Urteil des BAG, Az. 8 AZR 540/08

BAG: treu und glauben, betriebsübergang, unterrichtung, vertrag sui generis, verwirkung, gesetzliche vertretung, gbv, unternehmen, ohg, kaufvertrag
Siehe auch:
BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 23.7.2009, 8 AZR 540/08
Parallelentscheidung zum Urteil des Gerichts vom 23.07.2009, 8 AZR 538/08.
Tenor
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts
Düsseldorf vom 29. April 2008 - 6 Sa 2256/07 - wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.
Tatbestand
1 Die Parteien streiten darum, ob zwischen ihnen nach dem Widerspruch des Klägers gegen den
Übergang seines Arbeitsverhältnisses infolge eines Betriebsübergangs ein Arbeitsverhältnis
besteht.
2 Der Kläger war bei der Beklagten seit 1997 im Werk K als Fehlersucher beschäftigt. Er verdiente
zuletzt 2.869,52 Euro brutto im Monat. Seine Arbeit verrichtete er im Bereich „Com MD (Mobile
Devices)“, der Mobilfunksparte der Beklagten.
3 Am 6. Juni 2005 schlossen die Beklagte und die BenQ Corporation mit Sitz in Taiwan (BenQ)
einen als „Master Sale and Purchase Agreement“ (MSPA) bezeichneten Vertrag. Gegenstand war
die Übertragung des weltweiten Geschäftsbereichs Com MD der Beklagten an die BenQ. BenQ
bot auf dem Weltmarkt Consumer-Electronic-Produkte an, bei Scannern war sie
Weltmarktführerin, bei LCD-Monitoren und Beamern weltweit die Nr. 2 und bei Speichermedien
stand sie an dritter Stelle. Das Mobiltelefongeschäft machte 2004 mit einem Umsatz von 650 Mio.
Euro knapp 16 % des Gesamtumsatzes von BenQ aus. Die Übertragung des weltweiten
Com MD-Bereichs der Beklagten steigerte den Umsatzanteil des Mobiltelefongeschäfts von BenQ
auf über 60 %.
4 Als Rahmenvertrag sah der MSPA vor, dass die Vermögensgegenstände Land für Land im Wege
der Einzelrechtsübertragung - „Local Asset Transfer Agreements“ (LATA) - auf verschiedene
Unternehmen der Konzerngruppe BenQ übertragen werden sollten.
5 Zum Stichtag 1. August 2005 wurde zur „Vorbereitung der … rechtlichen Verselbstständigung“ der
Bereich Com MD der Beklagten organisatorisch vom restlichen Unternehmen getrennt. Am
17. August 2005 schlossen die Beklagte und der bei ihr gebildete Gesamtbetriebsrat eine
„Betriebsvereinbarung zur Überleitung der Beschäftigungsbedingungen der von der Siemens AG,
Com MD zur BenQ Mobile GmbH & Co. OHG übergehenden Mitarbeiter (Tarifkreis)“ (GBV), die
später der schriftlichen Mitarbeiterinformation beigefügt wurde. Ebenfalls am 17. August 2005
unterzeichneten die Parteien der GBV eine weitere Vereinbarung, die sie „Protokollnotiz“ nannten
und die ua. einen Nachteilsausgleich bei betriebsbedingter Kündigung für einen Zeitraum von bis
zu drei Jahren nach Betriebsübergang enthielt. Diese „Protokollnotiz“ wurde der späteren
Mitarbeiterinformation nicht beigefügt.
6 Mit Datum vom 29. August 2005 unterrichtete die Beklagte den Kläger über den Übergang seines
Arbeitsverhältnisses auf die BenQ Mobile GmbH & Co. OHG (BenQ Mobile). Dieses Schreiben
hat folgenden Wortlaut:
„Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses
wie Ihnen bereits durch verschiedene Mitarbeiterinformationen bekannt ist, werden unsere
Aktivitäten des Geschäftsgebietes Com MD (Mobile Devices) zum 01.10.2005 in die BenQ
Mobile GmbH & Co. OHG (im Folgenden: BenQ Mobile) übertragen.
BenQ ist ein weltweit führender Anbieter von Consumer-Electronic-Produkten, wie
beispielsweise LCD-Bildschirmen, Notebook-Computern, Kameras und Scannern. Und im
Handygeschäft wird BenQ Mobile in den nächsten Jahren zu einem führenden globalen
Anbieter.
In seinem asiatischen Heimatmarkt zählt BenQ schon heute zu den am schnellsten
wachsenden Anbietern im Handysegment. Durch den Zusammenschluss mit Siemens
kann BenQ seine ehrgeizigen internationalen Expansionspläne umsetzen. Siemens bietet
BenQ eine globale Organisation mit führenden Marktpositionen in West- und Osteuropa
sowie im Wachstumsmarkt Lateinamerika. Zudem erhält BenQ durch den Kauf einen
starken, weltweit bekannten Markennamen, Mobiltelefontechnologie und
Softwarekompetenz sowie globalen Zugang zu der breiten Kundenbasis von Siemens.
Daneben bekommt BenQ einen auf drei Kontinenten hervorragend etablierten
Fertigungsverbund von Siemens.
Die Übertragung des Geschäftsgebietes erfolgt auf Grund eines Kaufvertrags im Wege der
Einzelrechtsnachfolge auf BenQ Mobile. Mit diesem Betriebsübergang wird gem. § 613a
BGB BenQ Mobile Ihr neuer Arbeitgeber, der in alle Rechte und Pflichten Ihres
Arbeitsverhältnisses mit der Siemens AG eintritt. Es wird also anlässlich des
Betriebsübergangs - sofern nicht in der Überleitungsvereinbarung andere Regelungen
getroffen sind - unverändert mit BenQ Mobile fortgeführt (insbesondere keine
Veränderungen bei dem jeweiligen Einkommenssystem, Altersversorgung,
Jubiläumsregelung, Dienstzeitregelung). Ebenso gelten die jeweiligen Tarifverträge
(einschließlich des Ergänzungstarifvertrags B/K) gem. § 613a BGB weiter.
Die Höhe und Zusammensetzung des bisherigen Einkommens bleibt ebenso wie eine
bestehende, freiwillige, widerrufliche Sonderzulage anlässlich des Betriebsübergangs
unverändert.
Im Einzelnen gilt für Sie die beiliegende, mit dem Gesamtbetriebsrat der Siemens AG
vereinbarte Regelung zur Überleitung der Beschäftigungsbedingungen
(Überleitungsvereinbarung), die Bestandteil dieses Schreibens ist.
