit“ und getroffene Zielvereinbarungen
konnten die Klägerin nicht ernsthaft in der Annahme bestärken, sie sei einer Bindung an
ein bestimmtes Zeitmaß enthoben. „Vertrauensarbeitszeit“ bedeutet grundsätzlich nur,
dass der Arbeitgeber auf die Festlegung von Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit
verzichtet und darauf vertraut, der betreffende Arbeitnehmer werde seine
Arbeitsverpflichtung in zeitlicher Hinsicht auch ohne Kontrolle erfüllen (so schon BAG
6. Mai 2003 - 1 ABR 13/02 - zu II 2 d cc (2) der Gründe, BAGE 106, 111; nunmehr auch
BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 124/11 - Rn. 34). Dies war für die Klägerin ebenso erkennbar
wie der Umstand, dass die Erreichung von Zielen nach dem Arbeitsvertrag lediglich für die
Höhe ihrer variablen Vergütung relevant war. Indem sie bei einer derartigen Sach- und
Rechtslage sämtliche gegen die Richtigkeit ihrer Rechtsauffassung sprechenden
Gesichtspunkte sehenden Auges hintanstellte, handelte sie bewusst auf eigenes Risiko.
Es kann deshalb dahinstehen, wie sich ein mangelndes Verschulden der Klägerin auf den
Kündigungsgrund ausgewirkt hätte (zur Problematik vgl. BAG 3. November 2011 - 2 AZR
748/10 - Rn. 20, 22).
36 c) Die vorzunehmende Abwägung der beiderseitigen Interessen geht zu Lasten der
Klägerin aus. Das gilt selbst dann, wenn zu ihren Gunsten unterstellt wird, dass die
Beklagte aufgrund des vertraglichen Weisungsrechts (§ 106 Satz 1 GewO) nicht berechtigt
war, ihr - der Klägerin - bei der Arbeitszeitgestaltung jegliche Flexibilität abzusprechen und
die Ableistung von mindestens 7,6 Stunden arbeitstäglich zu verlangen. Zum einen ist
nicht ersichtlich, dass das Landesarbeitsgericht hierauf im Rahmen der
Zumutbarkeitsprüfung entscheidend abgestellt hätte. Zum anderen stehen sämtliche
relevanten Tatsachen fest. Unter dieser Voraussetzung ist es dem Senat möglich, die
Interessenabwägung selbst vorzunehmen (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 36;
10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 33, BAGE 134, 349).
37 aa) Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers
trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der
Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers
an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des
Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls
unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Die Umstände,
anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist
oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber
regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung - etwa im
Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlusts und ihre
wirtschaftlichen Folgen -, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche
Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier
Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen
angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber
sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (BAG 25. Oktober 2012 -
2 AZR 495/11 - Rn. 15; 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 27).
38 bb) Daran gemessen war die Beklagte zur sofortigen Beendigung des
Arbeitsverhältnisses berechtigt.
39 (1) Das vertragswidrige Verhalten ist von erheblichem Gewicht. Die Klägerin hat trotz
nachdrücklichen Verlangens der Beklagten, die betriebsübliche Arbeitszeit einzuhalten,
kontinuierlich Arbeitsleistungen lediglich im Umfang von weit unter 38 Stunden
wöchentlich erbracht. Im Kündigungszeitpunkt bestand die berechtigte Besorgnis, dass sie
ihr Verhalten auch in der Zukunft fortsetzen und deshalb das Arbeitszeitdefizit, das sich
bereits im November 2010 auf nahezu 700 Stunden belief, weiter anwachsen werde. Eine
solche Zurückhaltung der Arbeitskraft brauchte die Beklagte nicht weiter hinzunehmen.
