Urteil des BAG, Az. 7 ABR 46/11

Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat - Gemeinschaftsbetrieb

Tenor

Die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 1. - 9. gegen den Beschluss

des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 10. März 2011 - 9 TaBV

164/10 - wird zurückgewiesen.

Gründe

1 A. Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit der Wahl des Arbeitnehmervertreters im

Aufsichtsrat der Beteiligten zu 10.

2 Die Beteiligte zu 10. ist ein Unternehmen in der Rechtsform einer GmbH. Bei ihr sind

555 Mitarbeiter angestellt. Sie betreibt zusammen mit der Beteiligten zu 13., bei der

833 Mitarbeiter angestellt sind, fünf Regionalbahnen nämlich die K mit insgesamt

165 Mitarbeitern, die E mit insgesamt 237 Mitarbeitern, die O mit insgesamt

27 Mitarbeitern, die S mit insgesamt 581 Mitarbeitern und die W mit insgesamt

262 Mitarbeitern. Beide Unternehmen gehören zum Deutsche Bahn Konzern. Grund ihrer

gesellschaftsrechtlichen Trennung ist, dass das der Gründung der Deutsche Bahn AG

zugrundeliegende Gesetz eine Trennung der Verkehrsdienstleistungen und der

Infrastruktur vorsieht.

3 Zwischen den Beteiligten zu 10. und 13. auf Arbeitgeberseite und der Tarifgemeinschaft

der Eisenbahnergewerkschaften, bestehend aus der Gewerkschaft TRANSNET, der

GDBA und GDL, auf Arbeitnehmerseite besteht ein am 15. Dezember 2005

abgeschlossener „Tarifvertrag zu betriebsverfassungsrechtlichen Fragen bei der DB

RegioNetz Infrastruktur GmbH und DB RegioNetz Verkehrs GmbH (BetrVTV-RegioNetz)“.

Nach § 2 iVm. dem Anhang zum BetrVTV-RegioNetz sind Betriebsräte bei der

Geschäftsführung sowie für die jeweiligen als Profitcenter ausgestalteten Regionalbahnen

zu wählen.

4 Am 3. März 2010 fanden bei der Beteiligten zu 10. Wahlen für den Arbeitnehmervertreter

im Aufsichtsrat statt. Dabei behandelte der Wahlvorstand auch die Arbeitnehmer, die einen

Arbeitsvertrag mit der Beteiligten zu 13. haben, als wahlberechtigt. Sie nahmen an der

Wahl teil. Deren Ergebnis wurde am 12. März 2010 im Bundesanzeiger bekannt gemacht.

Der jetzige Beteiligte zu 12. ist für den in diesen Wahlen gewählten und während des

Rechtsbeschwerdeverfahrens verstorbenen früheren Beteiligten zu 12. als gewähltes

Ersatzmitglied in den Aufsichtsrat nachgerückt.

5 Die Antragsteller zu 1. und 2. sind Arbeitnehmer der Beteiligten zu 10., die Antragsteller zu

3. - 9. der Beteiligten zu 13. Mit ihrem am 26. März 2010 beim Arbeitsgericht

eingegangenen Schriftsatz haben sie die Ansicht vertreten, die Wahl des zu 11. beteiligten

Aufsichtsrats der Beteiligten zu 10. sei nichtig, weil Arbeitnehmer, die in einem

Arbeitsverhältnis zur Beteiligten zu 13. stehen, nach dem Drittelbeteiligungsgesetz für

diese Wahl nicht wahlberechtigt seien. Jedenfalls sei die Wahl deswegen aber anfechtbar.

6 Die Beteiligten zu 1. - 9. haben sinngemäß beantragt

1. festzustellen, dass die bei der Beteiligten zu 10. nach Maßgabe des

Drittelbeteiligungsgesetzes durchgeführte Wahl des Arbeitnehmervertreters in

den Aufsichtsrat nichtig ist;

2. hilfsweise, die bei der Beteiligten zu 10. nach Maßgabe des

Drittelbeteiligungsgesetzes durchgeführte Aufsichtsratswahl für unwirksam zu

erklären.

7 Die Beteiligten zu 10. und 13. sowie das früher zu 12. beteiligte Aufsichtsratsmitglied

haben beantragt,

die Anträge abzuweisen.