Die bestehenden Gesamtbetriebsvereinbarungen und örtlichen Betriebsvereinbarungen
gelten bis zu einer eventuellen Neuregelung weiter, sofern in der Überleitungsvereinbarung
nichts Abweichendes geregelt ist.
BenQ Mobile haftet ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs unbeschränkt für alle, auch
die rückständigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis.
Zusätzlich haftet die Siemens AG für solche Verpflichtungen, die vor dem
Betriebsübergang entstanden sind und spätestens ein Jahr danach fällig werden; soweit sie
nach dem 1.10.2005 fällig werden, haftet sie nur zeitanteilig.
Eine Kündigung wegen des Betriebsübergangs ist gesetzlich gem. § 613a Abs. 4 BGB
ausgeschlossen; das Recht zu Kündigungen aus anderen Gründen bleibt unberührt.
Sie werden auch nach dem 1.10.2005 durch Ihren bisherigen Betriebsrat weiter betreut; an
den Standorten in U, B und M / G Strasse gilt dies solange, bis durch Neuwahlen eigene
Betriebsratsgremien gewählt sind, längstens bis zum 31.1.2006.
Für den Standort K wurde der örtliche Betriebsrat informiert, dass an diesem Standort
aufgrund von Produktivitätssteigerungen in der Fertigung der Abbau von ca.
340 Mitarbeitern im Bereich der Lohngruppen 2 bis 7 geplant ist.
Dem Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses auf BenQ Mobile können Sie nach § 613 a
Abs. 6 BGB schriftlich widersprechen. Ihr Widerspruch hätte zur Folge, dass Ihr
Arbeitsverhältnis nicht auf BenQ Mobile übergeht. Wir möchten Sie jedoch bitten, von
diesem Recht nur nach sorgfältiger Abwägung Gebrauch zu machen, denn Ihr
Widerspruch sichert Ihnen keinen Arbeitsplatz bei der Siemens AG, da die Com MD -
Aktivitäten vollständig auf BenQ Mobile übertragen werden und damit diese Arbeitsplätze
bei der Siemens AG entfallen, so dass es letztlich zu betriebsbedingten Beendigungen des
Arbeitsverhältnisses kommen kann.
Sollten Sie trotz dieser Überlegungen dennoch widersprechen wollen, bitten wir darum,
Ihren etwaigen Widerspruch unverzüglich, jedoch spätestens innerhalb von 1 Monat nach
Zugang dieses Schreibens schriftlich an
Herrn R B, Com HR CG, M
oder an
Herrn Dr. V E, M zu richten.
Für Fragen steht Ihnen Ihre Personalorganisation gerne zur Verfügung.
Wir würden uns freuen, wenn Sie mit gleichem Arbeitseinsatz und hoher Motivation Ihre
Arbeit bei BenQ Mobile weiterführen und wünschen Ihnen weiterhin viel Erfolg.
…“
7 Um die im MSPA vereinbarte Einzelrechtsübertragung durchführen zu können, wurde mit
Gesellschaftsvertrag vom 30. August 2005 die BenQ Mobile GmbH & Co. OHG gegründet. Deren
Gesellschafterinnen waren zum einen die BenQ Mobile Management GmbH, zum anderen die
BenQ Wireless GmbH, beide mit einem Stammkapital von 25.000,00 Euro ausgestattet. Alleinige
Gesellschafterin dieser beiden Gesellschaften war die BenQ Mobile Holding B.V. mit Sitz in den
Niederlanden. Deren einzige Gesellschafterin wiederum war BenQ. Die BenQ Mobile wurde am
16. September 2005 in das Handelsregister beim Amtsgericht München eingetragen.
8 Auf sie wurde der wirtschaftliche Teilbetrieb Com MD der Beklagten unter Wahrung seiner
organisatorischen Identität und mit wesentlichen Teilen der Betriebsmittel am 30. September 2005
übertragen. Nach dem „Bericht über die wirtschaftliche Lage der Schuldnerin/Ursachen der
Insolvenz“ des Insolvenzverwalters der BenQ Mobile vom 12. März 2007 an das Amtsgericht
München als Insolvenzgericht wurden allerdings 250 Schlüsselpatente allein auf die BenQ
eingetragen, 150 weitere Patente wurden gemeinsam auf BenQ und BenQ Mobile eingetragen. Die
restlichen ca. 1.650 Patente sollten ausschließlich von BenQ Mobile genutzt werden. Die Beklagte
zahlte an BenQ zum Ausgleich für die von dem BenQ-Konzern übernommenen Verbindlichkeiten
(insbesondere Pensionszusagen, Gewährleistungs- und Herstellerverpflichtungen) ca.
350 Mio. Euro. Die Arbeitsverhältnisse in Deutschland gingen zum 1. Oktober 2005 auf BenQ
Mobile über. Ab diesem Zeitpunkt arbeitete der Kläger für dieses Unternehmen weiter. Er
beantragte Bildungsurlaub, der ihm von der BenQ Mobile mit Schreiben vom 16. November 2005
für eine Woche Mitte November 2005 bewilligt wurde.
9 Ende September 2006 stellte BenQ Mobile selbst Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens
über ihr Vermögen. Dieses wurde am 1. Januar 2007 eröffnet.
10 Unter dem 28. September 2006 widersprach der Kläger mit Formschreiben dem Übergang seines
Arbeitsverhältnisses auf die BenQ Mobile. Etwa die Hälfte der rund 3.300 ehemaligen Mitarbeiter
der Beklagten gaben ähnlich lautende Widersprüche ab. Anfang Januar 2007 erhob der Kläger
Feststellungsklage gegen die Beklagte.
11 Der Kläger hat die Ansicht vertreten, auch noch nach dem Insolvenzantrag der BenQ Mobile dem
Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprechen zu können, weil die einmonatige
Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB durch die Unterrichtung der Beklagten über den
Betriebsübergang nach § 613a Abs. 5 BGB nicht in Gang gesetzt worden sei. Die Unterrichtung
habe nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprochen. Über die Betriebserwerberin sei nur
unzureichend unterrichtet, Firmensitz und Adresse seien nicht angegeben worden. Auch der
Grund des Betriebsübergangs werde in dem Unterrichtungsschreiben falsch dargestellt. Ohne
zwischen BenQ und BenQ Mobile zu unterscheiden, sei ausdrücklich auf die wirtschaftliche
Solvenz von BenQ abgestellt, jedoch der Hinweis unterlassen worden, dass die persönlich
haftenden Gesellschafter seiner neuen Arbeitgeberin nur mit einem Stammkapital von jeweils
25.000,00 Euro ausgestattet gewesen seien. Dadurch sei der Eindruck erweckt worden, auch
nach dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses habe er es mit einem wirtschaftlich ähnlich gut
dastehenden Arbeitgeber wie bisher zu tun. Jedoch sei BenQ nicht verpflichtet worden, der
Betriebserwerberin BenQ Mobile finanziell beizustehen.
