Urteil des BAG, Az. 2 AZR 383/08

BAG (treu und glauben, gemeinde, gegen die guten sitten, kläger, arbeitnehmer, verwaltung, kündigung, zusammenarbeit, vertretungsmacht, einheit)
BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 5.11.2009, 2 AZR 383/08
Kleinbetriebsklausel - "Verwaltung"
Tenor
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-
Württemberg - Kammern Freiburg - vom 25. Januar 2008 - 9 Sa 42/07 - wird auf
seine Kosten zurückgewiesen.
Tatbestand
1 Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit der von den Beklagten ausgesprochenen
Kündigungen, dabei insbesondere um die betriebliche Anwendbarkeit des
Kündigungsschutzgesetzes (§ 23 KSchG).
2 Die Beklagten sind Zweckverbände für Abwasser und Gruppenwasserversorgung nach § 3 des
Gesetzes über kommunale Zusammenarbeit des Landes Baden-Württemberg (GKZ BW, in der
Fassung vom 16. September 1974, GBl. Baden-Württemberg 1974, 408). An beiden
Zweckverbänden sind mehrere Städte und Gemeinden beteiligt, darunter die Gemeinde S.
Vorsitzender beider Beklagten ist der Bürgermeister der Gemeinde S.
3 Zwischen den Beklagten und der Gemeinde S. findet in verschiedener Weise eine Zusammenarbeit
statt. So erledigen Mitarbeiter der Gemeinde S. im Rahmen ihrer Arbeitsverhältnisse bei den
Beklagten anfallende Verwaltungsarbeiten, die der Gemeinde S. durch die Beklagten vergütet wird.
Umgekehrt erbringen Arbeitnehmer der Beklagten Leistungen für die Gemeinde S., zB in der
gemeinsamen Rufbereitschaft und bei der Wartung eines Regenüberlaufbeckens. Hierfür erstattet
die Gemeinde S. den Beklagten die Kosten.
4 Der Kläger war hauptberuflich als Kommunalbeamter bei der Gemeinde S. tätig und wurde durch
Bescheid vom 30. März 2007 zwangsweise zur Ruhe gesetzt. Seine hiergegen vor dem
Verwaltungsgericht erhobene Klage wurde rechtskräftig abgewiesen.
5 Daneben war der Kläger seit dem 26. April 1996 angestellter Geschäftsführer beider Beklagten. Mit
Schreiben vom 11. April 2007 kündigten diese das jeweilige Anstellungsverhältnis ordentlich zum
30. April 2007. Der Kläger hat Kündigungsschutzklage erhoben. Er hat geltend gemacht, die
Kündigung des Beklagten zu 1. sei schon deshalb unwirksam, weil der Beschluss der
Verbandsversammlung fehlerhaft sei; dessen Genehmigung sei zu spät erfolgt. Das
Kündigungsschutzgesetz finde Anwendung. Die Beklagten beschäftigten mehr als fünf
Arbeitnehmer. Dabei könne nicht allein auf den Stellenplan des jeweiligen Zweckverbands abgestellt
werden. Dies widerspreche dem arbeitgeberbezogenen Betriebsbegriff im
Kündigungsschutzgesetz. Überdies bildeten die Zweckverbände mit der Gemeinde S. eine
gemeinsame Verwaltung. Die Kündigung verstoße außerdem gegen das Maßregelungsverbot des
§ 612a BGB und sei treuwidrig.
6 Der Kläger hat - soweit noch von Interesse - beantragt
festzustellen, dass die beiden zwischen ihm und dem Beklagten zu 1. und zwischen ihm
und dem Beklagten zu 2. bestehenden Arbeitsverhältnisse durch die Kündigungen vom
11. April 2007 nicht aufgelöst worden sind.
7 Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen. Sie haben die Auffassung vertreten, die
Kündigungen seien in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden. Der von der Verbandsversammlung
der Beklagten zu 1. am 10. April 2007 gefasste Beschluss sei fehlerhaft gewesen, aber am 23. Mai
2007 wiederholt und bestätigt worden. Im Übrigen hänge die organschaftliche Vertretungsmacht
ihres Vorsitzenden nicht von internen Ermächtigungen ab. Das Kündigungsschutzgesetz finde
keine Anwendung. Bei ihnen seien insgesamt lediglich fünf Arbeitnehmer beschäftigt. Sie arbeiteten
mit der Gemeinde S. zwar zusammen, bildeten aber mit ihr keine gemeinsame Verwaltung. Die
Kündigung sei notwendig geworden, weil in der Person des Klägers liegende Schwierigkeiten die
Zusammenarbeit unmöglich gemacht hätten.
