Urteil des BAG vom 23.02.2012

Änderungskündigung - anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit - Sozialauswahl

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 23.2.2012, 2 AZR 45/11

Änderungskündigung - anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit - Sozialauswahl

Tenor

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts

Niedersachsen vom 7. Dezember 2010 - 13 Sa 318/10 - wird auf ihre

Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand

1 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Änderungskündigung.

2 Die Beklagte ist ein Unternehmen der Fleischwarenindustrie. Zur Mitte des Jahres 2009

beschäftigte sie etwa 220 Arbeitnehmer. Der 1959 geborene Kläger ist bei ihr seit Mai 1984

tätig. Er ist ausgebildeter Fleischer und war zuletzt in der „Materialvorbereitung“ eingesetzt.

In dieser Abteilung wurden Schinken zerlegt. Auf der Grundlage der zwischen der

Beklagten und der Gewerkschaft Nahrung-Genuss-Gaststätten (NGG) abgeschlossenen

„Haus-Tarifverträge“ bezog er Vergütung nach der Lohngruppe I des jeweils einschlägigen

Lohntarifvertrags (LTV).

3 Im Jahr 2009 entschied die Beklagte, die Abteilung „Materialvorbereitung“ zum 30. Juni

2009 aus Kostengründen zu schließen und künftig die Materialien für die

Schinkenproduktion von dritter Seite zuzukaufen. Am 16. Juli 2009 schloss sie mit dem

Betriebsrat einen „Interessenausgleich und Sozialplan“. Danach sollten elf der betroffenen

Arbeitnehmer ein Angebot zur Weiterbeschäftigung in anderen Bereichen erhalten.

Spätestens mit Wirkung zum 1. November 2009 sollten diese Mitarbeiter in die

Lohngruppe III LTV „umgruppiert“ und auf dieser Basis vergütet werden. Die

Versetzungen/Umgruppierungen sollten durch Änderungskündigung unter Einhaltung einer

Kündigungsfrist von drei Monaten zum Ende eines Kalendermonats erfolgen. Für die Zeit

ab November 2009 bis 31. Dezember 2010 sieht der Sozialplan Ausgleichszahlungen vor.

4 Bereits ab 6. Juli 2009 setzte die Beklagte den Kläger in der sog. Verpackung ein, wobei sie

ihm zunächst Vergütung nach der Lohngruppe I LTV fortzahlte. Mit Schreiben vom 29. Juli

2009 kündigte sie das Arbeitsverhältnis - nach vorheriger Anhörung des Betriebsrats und

dessen Beteiligung nach § 99 BetrVG - „fristgemäß aus betriebsbedingten Gründen mit

Wirkung zum 31.10.2009“, hilfsweise zum nächstmöglichen Termin. Zugleich bot sie ihm

an, künftig im Bereich Verpackung tätig zu sein und alle damit im Zusammenhang

stehenden Aufgaben zu verrichten. In Anbetracht der Zuweisung dieses „neuen

Tätigkeitsbereichs“ werde der Kläger - wie es in dem Schreiben weiter heißt - ab dem

1. November 2009 in die Lohngruppe III LTV eingruppiert. Außerdem wies die Beklagte auf

den Sozialplan und daraus resultierende Ansprüche hin.

5 Die im Kündigungszeitpunkt geltenden Bestimmungen des Lohntarifvertrags vom

26. August 2008 zur Eingruppierung lauten wie folgt:

„…

§ 2

Lohngruppenmerkmale und Löhne

…

Lohngruppe I

…

Ausführen von Facharbeitertätigkeiten, für die Kenntnisse und Fertigkeiten

erforderlich sind, die in einer abgeschlossenen einschlägigen Berufsausbildung

erworben wurden und im Betrieb auch tatsächlich ausgeübt werden.

Beispiele:

Fleischergesellen und Fachkräfte für Lebensmitteltechnik in

Führungsverantwortung

Berufskraftfahrertätigkeiten

Tätigkeiten als Schlosser/Elektriker/Mechatroniker

Lohngruppe II

…

Ausführen oder Überwachen von Tätigkeiten, die Teilaufgaben eines Facharbeiters

entsprechen, nach einer Einarbeitungszeit von 12 Monaten.

Beispiele:

…

Lohngruppe III

…

Lohngruppe III a

(bei Neueinstellungen ab dem 01.01.2006)

…

Ausführen von fachbezogenen Tätigkeiten, für die Kenntnisse und Fertigkeiten

erforderlich sind, die durch Einarbeitung, Übung und Erfahrung von in der Regel

6 Monaten erworben werden.

Beispiele:

Salzen, Würzen und Pökeln von Fleischteilen sowie Wässern, Aufhängen,

Beschneiden

Fleischannahme/-kontrolle und Ausbeinen

…

Tätigkeiten in der Vorbereitung sowie Füllen und Einhängen von Wurst mit

einem Stückgewicht von über 2,5 kg in Gestelle

…

Lohngruppe IV

…

Lohngruppe IVa

(bei Neueinstellungen ab dem 01.01.2006)

…

Ausführen von fachbezogenen Tätigkeiten, für die Kenntnisse und Fertigkeiten

erforderlich sind, die durch eine kürzere betriebliche Anlern- und Einarbeitungszeit

von in der Regel 3 Monaten erworben werden.