12 Der Kläger hat beantragt
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 30. September 2005 hinaus
unverändert fortbesteht.
13 Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat ihr Informationsschreiben für ausreichend und
daher den Widerspruch des Klägers für verspätet gehalten. Außerdem handele es sich um einen
Fall des Rechtsmissbrauchs, da der Widerspruch massenhaft erfolgt sei. Schließlich sei das
Widerspruchsrecht des Klägers verwirkt. Seit dem Informationsschreiben seien knapp 13 Monate
vergangen, so dass das Zeitmoment vorliege. Der Kläger habe auch das Umstandsmoment
verwirklicht, da er mit der Beantragung und Genehmigung von Bildungsurlaub durch BenQ Mobile
diese als neue Arbeitgeberin akzeptiert habe.
14 Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten blieb vor dem
Landesarbeitsgericht ohne Erfolg. Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte weiter das
Ziel einer Klageabweisung.
Entscheidungsgründe
15 Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Zwischen den Parteien besteht über den
30. September 2005 hinaus ein Arbeitsverhältnis. Der Widerspruch des Klägers vom
28. September 2006 war wirksam; er war insbesondere nicht verspätet, da die Unterrichtung der
Beklagten zum Betriebsübergang fehlerhaft war und die Frist für den Widerspruch nicht zum
Laufen brachte. Der Widerspruch war weder unzulässig noch verwirkt.
16 A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: In
Anbetracht der übereinstimmenden Erklärungen beider Parteien in der letzten
Berufungsverhandlung, mangels anderweitigem Sachvortrag und unter Berücksichtigung der
Betriebsvereinbarung zur Überleitung der Beschäftigungsbedingungen seien keine Anhaltspunkte
ersichtlich, einen Betriebsübergang im Rechtssinne in Zweifel zu ziehen. Die Voraussetzungen für
einen rechtsmissbräuchlichen kollektiven Widerspruch lägen nicht vor. Der Kläger habe das
Widerspruchsrecht ausgeübt, um seine arbeitsvertraglichen Rechte und seine schutzwürdigen
Eigeninteressen zu wahren. Die Unterrichtung der Beklagten zum Betriebsübergang nach § 613a
Abs. 5 BGB sei fehlerhaft gewesen und habe die Widerspruchsfrist nicht in Gang gesetzt. Der
Erwerber sei für die unterrichteten Mitarbeiter nicht in ausreichender Weise identifizierbar
gewesen. Eine Firmenadresse des Erwerbers sei nicht angegeben worden, die am Ende des
Informationsschreibens aufgeführten Mitarbeiter B und Dr. E seien Mitarbeiter der Beklagten
gewesen, wie auch die Adresse in M am 29. August 2005 noch einen Betriebssitz der Beklagten
bezeichnete. Die BenQ Mobile sei am 29. August 2005 weder ins Handelsregister eingetragen
gewesen noch hätte sie ihren registerrechtlichen Sitz iSd. HGB begründet gehabt. Auch die
Gründe für den Übergang habe die Beklagte nicht ausreichend iSd. § 613a Abs. 5 Nr. 2 BGB
dargestellt. Es sei nicht erläutert worden, wie die Ausgliederung des Geschäftsbereichs
durchgeführt werde. Dies sei aber im Hinblick auf die Gefährdung der rechtlichen Absicherung
deutlich zu machen. Es sei nicht darauf hingewiesen worden, dass es sich bei der BenQ Mobile
um eine Neugründung handeln sollte, die nur indirekt Teil des beschriebenen weltweit agierenden
Konzerns BenQ war und nur über die Gesellschafter mit einem Stammkapital iHv. 50.000,00 Euro
ausgestattet sein sollte. Das Informationsschreiben lege den Schluss nahe, der Geschäftsbereich
Com MD des Weltkonzerns Siemens werde auf den Weltkonzern BenQ übertragen, wovon
allenfalls wirtschaftlich, nicht jedoch haftungsrechtlich die Rede habe sein können. Ebenso sei
nicht auf die Zahlung eines dreistelligen Millionenbetrags an BenQ, nicht etwa an BenQ Mobile,
hingewiesen worden. Der Widerspruch sei - unabhängig vom Zeitmoment - nicht verwirkt, da der
Kläger das Umstandsmoment nicht verwirklicht habe. Aus der Inanspruchnahme von
Bildungsurlaub als gesetzlichem Recht gegenüber BenQ Mobile resultiere kein Vertrauensschutz
für die Beklagte, der Kläger werde ein mögliches Widerspruchsrecht nicht ausüben. Eines
Vorabentscheidungsersuchens an den Europäischen Gerichtshof habe es nicht bedurft.
17 B. Die zulässige Revision ist unbegründet.
18 Der Widerspruch des Klägers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die BenQ
Mobile erfolgte fristgerecht. Mit dem Informationsschreiben vom 29. August 2005 hat die Beklagte
ihre Arbeitnehmer im Rahmen des § 613a Abs. 5 BGB nicht so informiert, dass sie sich über die
Person des Übernehmers und über die in § 613a Abs. 5 BGB genannten Umstände ein Bild
machen konnten. Damit hatten sie durch die Unterrichtung keine ausreichende Wissensgrundlage
für die Ausübung oder Nichtausübung ihres Widerspruchsrechts erhalten (vgl. BT-
Drucks. 14/7760 S. 19). Die fehlerhafte Information der Beklagten vermochte die einmonatige
Widerspruchsfrist nach § 613a Abs. 6 BGB nicht in Gang zu setzen (vgl. BAG 13. Juli 2006 -
8 AZR 305/05 - Rn. 17, BAGE 119, 91 = AP BGB § 613a Nr. 312 = EzA BGB 2002 § 613a
Nr. 56).
19 I. Die Beklagte hat im Unterrichtungsschreiben vom 29. August 2005 keine hinreichende Klarheit
über die Identität der Betriebserwerberin geschaffen.