8 Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des
Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe
9 Die Revision hat keinen Erfolg. Die Klage ist unbegründet. Die Kündigungen haben die
Arbeitsverhältnisse des Klägers mit den Beklagten aufgelöst. Die Kündigungen sind nicht mangels
Schriftform (1.) oder wegen fehlender Vollmacht (2.) unwirksam. Sie sind nicht sozial
ungerechtfertigt, weil nach § 23 Abs. 1 KSchG die Vorschrift des § 1 KSchG auf das
Arbeitsverhältnis nicht anwendbar ist (3.). Die Kündigungen verstoßen weder gegen Treu und
Glauben noch gegen die guten Sitten oder das Maßregelungsverbot (4.). Sie bedurften zu ihrer
Wirksamkeit auch nicht der Beteiligung eines Personalrats (5.).
10 1. Die Kündigungen wahren die nach § 623 BGB einzuhaltende Schriftform. Sie sind beide vom
Verbandsvorsitzenden unterzeichnet.
11 2. Die Kündigungen sind nicht mangels Vollmacht unwirksam. Der Verbandsvorsitzende war nach
§ 16 GKZ BW gesetzlich zur Vertretung der Beklagten befugt. Eine Einschränkung der
Vertretungsmacht ist nicht ersichtlich. Entgegen der Auffassung des Klägers kommt es nicht
darauf an, wann die Verbandsversammlungen welche Beschlüsse gefasst haben, die dann zur
Kündigung führten, oder die Kündigungen nachträglich genehmigten. Die Frage einer
Genehmigung nach § 180 Satz 2 BGB iVm. § 177 BGB stellt sich nur, wenn die Vertretungsmacht
ganz fehlt oder eingeschränkt ist (Senat 10. Februar 2005 - 2 AZR 584/03 - zu B II 3 der Gründe,
AP BGB § 174 Nr. 18 = EzA BGB 2002 § 174 Nr. 3). Darum geht es hier nicht. Die gesetzliche
Vertretungsmacht nach § 16 GKZ BW ist unbeschränkt. Selbst wenn der Verbandsvorsitzende im
Innenverhältnis bestehende Beschränkungen überschritten haben sollte, hätte dies auf die
Außenwirkungen seiner mit gesetzlicher Vertretungsmacht vorgenommenen Handlungen keinen
Einfluss.
12 3. Die Kündigungen sind nicht sozial ungerechtfertigt nach § 1 KSchG. Nach § 23 Abs. 1 Satz 2, 3
KSchG findet diese Bestimmung auf das Arbeitsverhältnis der Parteien keine Anwendung. Der
Kläger war nicht in einer Verwaltung beschäftigt, deren Arbeitnehmerzahl den maßgeblichen
Schwellenwert überstiegen hätte.
13 a) Im öffentlichen Dienst muss der Schwellenwert des § 23 KSchG in der „Verwaltung“
überschritten werden, in der der Arbeitnehmer beschäftigt ist. Dabei ist jedenfalls eine Einheit, die
als Arbeitgeber eine eigene Rechtspersönlichkeit aufweist, als „Verwaltung“ anzusehen (Senat
21. Februar 2001 - 2 AZR 579/99 - zu II 2 der Gründe, BAGE 97, 141; APS/Moll 3. Aufl. § 23
KSchG Rn. 20). Die Einheit „Verwaltung“ kann demnach in aller Regel nicht mehr Arbeitnehmer
haben als jene Rechtsperson. Die Beklagten waren als Körperschaften des öffentlichen Rechts
nach § 3 GKZ BW je eigenständige juristische Personen; als solche haben sie die Verträge mit
dem Kläger abgeschlossen. Da nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts keiner der
dem Kläger abgeschlossen. Da nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts keiner der
Beklagten die nach § 23 Abs. 1 KSchG erforderliche Beschäftigtenzahl aufweist, scheidet die
Geltung des § 1 KSchG bei einer allein auf den Arbeitgeber begrenzten Betrachtung des
Schwellenwerts aus.