8 Der Beteiligte zu 11. hat keinen Antrag gestellt.

9 Die Beteiligten zu 10. und 13. sowie das früher zu 12. beteiligte Aufsichtsratsmitglied

haben die Wahl des Aufsichtsratsmitglieds für rechtswirksam gehalten. Es seien auch die

Arbeitnehmer eines gemeinsamen Betriebs mehrerer Unternehmen an der

Aufsichtsratswahl zu beteiligen, die in keinem Arbeitsverhältnis zum Unternehmen

stünden, dessen Aufsichtsrat zu wählen sei.

10 Das Arbeitsgericht hat die Anträge abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die

dagegen gerichtete Beschwerde der Beteiligten zu 1. - 9. zurückgewiesen. Mit ihrer

Rechtsbeschwerde verfolgen die Beteiligten zu 1. - 9. ihre Anträge weiter. Im

Rechtsbeschwerdeverfahren berufen sie sich zuletzt ergänzend darauf, dass der BetrVTV-

RegioNetz unwirksam sei und daher schon kein gemeinsamer Betrieb mehrerer

Unternehmen vorliege, der zur Wahlberechtigung der bei der Beteiligten zu 13.

angestellten Arbeitnehmer führen könne. Die Beteiligten zu 10. und 13. sowie der

nunmehr zu 12. Beteiligte begehren die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde. Der zu

11. beteiligte Aufsichtsrat stellt keinen Antrag.

11 B. Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Zu Recht haben die Vorinstanzen die Anträge

abgewiesen. Die Wahl des Aufsichtsratsmitglieds der Arbeitnehmer bei der Beteiligten zu

10. ist weder nichtig noch anfechtbar.

12 I. Der zulässige Hauptantrag ist unbegründet.

13 1. Der Hauptantrag ist zulässig.

14 Die Feststellung der Nichtigkeit einer Wahl nach dem Drittelbeteiligungsgesetz kann -

unabhängig von den formellen Voraussetzungen einer Wahlanfechtung nach § 11

Drittelbeteiligungsgesetz - von jedermann jederzeit geltend gemacht werden, sofern hieran

ein rechtliches Interesse besteht (BAG 13. März 2013 - 7 ABR 47/11 - Rn. 10 mwN). Dies

ist bei den Antragstellern, die zu den vom Wahlvorstand an der Wahl beteiligten

Arbeitnehmern gehören, der Fall. Der Antrag ist auch hinreichend bestimmt iSv. § 253

Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Zwar ist das Datum der Wahl im Antrag nicht angegeben, aus der

Antragsbegründung ergibt sich jedoch, dass die am 3. März 2010 durchgeführte Wahl

gemeint ist.

15 2. Der Hauptantrag ist unbegründet. Die Wahl ist nicht nichtig.

16 a) Die Nichtigkeit der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer kann wegen der

damit verbundenen weitreichenden Folgen nur in besonderen Ausnahmefällen

angenommen werden, in denen die Voraussetzungen der Wahl nicht vorliegen oder bei

der Wahl gegen fundamentale Wahlgrundsätze in so hohem Maße verstoßen wurde, dass

nicht einmal der Anschein einer ordnungsgemäßen Wahl vorliegt (BAG 13. März 2013 -

7 ABR 47/11 - Rn. 13 mwN).

17 b) Hiernach ist die Wahl nicht nichtig.

18 aa) Die Voraussetzungen der Wahl liegen vor. Als Gesellschaft mit beschränkter Haftung

ist die Beteiligte zu 10. nach § 1 Abs. 1 Nr. 3, § 4 Abs. 1 Drittelbeteiligungsgesetz

verpflichtet, einen drittelbeteiligten Aufsichtsrat zu bilden. Diese Voraussetzung ist hier

schon deshalb erfüllt, weil bei der Beteiligten zu 10. mehr als 500 Arbeitnehmer angestellt

sind.

19 bb) Die Wahl verstößt auch nicht in so hohem Maße gegen fundamentale

Wahlgrundsätze, dass nicht einmal mehr der Anschein einer ordnungsgemäßen Wahl

vorliegt. Die Antragsteller berufen sich darauf, der Kreis der wahlberechtigten

Arbeitnehmer sei verkannt worden. Ein derartiger Fehler begründet jedoch in der Regel

nicht die Nichtigkeit der Wahl (vgl. BAG 13. März 2013 - 7 ABR 47/11 - Rn. 15). Auch hier

wäre der Verstoß nicht so gewichtig, dass schon der Anschein einer ordnungsgemäßen

Wahl nicht mehr vorläge.