20 1. Die Beklagte hat zwar die spätere Firma (§ 17 Abs. 1 HGB) der Betriebserwerberin, „BenQ
Mobile GmbH & Co. OHG“ genannt und - unter Verwendung der Abkürzung „BenQ Mobile“, die
sie zuvor eingeführt hatte, - in Absatz 4 Satz 2 des Unterrichtungsschreibens diese klar als neue
Arbeitgeberin bezeichnet. Indes genügt die Nennung einer sich im Lauf der weiteren Entwicklung
als korrekt herausstellenden Firma des Betriebserwerbers nicht, um über die Identität der
Betriebsübernehmerin zu informieren. Unabhängig von der später ergangenen Rechtsprechung
des Senats war im August 2005 die Intention des Gesetzgebers bei der Einfügung der Absätze 5
und 6 in § 613a BGB bekannt. Danach sollten die gem. § 613a Abs. 5 BGB Unterrichteten in der
Lage sein, Erkundigungen über den künftigen Betriebserwerber einzuholen. Dazu gehört, wie die
Vorinstanzen zutreffend erkannt haben, die Angabe eines Firmensitzes, um das zuständige
Handelsregister einsehen zu können und die Angabe einer Geschäftsadresse, um gegebenenfalls
einen Widerspruch gegenüber dem neuen Inhaber erklären zu können, § 613a Abs. 6 Satz 2 BGB.
Bei Gesellschaften gehört, sofern eine vollständige gesetzliche Vertretung nicht angegeben wird
oder angegeben werden kann, die Nennung einer identifizierbaren natürlichen Person mit
Personalkompetenz als Ansprechpartner des Betriebserwerbers dazu. Die Feststellung der
Tatsachenrichter, dass diese Angaben in dem Unterrichtungsschreiben vom 29. August 2005
fehlten, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Insbesondere kann sich die Beklagte nicht auf
die Erwähnung der Herren B und Dr. E - mit unterschiedlichen Adressen - berufen. Diese waren
am 29. August 2005, wenn überhaupt, Arbeitnehmer der Beklagten selbst; ein Hinweis, ob und
wenn ja in welcher Weise diese Personen der Betriebserwerberin zuzuordnen sind und für sie
auftreten können, ist dem Unterrichtungsschreiben nicht zu entnehmen. Auch der sorgfältige Leser
wird auf Adressaten eines Widerspruchs schließen, der gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber
erklärt werden soll.
21 2. Der Inhalt der Unterrichtung richtet sich nach dem Kenntnisstand des Veräußerers und
Erwerbers zum Zeitpunkt der Unterrichtung (BAG 13. Juli 2006 - 8 AZR 305/05 - Rn. 18 mwN,
BAGE 119, 91 = AP BGB § 613a Nr. 312 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 56). Objektiv konnte die
Beklagte am 29. August 2005 keine Kenntnis von Firma, Firmensitz, Adresse und
verantwortlichen natürlichen Personen der Betriebserwerberin haben. Der Gesellschaftsvertrag für
BenQ Mobile wurde erst einen Tag später, am 30. August 2005 geschlossen. Die Eintragung ins
Handelsregister erfolgte am 16. September 2005. Gleichwohl kann sich die Beklagte nicht darauf
berufen, dass es am 29. August 2005 objektiv unmöglich war, vollständig über die künftige
Betriebserwerberin zu unterrichten. Vielmehr wäre es richtig gewesen, gegenüber den
Arbeitnehmern offenzulegen, dass Einzelheiten zur Betriebsübernehmerin nicht mitgeteilt werden
können, weil diese erst noch gegründet werden muss. Diese Tatsache wird im
Informationsschreiben nicht erwähnt, das im Gegenteil den Eindruck hinterlässt, bei BenQ Mobile
handele es sich um ein bereits existierendes, handlungsfähiges und mit Perspektiven
ausgestattetes Unternehmen. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte oder die
Betriebsübernehmerin später diesen Fehler korrigiert und das Unterrichtungsschreiben
vervollständigt hätten - mit der Folge einer dann anlaufenden Widerspruchsfrist (vgl. BAG 24. Mai
2005 - 8 AZR 398/04 - BAGE 114, 374 = AP BGB § 613a Nr. 284 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 35;
13. Juli 2006 - 8 AZR 382/05 - Rn. 36, AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 1 = EzA BGB 2002
§ 613a Nr. 57) -, sind dem Parteivorbringen und dem sonstigen Akteninhalt nicht zu entnehmen.
Im Zusammenhang mit der Prüfung, ob die Unterrichtung ordnungsgemäß war, können sich die
zur Information Verpflichteten auch nicht darauf berufen, später hätten die Arbeitnehmer die
zutreffenden Tatsachen auf andere Weise erfahren, zB im Rahmen der Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses mit der Betriebserwerberin. Nur die Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BGB
setzt die Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 BGB in Gang, dazu muss diese Unterrichtung
vollständig und richtig sein. Sie kann auch nach einem Betriebsübergang (vgl. BT-Drucks. 14/7760
S. 20) vervollständigt werden, ist aber in der gesetzlich vorgeschriebenen Form durchzuführen
und im Falle einer Vervollständigung aus Gründen der Rechtsklarheit auch als solche zu
bezeichnen, damit die Arbeitnehmer vom nunmehrigen Beginn der Widerspruchsfrist Kenntnis
erlangen. Entgegen der Auffassung der Revision hat daher das Landesarbeitsgericht
Informationen „gelegentlich“ der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu Recht außer Acht
gelassen. Der gesetzlichen Unterrichtungspflicht nach § 613a Abs. 5 BGB wird nicht dadurch
genügt, dass der Arbeitnehmer „irgendwann und irgendwie“, sei es durch den bisherigen
Arbeitgeber, sei es durch den neuen Inhaber oder sei es von dritter Seite Kenntnis von Tatsachen
erhält, über die nach den Vorgaben des Gesetzgebers gem. § 613a Abs. 5 BGB zu informieren ist.