14 b) In der Privatwirtschaft kommt allerdings ausnahmsweise ein arbeitgeberübergreifender
Kündigungsschutz in Betracht. Haben zwei oder mehrere Unternehmen die gemeinsame Führung
eines Betriebs - stillschweigend - vereinbart, so dass der Kern der Arbeitgeberfunktionen im
sozialen und personellen Bereich von derselben institutionellen Leitung ausgeübt wird, ist von
einem Gemeinschaftsbetrieb auszugehen. Das trifft nicht schon dann zu, wenn die Unternehmen
zB auf der Grundlage von Organ- oder Beherrschungsverträgen lediglich unternehmerisch
zusammenarbeiten. Vielmehr muss die Vereinbarung auf eine einheitliche Leitung für die Aufgaben
gerichtet sein, die vollzogen werden müssen, um die in der organisatorischen Einheit zu
verfolgenden arbeitstechnischen Zwecke erfüllen zu können (Senat 18. Januar 1990 - 2 AZR
355/89 - zu III 1 der Gründe, AP KSchG 1969 § 23 Nr. 9 = EzA KSchG § 23 Nr. 9).
15 aa) Es kann dahinstehen, ob sich diese Überlegungen auf den öffentlichen Dienst dergestalt
übertragen lassen, dass mehrere rechtlich selbständige Verwaltungsträger eine einheitliche
Verwaltung bilden können. Es bedarf auch keines näheren Eingehens auf die vom
Landesarbeitsgericht verneinte Frage, ob eine „Gemeinschaftsverwaltung“ durch eine
stillschweigende Führungsvereinbarung gebildet werden kann.
16 bb) Der Schwellenwert des § 23 KSchG ist selbst dann nicht erreicht, wenn die Arbeitnehmer
beider Beklagten berücksichtigt werden. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts
beschäftigten die Beklagten zusammen im Zeitpunkt der Kündigung nach Maßgabe der
gesetzlichen Berechnungsmethode 4,5 Arbeitnehmer. Der Kläger greift diese Feststellung allein
insoweit an, als das Landesarbeitsgericht den seit dem 1. Januar 2007 beschäftigten Arbeitnehmer
B. nicht berücksichtigt habe. Der Kläger meint, Herr B. müsse mitgerechnet werden, weil er als
Ersatz für Herrn S. eingestellt worden sei. Ersatzeinstellungen für ausgeschiedene „Alt-
Arbeitnehmer” reichen jedoch nicht aus, um zu einer Anwendung des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG
zu gelangen (Senat 27. November 2008 - 2 AZR 790/07 - Rn. 13, AP KSchG 1969 § 23 Nr. 44 =
EzA KSchG § 23 Nr. 34; 21. September 2006 - 2 AZR 840/05 - Rn. 18 ff., BAGE 119, 343).
17 cc) Die Voraussetzungen einer „Gemeinschaftsverwaltung“ zwischen den Beklagten und der
Gemeinde S. liegen, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht vor.
18 (1) Die Beklagten und die Gemeinde S. verfolgen je unterschiedliche Zwecke und unterhalten dazu
eine je eigenständige Organisation. Der Beklagte zu 1. befasst sich mit Abwasserentsorgung, der
Beklagte zu 2. mit der Wasserversorgung. Beide Beklagten sind überdies nicht nur für das Gebiet
der Gemeinde S. zuständig, sondern auch für die Gebiete der übrigen ihnen angeschlossenen
Kommunen, bei denen es sich ausweislich der Satzungen nur zum Teil um dieselben handelt. Die
Verwaltungszwecke sind damit sowohl sachlich als auch räumlich voneinander unterschieden. Sie
sind auch nicht identisch mit dem Verwaltungszweck der Gemeinde S., die sämtliche Aufgaben
einer Gemeinde nach den Vorschriften des baden-württembergischen Kommunalrechts zu erfüllen
hat. Lediglich in marginalem Umfang findet eine personelle Zusammenarbeit statt, deren finanzielle
Abrechnung freilich Ausweis der Zuordnung des jeweiligen Personaleinsatzes nicht zu einem,
sondern zu drei getrennt voneinander auftretenden Arbeitgebern ist. Eine Verzahnung der
Verwaltungsabläufe ist nicht erkennbar.
19 (2) Das Landesarbeitsgericht hat die hier gegebene Form gemeinsamen Wirkens zutreffend als
unternehmerische - hier: kommunale - Zusammenarbeit gewürdigt. Die Interessenkreise der
beteiligten Arbeitgeber überschneiden sich nur an den Rändern. Die arbeitsorganisatorische
Verflechtung ist dementsprechend marginal. Die organisatorische und betriebliche Trennung der
Wirkungsfelder ist - dem Zweck des Gesetzes (GKZ BW) gerade entsprechend - ausdrücklich
geregelt und beabsichtigt. Die jeweiligen betrieblichen Zwecke - Abwasserentsorgung,
Wasserversorgung und Gemeindeverwaltung - sollen auf diese Weise bestmöglich gestaltet
werden können.