20 II. Auch der Hilfsantrag ist zulässig, aber unbegründet.

21 1. Der Hilfsantrag ist ebenfalls hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Aus der

Antragsbegründung ergibt sich, dass die am 3. März 2010 durchgeführte Wahl

angefochten werden soll.

22 2. Die Anfechtungsfrist des § 11 Abs. 2 Satz 2 DrittelbG ist gewahrt.

23 3. Die Anfechtungsberechtigung nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 DrittelbG konnte zugunsten

sämtlicher Antragsteller unterstellt werden, obwohl die Antragsteller zu 3. - 9. die - zur

Wahlanfechtung grundsätzlich erforderliche - eigene Wahlberechtigung gerade selbst in

Abrede stellen.

24 4. Der Antrag hat in der Sache keinen Erfolg. Wie das Landesarbeitsgericht zutreffend

erkannt hat, sind die Voraussetzungen der Wahlanfechtung nicht gegeben. Nach § 11

Abs. 1 DrittelbG setzt die Anfechtung der Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat

ua. voraus, dass gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder

das Wahlverfahren verstoßen worden und eine Berichtigung nicht erfolgt ist. Hier liegt ein

Verstoß gegen Wahlvorschriften nicht vor. Die in einem Arbeitsverhältnis zur Beteiligten zu

13. stehenden, bei der Geschäftsführung und den fünf Regionalbahnen tätigen

Arbeitnehmer waren berechtigt, an der Wahl des Aufsichtsratsmitglieds der Arbeitnehmer

im Aufsichtsrat der Beteiligten zu 10. teilzunehmen.

25 a) Wie der Senat in dem Beschluss vom 13. März 2013 (- 7 ABR 47/11 - Rn. 24 ff. mwN) im

Hinblick auf die Aufsichtsratswahl bei der Beteiligten zu 13. entschieden und ausführlich

begründet hat, gehören zu den „Arbeitnehmern des Unternehmens“, die nach § 5 Abs. 2

Satz 1 Drittelbeteiligungsgesetz wahlberechtigt sind, auch Arbeitnehmer, die in einem

Betrieb arbeiten, den ein Unternehmen mit einem anderen Unternehmen zusammen führt

und die in einem Arbeitsverhältnis zu diesem anderen Unternehmen stehen. Hieran hält

der Senat fest und sieht von einer erneuten Darlegung der hierfür entscheidenden

Erwägungen ab. Auch die Antragsteller haben gegen die Ausführungen im Beschluss vom

13. März 2013 (- 7 ABR 47/11 -) keine Einwendungen erhoben.

26 b) Entgegen den von den Antragstellern im Rechtsbeschwerdeverfahren zuletzt geltend

gemachten Bedenken sind die vom Wahlvorstand in die Wahl einbezogenen

Arbeitnehmer der Beteiligten zu 13. Arbeitnehmer eines von der Beteiligten zu 10. mit der

Beteiligten zu 13. geführten gemeinsamen Betriebs. Dabei kommt es auf die Wirksamkeit

des BetrVTV-RegioNetz nicht an. Auch im Falle von dessen Unwirksamkeit wären die von

den Beteiligten zu 10. und 13. geführten Betriebe gemeinsame Betriebe iSv. § 1 Abs. 1

Satz 2 BetrVG.

27 aa) Von einem gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen ist auszugehen, wenn die in

einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel für einen

einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt

eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen

Leitungsapparat gesteuert wird. Dazu müssen sich die beteiligten Unternehmen zumindest

konkludent zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben. Diese einheitliche

Leitung muss sich auf die wesentlichen Funktionen eines Arbeitgebers in sozialen und

personellen Angelegenheiten erstrecken. Eine lediglich unternehmerische

Zusammenarbeit genügt dagegen nicht. Vielmehr müssen die Funktionen des

Arbeitgebers in den sozialen und personellen Angelegenheiten des

Betriebsverfassungsgesetzes institutionell einheitlich für die beteiligten Unternehmen

wahrgenommen werden (vgl. zB BAG 13. August 2008 - 7 ABR 21/07 - Rn. 19; zuletzt

13. Februar 2013 - 7 ABR 36/11 - Rn. 28 mwN).

28 bb) Diese Voraussetzungen sind nach den vom Landesarbeitsgericht - überwiegend im

Wege der Bezugnahme - getroffenen Feststellungen erfüllt.