22 3. Erschwerend kommt hinzu, dass die Beklagte vorliegend die Unterrichtung über die
Betriebserwerberin vermengt hat mit Informationen zu der Konzernobergesellschaft der
Betriebsübernehmerin, ohne dass dies hinlänglich klar getrennt worden wäre. Sowohl in den
einleitenden Absätzen des Unterrichtungsschreibens selbst, mit denen die Betriebsübernehmerin
vorgestellt werden soll, als auch in der Präambel der beigefügten GBV macht die Beklagte
Ausführungen zu „BenQ“, ohne zu erläutern, wen und was sie mit dieser Abkürzung meint. „BenQ“
wird anders als das Kürzel „BenQ Mobile“ im Text nicht erläutert, und auch der sorgfältige Leser,
der erkennt, dass es sich nicht um Synonyme handeln soll, bleibt im Unklaren, ob mit BenQ die
Konzernholding als Obergesellschaft bezeichnet wird oder die Unternehmen der BenQ-Gruppe „in
ihrem asiatischen Heimatmarkt“ oder die bisherigen weltweiten Aktivitäten der BenQ-Gruppe im
Handysegment oder deren Zukunft nach dem „Zusammenschluss mit Siemens“. Dabei kann es
sinnvoll sein, im Zusammenhang mit der Darstellung eines Betriebserwerbers auf dessen
bisherige und künftige Geschäftsaktivitäten einzugehen, im Zusammenhang mit der gesetzlich
vorgeschriebenen Unterrichtung über die wirtschaftlichen Folgen des Übergangs für die
Arbeitnehmer kann dies sogar erforderlich sein. Soweit dabei wegen der künftigen
Konzernverflechtungen auf die Geschäftsaktivitäten anderer Konzernunternehmen einzugehen ist,
ist dies in der Darstellung klarzustellen; die Positionierung des übergegangenen Betriebsteils im
erwerbenden Konzern ist zu beschreiben, weil es sich um eine relevante Information für die
Entscheidung über das Widerspruchsrecht handelt, auch und gerade durch den Vergleich mit der
bisherigen Verortung in der Konzernstruktur des Betriebsveräußerers. Schlagwortartige Hinweise
auf den gegenwärtigen oder künftigen Auftritt einer Marke „BenQ“ im Weltmarkt müssen dagegen
bei der Darstellung einer Betriebserwerberin verwirrend wirken. Die tatsachenrichterliche
Würdigung der Vorinstanzen, es sei der Eindruck entstanden, die Arbeitsverhältnisse in
Deutschland sollten von einer weltweit als Konzernobergesellschaft handelnden „Siemens AG“ auf
die „BenQ“ als weltweit führendem Anbieter von Verbraucherelektronik übergehen, ist
revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Auch dadurch ist die Betriebserwerberin unzutreffend
dargestellt worden.
23 II. Die nach § 613a Abs. 5 Nr. 2 BGB gesetzlich vorgeschriebene Unterrichtung der betroffenen
Arbeitnehmer über den Grund für den Übergang ist fehlerhaft.
24 1. Mit dem Grund ist in erster Linie die Angabe des Rechtsgrundes für den Betriebsübergang wie
Kaufvertrag, Pachtvertrag, Umwandlung etc. gemeint. Die Angabe des dem Betriebsübergang
zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts allein reicht jedoch nicht aus. Den betroffenen
Arbeitnehmern müssen vielmehr jene unternehmerischen Gründe für den Betriebsübergang
zumindest schlagwortartig mitgeteilt werden, die sich beim Betriebserwerber, im Falle eines
Widerspruchs beim Betriebsveräußerer auf den Arbeitsplatz auswirken können (Senat 13. Juli
2006 - 8 AZR 305/05 - Rn. 27, 29, BAGE 119, 91 = AP BGB § 613a Nr. 312 = EzA BGB 2002
§ 613a Nr. 56).
25 2. Von Gesetzes wegen soll über den Grund für den Übergang unterrichtet werden. Das erfordert
in erster Linie Angaben über die zwischen Betriebsveräußerer und Betriebserwerber
abgeschlossenen Verpflichtungen, also über schuldrechtliche Vereinbarungen.
26 a) Die Beklagte hat zum Grund wie folgt informiert:
„Die Übertragung des Geschäftsgebietes erfolgt auf Grund eines Kaufvertrags im Wege
der Einzelrechtsnachfolge auf BenQ Mobile.“ (Abs. 4 Satz 1 des
Unterrichtungsschreibens)
und
„Zur Vorbereitung der geplanten rechtlichen Verselbstständigung des derzeitigen
Geschäftsgebietes Com MD (einschließlich der dazugehörenden Zentralfunktionen) ist
dieses organisatorisch zum 1.8.2005 eindeutig getrennt.“ (Abs. 4 Satz 1 GBV)
27 b) Diese Darstellung enthält so viele Ungenauigkeiten und ist so unvollständig, dass ihre
Gesamtwürdigung durch die Vorinstanzen, sie sei unzutreffend, keinen revisionsrechtlichen
Bedenken begegnet.
28 Es kann dahinstehen, ob der MSPA mit „Kaufvertrag“ zutreffend bezeichnet ist. Die durch eine
solche Bezeichnung bei juristischen Laien ausgelöste Erwartung, der Käufer habe an den
Verkäufer einen Kaufpreis zu zahlen, unterscheidet sich insoweit nicht von der Beschreibung
vertragstypischer Pflichten des Käufers beim Kaufvertrag durch den Gesetzgeber, § 433 Abs. 2
BGB. Ob es sich bei dem MSPA wegen des aus der Sicht der Beklagten erzielten „negativen
Kaufpreises“ um einen atypischen Vertrag sui generis handelt, kann der Senat jedoch offenlassen.
Entscheidend ist, dass anders als es das Unterrichtungsschreiben auch dem sorgfältigen Leser
nahe legt, ein Kaufvertrag zwischen der Beklagten und der Betriebserwerberin BenQ Mobile nicht
geschlossen wurde. Mit der Betriebsübernehmerin wurde nur die Übertragung durch
Einzelrechtsnachfolgen (LATA) geregelt, also Erfüllungsgeschäfte. Dabei wurde das
„Geschäftsgebiet“, also Com MD der Beklagten (vgl. Abs. 1 des Unterrichtungsschreibens) nicht
vollständig auf BenQ Mobile übertragen. Diese sollte nur die deutschen Betriebe oder Betriebsteile
übernehmen. Ein Hinweis auf MSPA und die dort abgebildeten Konzernstrukturen der
Übernehmerseite fehlt. Dass BenQ Mobile nicht in den Besitz von 250 Schlüsselpatenten
gelangen wird, bleibt unerwähnt. Insoweit hat die Beklagte auch über den Gegenstand des
Betriebsübergangs unzutreffend informiert. Eine „rechtliche Verselbstständigung“ des Bereichs
Com MD war nicht Vorläufer des Betriebsübergangs. Vielmehr wurden im Wege der
Einzelrechtsübertragung Betriebsmittel in Deutschland, die früher zum Bereich Com MD gehörten,
auf die BenQ Mobile übertragen. Schließlich fand ein „Zusammenschluss“ der Beklagten mit BenQ
(International) nicht statt. Die Beklagte hat vielmehr eigene Aktivitäten in dem Bereich Com MD ab
dem 1. Oktober 2005 eingestellt, nur die Marke „Siemens“ durften BenQ oder BenQ Mobile dem
eigenen Namen noch hinzufügen.
29 III. Die Beklagte hat nicht ausreichend über die rechtlichen Folgen des Betriebsteilübergangs für
die Arbeitnehmer informiert (§ 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB).