40 (2) Der mögliche Rechtsirrtum der Klägerin wirkt sich nicht entscheidend zu ihren Gunsten
aus. Zwar kann im Rahmen der Interessenabwägung - abhängig vom Grad des
Verschuldens - auch ein vermeidbarer Irrtum des Arbeitnehmers Bedeutung gewinnen
(vgl. BAG 27. September 2012 - 2 AZR 646/11 - Rn. 44; 14. Februar 1996 - 2 AZR 274/95 -
zu II 4 der Gründe mwN). Die Klägerin trifft jedoch hinsichtlich eines ihr unterlaufenen
Rechtsirrtums mit Blick auf die arbeitsvertraglichen Regelungen sowie die wiederholte,
nachdrückliche Aufforderung seitens der Beklagten zur Einhaltung der betriebsüblichen
Arbeitszeit ein nicht nur geringes Verschulden. Allein der Umstand, dass der von ihr
beauftragte Rechtsanwalt sie in ihrem gegenteiligen Standpunkt bestärkt haben mag,
ändert daran nichts.
41 (3) Ein milderes Mittel stand der Beklagten nicht zur Verfügung.
42 (a) Die Klägerin war im Kündigungszeitpunkt offensichtlich unter keinen Umständen bereit,
eine Verpflichtung zur Einhaltung einer 38-Stunden-Woche anzuerkennen und ihre
Arbeitskraft im vertraglich geschuldeten Umfang zur Verfügung zu stellen. Dies belegt der
Umstand, dass sie weder auf die Weisung der Beklagten, noch auf die ihr erteilten
Abmahnungen reagiert hat - ohne dass es auf deren Berechtigung in jedem Einzelfall
ankäme. Die Kündigung erweist sich auch nicht mit Blick auf die Anzahl der
Abmahnungen als unverhältnismäßig. Daraus konnte die Klägerin - zumal die Schreiben
ihr allesamt am gleichen Tag überreicht wurden - nicht entnehmen, die Beklagte halte die
beharrliche Nichteinhaltung der betriebsüblichen Arbeitszeit für nicht so schwerwiegend
(zur Abschwächung der Warnfunktion einer Abmahnung vgl. BAG 27. September 2012 -
2 AZR 955/11 - Rn. 47; 15. November 2001 - 2 AZR 609/00 - zu II 3 b aa der Gründe,
BAGE 99, 340).
43 (b) Die Beklagte war auch nicht gehalten, auf den Ausspruch einer außerordentlichen
Kündigung zu verzichten und stattdessen weiterhin nur Teile der Arbeitsvergütung
einzubehalten. Die Unzumutbarkeit einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst für
die Dauer der Kündigungsfrist ergibt sich bereits daraus, dass die Klägerin die
vertragsgemäße Erbringung ihrer Hauptleistungspflicht verweigert und es der Beklagten
damit unmöglich gemacht hat, mit ihrer Arbeitskraft zu planen. Abgesehen davon hätte der
Einbehalt von Entgelt die Nachteile eines stetig anwachsenden Arbeitszeitdefizits
allenfalls teilweise ausgeglichen. Darauf, ob und ggf. welche Arbeit aufgrund der
Abwesenheit der Klägerin nicht erledigt worden ist, kommt es nicht an.
44 (4) Dem Alter der Klägerin von im Kündigungszeitpunkt 42 Jahren und ihrer
Betriebszugehörigkeit von etwa fünf Jahren kommt angesichts der Beharrlichkeit sowie
des Umfangs der Pflichtverletzung keine ausschlaggebende Bedeutung zu.
45 3. Die Beklagte hat die Erklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Sie hat ihre
Kündigung damit begründet, die Klägerin sei nachhaltig nicht bereit, ihre Arbeitsleistung in
dem vertraglich geschuldeten - nach Zeitabschnitten bemessenen - zeitlichen Umfang zu
erbringen. Damit hat sie einen Dauertatbestand geltend gemacht, der sich fortlaufend neu
verwirklichte (vgl. BAG 13. Mai 2004 - 2 AZR 36/04 - zu II 1 der Gründe; 18. Oktober 2000 -
2 AZR 627/99 - zu III der Gründe, BAGE 96, 65).
46 4. Die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung und der Auflösungsantrag fallen dem
Senat nicht zur Entscheidung an.
47 III. Die Klägerin hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu
tragen.
Berger
Rachor
Rinck
Wolf
Torsten Falke