29 Nach § 93 Abs. 1 Satz 1 ArbGG ist der Senat als Rechtsbeschwerdegericht auf eine

Rechtskontrolle des Beschlusses des Landesarbeitsgerichts beschränkt. Ebenso wie im

Revisionsverfahren nach § 559 ZPO unterliegt seiner Beurteilung nur der vom

Beschwerdegericht festgestellte Sachverhalt sowie grundsätzlich nur das aus der

Beschwerdeentscheidung oder dem Sitzungsprotokoll ersichtliche Vorbringen der

Beteiligten. Hier hat das Beschwerdegericht sowohl auf den vorgetragenen Inhalt der

Beschwerdeschriftsätze als auch wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen

Vorbringens auf die Gründe des Beschlusses des Arbeitsgerichts verwiesen. Das

Arbeitsgericht hat wiederum auf die Ausführungen der Beteiligten zu 10. in ihrem

Schriftsatz vom 7. Juni 2010 und des seinerzeitigen Beteiligten zu 12. im Schriftsatz vom

11. Juni 2010 Bezug genommen. Hiergegen hat keiner der Beteiligten Einwendungen

erhoben.

30 Der Senat hat daher das Vorbringen der Beteiligten zu 10. und des früheren Beteiligten zu

12. in ihren vom Arbeitsgericht in Bezug genommenen Schriftsätzen zugrunde zu legen.

Danach haben die Beteiligten zu 10. und 13. jeweils eine Geschäftsführung bestehend

aus einem Sprecher und zwei weiteren Geschäftsführern. Diese sind personenidentisch.

Die Geschäftsführung entscheidet über alle Angelegenheiten von grundsätzlicher oder

wesentlicher Bedeutung für die Gesellschaften. Unterhalb der Geschäftsführungsebene

sind die einzelnen Regionalbahnen jeweils als „Profitcenter“ ausgestaltet. Dort besteht für

die Planung und das operative Geschäft eine eigene Leitungsebene. Die jeweils für die

Leitung zuständige Person handelt in dieser Funktion sowohl für die Beteiligte zu 10. als

auch für die Beteiligte zu 13. Bei größeren Profitcentern wird ein Teil der Leitungstätigkeit

auf andere Mitglieder der Profitcenterleitung übertragen. Auch insoweit besteht

Personenidentität. Die Leitung der Profitcenter ist für alle Personalfragen, einschließlich

der Personalentwicklung und des Sicherstellens der ordnungsgemäßen Durchführung von

arbeitsrechtlichen, betriebsverfassungsrechtlichen und tariflichen Angelegenheiten

zuständig. Soziale Einrichtungen der Profitcenter werden von Arbeitnehmern beider

Unternehmen genutzt. Soweit es einen Personalleiter gibt, ist dabei dieser für den Kontakt

mit dem Betriebsrat zuständig. Betriebsräte sind bei der gemeinsamen Geschäftsführung

der Beteiligten zu 10. und 13. sowie in den einzelnen Profitcentern eingerichtet. Die

Beteiligte zu 10. und der frühere Beteiligte zu 12. haben daraus abgeleitet, dass zwischen

den Beteiligten zu 10. und 13. Gemeinschaftsbetriebe nach § 1 Abs. 1 Satz 2 BetrVG

bestehen. Dass die Antragsteller dieses Vorbringen nicht bestreiten wollten, ergibt sich

schon daraus, dass sie in der vom Landesarbeitsgericht in Bezug genommenen

Beschwerdebegründung vom 14. September 2010 ausgeführt haben, die Beteiligten zu

10. und 13. würden „auf betrieblicher Ebene Gemeinschaftsbetriebe“ bilden.

31 Dem entspricht im Übrigen auch die im BetrVTV-RegioNetz vorgenommene Zuordnung.

Daher kommt es nicht darauf an, ob für die Anwendung des Drittelbeteiligungsgesetzes

auf die gesetzliche oder ggf. auf eine gewillkürte Betriebsverfassung nach § 3 BetrVG

abzustellen ist. Ebenso wenig musste den erstmals in der Rechtsbeschwerdeinstanz von

den Antragstellern vorgebrachten Bedenken gegen die Rechtsgültigkeit des BetrVTV-

RegioNetz nachgegangen werden.

Linsenmaier

Schmidt

Zwanziger

Schiller

Glock