30 1. Nach der Rechtsprechung des Senats gehören zu den rechtlichen Folgen zunächst die sich
unmittelbar aus dem Betriebsübergang als solchem ergebenden Rechtsfolgen. Dies erfordert
einen Hinweis auf den Eintritt des Übernehmers in die Rechte und Pflichten aus dem bestehenden
Arbeitsverhältnis (§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB), auf die Gesamtschuldnerschaft des Übernehmers
und des Veräußerers nach § 613a Abs. 2 BGB und grundsätzlich auch auf die
kündigungsrechtliche Situation (vgl. zuletzt 22. Januar 2009 - 8 AZR 808/07 - Rn. 25, AP BGB
§ 613a Unterrichtung Nr. 4 ua. mit Hinweis auf 13. Juli 2006 - 8 AZR 305/05 - Rn. 32, BAGE 119,
91 = AP BGB § 613a Nr. 312 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 56; BT-Drucks. 14/7760 S. 19). Zu den
bei dem Übernehmer geltenden Rechten und Pflichten gehört grundsätzlich weiter die
Anwendbarkeit tariflicher Normen und die Frage, inwieweit beim Veräußerer geltende Tarifverträge
und Betriebsvereinbarungen durch beim Erwerber geltende Tarifverträge abgelöst werden (vgl.
zuletzt BAG 27. November 2008 - 8 AZR 174/07 - Rn. 15, NZA 2009, 552 ua. mit Hinweis auf
13. Juli 2006 - 8 AZR 305/05 - aaO).
31 Nach Inkrafttreten des § 613a Abs. 5 und 6 BGB müssen die Rechtsfolgen präzise angegeben
werden, es darf kein juristischer Fehler enthalten sein (BAG 13. Juli 2006 - 8 AZR 305/05 - Rn. 34,
BAGE 119, 91 = AP BGB § 613a Nr. 312 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 56). Es genügt nicht mehr,
wie von der früheren Rechtsprechung gefordert, dass die Belehrung über die rechtlichen Folgen
nur „im Kern“ richtig ist und lediglich eine „ausreichende“ Unterrichtung erfolgen muss (BAG
22. April 1993 - 2 AZR 313/92 - AP BGB § 613a Nr. 102 = EzA BGB § 613a Nr. 112).
32 2. Über das Haftungssystem nach § 613a Abs. 2 BGB, insbesondere über die beschränkte
gesamtschuldnerische Nachhaftung der Beklagten wurde durch das Unterrichtungsschreiben vom
29. August 2005 nur unvollständig und zum Teil fehlerhaft informiert.
33 a) Aus dem Zusammenspiel der Regelungen in § 613a Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB ergibt sich
das gesetzliche Haftungssystem beim Betriebsübergang, über das vollständig zu informieren ist,
wozu auch die Darstellung der begrenzten gesamtschuldnerischen Nachhaftung gemäß § 613a
Abs. 2 BGB gehört. Denn nur die vollständige Darstellung des Haftungssystems versetzt die
Arbeitnehmer in die Lage, gegebenenfalls näheren Rat einzuholen, wer in welchem Umfang für
welche Ansprüche haftet (BAG 22. Januar 2009 - 8 AZR 808/07 - Rn. 25, AP BGB § 613a
Unterrichtung Nr. 4 ua. mit Hinweis auf 20. März 2008 - 8 AZR 1016/06 - Rn. 30, 31, NZA 2008,
1354).
34 b) Die Beklagte hat nicht hinreichend klar zum Ausdruck gebracht, dass mit dem Eintritt von BenQ
Mobile in die Arbeitsverhältnisse nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB grundsätzlich ihre eigene
Haftung beendet ist, das Gesetz also eine gesamtschuldnerische Haftung von Betriebsveräußerer
und Betriebserwerber nur in engen Grenzen vorsieht. Mit der Formulierung
„Zusätzlich haftet die Siemens AG für solche Verpflichtungen, die vor dem
Betriebsübergang entstanden sind und spätestens ein Jahr danach fällig werden; soweit sie
nach dem 1.10.2005 fällig werden, haftet sie nur zeitanteilig“,
hat die Beklagte weiter nicht darüber unterrichtet, dass sie für Ansprüche, die vor dem
Betriebsübergang entstanden sind und fällig wurden, jedoch weiterhin Gesamtschuldnerin bleibt.
Wann ein Anspruch entstanden und wann er fällig geworden ist, wird den Arbeitnehmern als
juristischen Laien auch ansatzweise nicht erklärt, der Hinweis auf eine „nur zeitanteilige“
Nachhaftung der Beklagten gibt zudem nicht einmal die gesetzliche Regelung des § 613a Abs. 2
Satz 2 BGB zutreffend wieder, sie ist unverständlich. Auch in der wichtigen Frage der betrieblichen
Altersversorgung bedarf es juristischer Grundkenntnisse, um aus Ziff. 11 GBV im Umkehrschluss
abzuleiten, dass für die Versorgungsanwartschaften aus übergegangenen Arbeitsverhältnissen
künftig grundsätzlich nur noch BenQ Mobile haften wird. Der Hinweis, BenQ Mobile werde dem
„Pensionssicherungsverein beitreten“, gibt weder die öffentlich-rechtliche Beitragsverpflichtung der
neuen Arbeitgeberin - § 10 Abs. 1 BetrAVG - korrekt wieder noch drückt er ein etwa gesteigertes
Insolvenzrisiko im Vergleich zur Beklagten aus.
35 3. Im Unterrichtungsschreiben wird nicht hinreichend darüber informiert, ob und wie bei der
Beklagten geltende Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen durch beim Erwerber geltende
Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen abgelöst werden, § 613a Abs. 1 Satz 2 bis 4 BGB.
36 a) Grundsätzlich gelten nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB die Bestimmungen eines beim
ehemaligen Betriebsinhaber angewendeten Tarifvertrages oder dort bestehender
Betriebsvereinbarungen nicht in ihrer bisherigen kollektiven Form fort, sondern sie ändern ihre
Rechtsnatur, werden Inhalt des Arbeitsverhältnisses und gelten individualrechtlich weiter. § 613a
Abs. 1 Satz 2 BGB ordnet insofern eine einjährige Veränderungssperre an. Ist der
Betriebserwerber dagegen kollektivrechtlich an Tarifverträge und/oder Betriebsvereinbarungen
gebunden, dann gelten diese, soweit auch eine Tarifbindung der übernommenen Arbeitnehmer
vorliegt, kollektiv, § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB. Eine detaillierte Bezeichnung aller Tarifverträge und
Betriebsvereinbarungen ist nicht erforderlich, aber ein Hinweis darauf, ob die Normen
kollektivrechtlich oder individualrechtlich fortwirken (BAG 13. Juli 2006 - 8 AZR 305/05 - Rn. 32,
BAGE 119, 91 = AP BGB § 613a Nr. 312 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 56).