20 c) Eine andere, dem Kläger günstigere Bestimmung des Verwaltungsbegriffs ist nicht aus
verfassungsrechtlichen Gründen geboten.
21 aa) Die Anknüpfung des Schwellenwerts an die Verwaltung als maßgebliche Einheit in § 23
KSchG ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Begriff der Verwaltung lässt sich wie
der des Betriebs im Wege verfassungskonformer Auslegung auf die Einheiten beschränken, für
deren Schutz die sog. Kleinbetriebsklausel bestimmt ist. Eine Verletzung des
Gleichheitsgrundsatzes wird dadurch vermieden (BVerfG 27. Januar 1998 - 1 BvL 15/87 - zu
B II 4 b bb der Gründe, BVerfGE 97, 169).
22 bb) Ohne Rechtsfehler hat das Landesarbeitsgericht angenommen, dass die Beklagten zu den
Einheiten gehören, auf die der Schutzgedanke des § 23 Abs. 1 KSchG gerade zutrifft. Auch in
einer eigenständigen Körperschaft des öffentlichen Rechts mit wenigen Arbeitskräften kommt es
eher als bei großen Einheiten auf Leistungsfähigkeit und Persönlichkeit jedes einzelnen
Mitarbeiters an, die die betriebliche Zusammenarbeit und die Außenwirkung entscheidend prägen.
Kleine Gemeinschaften sind - wie der Streitfall zeigt - anfällig für Missstimmungen und Querelen.
Störungen und Ausfälle lassen sich nur schwer ausgleichen. Schließlich belastet auch der
Verwaltungsaufwand, den ein Kündigungsschutzprozess mit sich bringt, eine kleine Körperschaft
in nicht unerheblichem Maße (vgl. zu diesen Kriterien BVerfG 27. Januar 1998 - 1 BvL 15/87 - zu
B I 3 b bb der Gründe, BVerfGE 97, 169).
23 4. Die Kündigungen verstoßen nicht gegen Treu und Glauben. Sie sind weder sittenwidrig noch
diskriminierend. Sie verletzen auch nicht das Maßregelungsverbot.
24 a) Bei der Prüfung der Treuwidrigkeit einer Kündigung ist § 242 BGB im Lichte des Art. 12 Abs. 1
GG auszulegen und anzuwenden. Es geht darum, Arbeitnehmer vor willkürlichen oder auf
sachfremden Motiven beruhenden Kündigungen zu schützen, etwa vor Diskriminierungen iSv.
Art. 3 Abs. 3 GG (BVerfG 27. Januar 1998 - 1 BvL 15/87 - zu B I 3 b cc der Gründe, BVerfGE 97,
169).
25 b) Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Kündigungen verstoßen nicht gegen § 242 BGB
und § 138 BGB, ist nach dieser Maßgabe revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Zwischen dem
Kläger und dem Verbandsvorsitzenden bestanden erhebliche persönliche Spannungen, die nach
den Ausführungen eines Gutachtens zu der Annahme berechtigten, ein effektives Arbeiten des
Klägers bei der Gemeinde S. sei nicht mehr möglich. Dass die Spannungen allein vom
Verbandsvorsitzenden zu verantworten wären, ist nicht erkennbar. Der Kläger hat keine
konkreten, gegen ihn gerichteten oder irgendwie diskriminierenden Maßnahmen des
Verbandsvorsitzenden vorgetragen. Die Kündigungen stellen sich als eine nachvollziehbare
Antwort der Arbeitgeber auf persönliche Misshelligkeiten im Betrieb dar. Anderweitige
Einsatzmöglichkeiten kamen nicht in Betracht. Von einem Missbrauch des Kündigungsrechts
kann nicht gesprochen werden. Eine Diskriminierung ist nicht erkennbar. Die Frage des
Verhältnisses zwischen den Diskriminierungsverboten des AGG und dem durch die
zivilrechtlichen Generalklauseln vermittelten Schutz bedarf deshalb keiner Erörterung.
26 c) Für einen Verstoß gegen das Maßregelungsverbot nach § 612a BGB sind keine Anhaltspunkte
ersichtlich. Inwiefern die Kündigungen eine Reaktion auf die Ausübung eines Rechts sein sollen,
hat der Kläger nicht dargelegt.
27 5. Der Auffassung des Landesarbeitsgerichts, die Kündigungen seien nicht wegen unterbliebener
Beteiligung des Personalrats nach § 77 LPVG BW unwirksam, ist der Kläger nicht
entgegengetreten. Sie ist auch materiellrechtlich zutreffend.
28 6. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 ZPO.
Kreft
Eylert
Schmitz-Scholemann
Hans Frey
Grimberg