37 b) Angaben dazu, ob Betriebsvereinbarungen und Tarifverträge individualrechtlich oder
kollektivrechtlich weiter gelten, sind dem Unterrichtungsschreiben vom 29. August 2005 nicht zu
entnehmen. Die am Ende des vierten Absatzes gewählte und in der beigefügten GBV mehrfach
wiederholte Formulierung, die kollektiven Normenverträge gälten „gem. § 613a BGB weiter“, lässt
diese Frage gerade offen.
38 c) Schlicht falsch ist die Aussage, die bestehenden Gesamtbetriebsvereinbarungen gälten bis zu
einer eventuellen Neuregelung weiter, „sofern in der Überleitungsvereinbarung nichts
Abweichendes geregelt ist“ (Abs. 7 des Unterrichtungsschreibens, wiederholt in Ziff. 2 der GBV).
Diese Angabe unterdrückt, dass mit der weiteren, „Protokollnotiz“ genannten GBV vom 17. August
2005 die bestehenden Siemens-Sozialplan-Regelungen (dort unter Ziff. 4) nachteilig für die auf
BenQ Mobile übergehenden Arbeitnehmer verändert wurden. Nur bei einem betriebsbedingten
Ausscheiden bis zum 30. September 2006 sollten die „gemäß § 613a BGB“ weiter geltenden
Siemens-Regelungen noch zu 100 % Anwendung finden, bei einem Ausscheiden bis zum
30. September 2007 sollten nur noch 80 %, bei einem Ausscheiden bis zum 30. September 2008
nur noch 60 % gezahlt werden. Diese Verschlechterung ihrer sozialen Absicherung im Falle
künftigen betriebsbedingten Ausscheidens und damit ein für die Entscheidung über die
Widerspruchsausübung zentraler Punkt wurde den übergehenden Arbeitnehmern bei der
Unterrichtung vorenthalten. Indirekt wurde damit auch fehlerhaft über die wirtschaftlichen und
sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer unterrichtet, § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB, da die
„Protokollnotiz“ gerade und nur für den Fall der infolge eines Betriebsübergangs auf BenQ Mobile
übergehenden Arbeitsverhältnisse abgeschlossen wurde.
39 IV. Die Ausübung des Widerspruchsrechts verstößt nicht gegen den Grundsatz von Treu und
Glauben und ist daher nicht ausnahmsweise unbeachtlich. Soweit die Revision der Beklagten
demgegenüber die Auffassung vertritt, die Ausübung des Widerspruchs durch ca. die Hälfte der
vom Betriebsübergang betroffenen Mitarbeiter stelle sich als missbräuchliche Rechtsausübung
dar, weil Druck auf die Beklagte ausgeübt werden sollte, den Geschäftsbereich insgesamt
zurückzunehmen und/oder die Mitarbeiter großzügig abzufinden, kann dem nicht gefolgt werden.
40 1. Die kollektive Ausübung des Widerspruchsrechts beim Betriebsübergang nach § 613a BGB ist
nicht von vornherein als unzulässig zu erachten. Bestehende Rechte können Arbeitnehmer immer
ausüben, unabhängig davon, ob es um ein paralleles im Sinne von zufälligem Zusammentreffen
mehrerer Widersprüche Handeln oder aber um eine zwischen den Arbeitnehmern abgestimmte,
gemeinschaftliche Ausübung des individuellen Widerspruchs geht. Das Widerspruchsrecht nach
§ 613a Abs. 6 BGB darf jedoch nicht institutionell missbraucht werden. Seine Ausübung unterliegt
einer Rechtsmissbrauchskontrolle nach § 242 BGB. Der Widerspruch, der die individuelle
Arbeitgeberwahlfreiheit des Arbeitnehmers sichern soll, darf nicht zur Erreichung unzulässiger
Zwecke eingesetzt werden. Das kann der Fall sein, wenn der Rechtsausübung kein
schutzwürdiges Eigeninteresse zugrunde liegt, sie als Vorwand für die Erreichung vertragsfremder
oder unlauterer Zwecke dient oder allein einem anderen Schaden zufügen soll, § 226 BGB. Die
kollektive Ausübung des Widerspruchsrechts kann rechtsmissbräuchlich sein, wenn zielgerichtet
damit versucht wird, einen Betriebsübergang zum Schaden des Veräußerers zu verhindern oder
ein anderer Zweck als die Sicherung der arbeitsvertraglichen Rechte und die Beibehaltung des
bisherigen Arbeitgebers verfolgt wird (BAG 30. September 2004 - 8 AZR 462/03 - zu II 1 b dd (2)
der Gründe, BAGE 112, 124 = AP BGB § 613a Nr. 275 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 28;
ErfK/Preis 9. Aufl. § 613a BGB Rn. 110).
41 2. Es kann entgegen der mit der Revision geäußerten Auffassung dahinstehen, welche Ziele die
Gewerkschaft IG Metall verfolgt hat und ob diese lauter waren. Jedenfalls kann der Tatsache,
dass eine Vielzahl von Widerspruchsschreiben, auch das vorliegende, einem im Internet
veröffentlichen Musterwiderspruchsschreiben der zuständigen Gewerkschaft nachgebildet waren,
nicht entnommen werden, ein rechtsmissbräuchliches Verhalten liege vor. Der Betriebsübergang
auf BenQ Mobile hat stattgefunden, er ist nicht mehr rückgängig zu machen. Das Eigeninteresse
des Klägers an einem Verbleib bei der Beklagten ist evident, da andernfalls der Bestand seines
Arbeitsverhältnisses im Rahmen des Insolvenzgeschehens bei der Betriebsübernehmerin in
absehbarer Zeit beendet werden würde. Ob und ggf. mit welcher Begründung die Beklagte eine
betriebsbedingte Kündigung des Arbeitsverhältnisses ausspricht, musste dagegen im September
2006 ungewiss sein.
42 V. Das Recht des Klägers zum Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses
von der Beklagten auf die BenQ Mobile war zum Zeitpunkt der Erklärung des Widerspruchs
gegenüber der Beklagten auch nicht verwirkt.
43 1. Der Senat hat bereits mehrmals entschieden, dass das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers
grundsätzlich verwirken kann (vgl. zB 24. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - AP BGB § 613a Nr. 347) .
44 Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) . Mit der
Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient
dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner
Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht
hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den
Eindruck erweckt haben, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der
Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden
(Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des
Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des
Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist.
45 Schon nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vor dem Inkrafttreten des § 613a
Abs. 5 und 6 BGB konnte das Widerspruchsrecht wegen Verwirkung ausgeschlossen sein. An
dieser Rechtsprechung hat der Senat im Einklang mit der herrschenden Auffassung im Schrifttum
auch nach der neuen Rechtslage festgehalten. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber eine
Widerspruchsfrist eingeführt hat, schließt eine Anwendung der allgemeinen Grundsätze nicht aus,
weil jedes Recht nur unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben ausgeübt
werden kann (15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - mwN, BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320
= EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64) .
46 Angesichts der gesetzlichen Regelung kann hinsichtlich des Zeitmoments keine feste Frist,
beispielsweise von sechs Monaten, bestimmt werden. Im Gesetzgebungsverfahren sind keine
Vorschläge auf Aufnahme einer generellen Höchstfrist von drei (BR-Drucks. 831/1/01 S. 2) bzw.
sechs Monaten (BT-Drucks. 14/8128 S. 4) aufgegriffen worden. Abzustellen ist vielmehr auf die
konkreten Umstände des Einzelfalls (Senat 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - BAGE 121, 289 =
AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64) . Dabei ist, wie der Senat bereits zur
Verwirkung der Geltendmachung eines Betriebsübergangs (27. Januar 2000 - 8 AZR 106/99 -)
ausgeführt hat, davon auszugehen, dass bei schwierigen Sachverhalten die Rechte des
Arbeitnehmers erst nach längerer Untätigkeit verwirken können. Außerdem ist die Länge des
Zeitablaufs in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Je
stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände, die eine Geltendmachung für den
Anspruchsgegner unzumutbar machen, sind, desto schneller kann ein Anspruch verwirken. Es
müssen letztlich besondere Verhaltensweisen sowohl des Berechtigten als auch des
Verpflichteten vorliegen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu
und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (Senat
15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - mwN aaO) .
47 2. Das Landesarbeitsgericht hat vorliegend rechtsfehlerfrei eine Verwirkung abgelehnt.
48 a) Die Beurteilung der Frage, ob ein Recht verwirkt ist, obliegt grundsätzlich den
Tatsachengerichten, die den ihnen zur Begründung des Verwirkungseinwandes vorgetragenen
Sachverhalt eigenverantwortlich zu würdigen haben (vgl. BAG 17. Januar 2007 - 7 AZR 23/06 -
EzAÜG AÜG § 10 Fiktion Nr. 116). Das Berufungsurteil ist vom Revisionsgericht jedoch darauf zu
überprüfen, ob das Tatsachengericht die von der Rechtsprechung entwickelten rechtlichen
Voraussetzungen der Verwirkung beachtet sowie alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt
hat und ob die Bewertung dieser Gesichtspunkte von den getroffenen tatsächlichen Feststellungen
getragen wird (BAG 12. Dezember 2006 - 9 AZR 747/06 - mwN, EzA BGB 2002 § 242 Verwirkung
Nr. 1).
49 b) Es kann dahinstehen, ob bei der Erklärung des Widerspruchs am 28. September 2006 das
Zeitmoment bereits erfüllt war. Jedenfalls fehlt es am Umstandsmoment.
50 Dass der Kläger ab dem 1. Oktober 2005 bei BenQ Mobile weitergearbeitet hat, begründet nach
der ständigen Rechtsprechung des Senats noch keine Verwirkung des Widerspruchsrechts des
nicht ordnungsgemäß nach § 613a Abs. 5 BGB informierten Arbeitnehmers. Könnte allein die
widerspruchslose Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Betriebserwerber ein
Umstandsmoment für die Verwirkung darstellen, so würde das Ziel, falsch unterrichteten
Arbeitnehmern das Widerspruchsrecht zu erhalten, unterlaufen (24. Juli 2008 - 8 AZR 755/07 -
Rn. 43, AP BGB § 613a Nr. 349 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 94). Ohne Rechtsfehler hat das
Landesarbeitsgericht auch der Tatsache, dass der Kläger Bildungsurlaub von der
Betriebsübernehmerin erhalten hat, keinen Aussagewert über die künftige Ausübung des
Widerspruchsrechts beigemessen. Die Inanspruchnahme gesetzlicher Arbeitnehmerrechte auch
gegenüber der Betriebserwerberin stellt keine „besondere Verhaltensweise“ des Berechtigten dar,
sondern bleibt im Rahmen einer normalen Fortführung des Arbeitsverhältnisses. Daraus kann
grundsätzlich nicht auf besondere, vertrauensbildende Umstände seitens des Betriebsveräußerers
geschlossen werden.
51 3. Der auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurückwirkende Widerspruch führt dazu, dass
das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 1. Oktober 2005 hinaus unverändert fortbesteht (st.
Rspr. des Senats, vgl. 13. Juli 2006 - 8 AZR 305/05 - Rn. 41 mwN, BAGE 119, 91 = AP BGB
§ 613a Nr. 312 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 56).
52 VI. Eine Veranlassung, dem Europäischen Gerichtshof Fragen zur Vorabentscheidung
vorzulegen, besteht nicht.
53 Als letztinstanzliches nationales Gericht ist das Bundesarbeitsgericht nach Art. 234 EG zur
Anrufung des Europäischen Gerichtshofs verpflichtet, wenn in einem laufenden Verfahren über die
Auslegung von Gemeinschaftsrecht zu entscheiden ist. Dafür gibt es keine Anhaltspunkte.
Grundsätzlich bleibt Art. 7 Abs. 1 RL 2001/23/EG hinter den Vorgaben des nationalen
Gesetzgebers in § 613a BGB insoweit zurück, als dort grundsätzlich nur eine Verpflichtung des
Betriebsveräußerers vorgesehen ist, kollektivrechtlich die Vertreter der betroffenen Arbeitnehmer
zu informieren. Nur ausnahmsweise, wenn es unabhängig von ihrem Willen in einem
Unternehmen oder in einem Betrieb keine Vertreter der Arbeitnehmer gibt, sind die einzelnen
betroffenen Arbeitnehmer zu informieren, Art. 7 Abs. 6 RL 2001/23/EG. Dass die neben der
Informationspflicht gegenüber der betrieblichen Interessenvertretung nach dem
Betriebsverfassungsgesetz bestehende, vom deutschen Gesetzgeber in § 613a Abs. 5 BGB
geregelte Verpflichtung zur Unterrichtung auch der einzelnen Arbeitnehmer europarechtswidrig
sein könnte, erschließt sich dem Senat auch nach Kenntnisnahme der Rechtsauffassung der
Beklagten hierzu nicht. Ebenso ist das Widerspruchsrecht der von einem Betriebsübergang
betroffenen Arbeitnehmer nicht in der RL 2001/23/EG geregelt, hierzu hat der Europäische
Gerichtshof bereits klargestellt, dass die deutsche Regelung des Widerspruchsrechts nicht
europarechtswidrig ist (16. Dezember 1992 - C-132/91 ua. - Slg. 1992, I-6577).
54 C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
Hauck
Böck
Breinlinger
Döring
Hauck