Beispiele:

Verpackungs- und Versandarbeiten wie z.B.

…

Versandwiegen

Fülltätigkeiten

Lohngruppe V

Schüler

…

Immatrikulierte Studenten

…

(Länger als einen Monat beschäftigte Studenten werden in Lohngruppe IVa

eingruppiert).

§ 3

Grundsätze für die Eingruppierung und Vergütung

Maßgebend für die Ein- und Umgruppierung sind die Lohngruppenmerkmale. Die

aufgeführten Tätigkeitsbeispiele dienen der Erläuterung; sie sind kein

abschließender Katalog. Sie begründen nur in Verbindung mit den

Lohngruppenmerkmalen (Oberbegriffen) einen Anspruch auf entsprechende

Eingruppierung.

Soweit die Merkmale einer Lohngruppe eine bestimmte berufliche Ausbildung

ansprechen, ein Arbeitnehmer eine solche aber nicht durchlaufen hat, ist er in die

Bewertungsgruppe einzugruppieren, die seiner Tätigkeit entspricht. Arbeitnehmer mit

einschlägiger abgeschlossener Berufsausbildung werden in die Lohngruppe eins

eingruppiert, sofern sie dem Berufsbild entsprechend tätig sind.

…

Entscheidend für die Ein- bzw. Umgruppierung in eine bestimmte Tarifgruppe ist die

zeitlich überwiegend ausgeübte Tätigkeit.

…“

6 Der Kläger hat das Änderungsangebot unter dem Vorbehalt des § 2 KSchG angenommen

und - fristgerecht - Änderungsschutzklage erhoben. Er hat die Auffassung vertreten, die

Änderung der Arbeitsbedingungen sei sozial ungerechtfertigt. Dringende betriebliche

Erfordernisse lägen nicht vor. Jedenfalls sei die Sozialauswahl fehlerhaft. Im Betrieb fielen

weiterhin Tätigkeiten eines Fleischergesellen an, die nach der Lohngruppe I LTV zu

vergüten seien und die er ohne Weiteres verrichten könne. Dazu zählten ua. die im

Kündigungszeitpunkt freien Arbeitsplätze in den Bereichen „Rohwurst“ und „Pökelei“.

Entsprechende Stellen habe die Beklagte im Wege der Änderungskündigung ua. dem

weniger schutzbedürftigen Arbeitnehmer H angeboten.

7 Der Kläger hat - soweit für die Revision noch von Interesse - beantragt

festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die

Änderungskündigung vom 29. Juli 2009 sozial ungerechtfertigt und unwirksam ist.

8 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat behauptet, nach Schließung der

„Materialvorbereitung“ beschäftige sie keine Arbeitnehmer mehr, die Facharbeitertätigkeiten

im Sinne der Lohngruppe I LTV verrichteten. Soweit einzelne Arbeitnehmer weiterhin

Vergütung nach dieser Lohngruppe bezögen, handele es sich um Mitarbeiter mit

Führungsverantwortung. Sämtliche Tätigkeiten, die sie den ehemals in der

„Materialvorbereitung“ eingesetzten Arbeitnehmern im Wege der Änderungskündigung

ersatzweise angeboten habe, seien nach Lohngruppe III LTV zu vergüten. Einer

Sozialauswahl habe es deshalb nicht bedurft; unabhängig davon sei der Arbeitnehmer H -

wenn auch geringfügig - älter als der Kläger.

9 Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihr

Begehren weiter, die Klage abzuweisen.

Entscheidungsgründe

10 Die Revision ist unbegründet. Die Änderungsschutzklage ist begründet. Die dem Kläger

mit der Kündigung vom 29. Juli 2009 angetragene und auf betriebliche Gründe gestützte

Änderung der Arbeitsbedingungen ist sozial ungerechtfertigt iSv. § 2 Satz 1, § 1 Abs. 2,

Abs. 3 KSchG.

11 I. Bei einer betriebsbedingten Änderungskündigung ist das Änderungsangebot des

Arbeitgebers daran zu messen, ob dringende betriebliche Erfordernisse gemäß § 1 Abs. 2

KSchG es bedingen und ob der Arbeitgeber sich darauf beschränkt hat, solche

Vertragsänderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss

(st. Rspr., bspw. BAG 12. Oktober 2010 - 2 AZR 945/08 - Rn. 29, AP KSchG 1969 § 2

Nr. 147 = EzA KSchG § 2 Nr. 79; 9. September 2010 - 2 AZR 936/08 - Rn. 29, AP

KSchG 1969 § 2 Nr. 149; 10. September 2009 - 2 AZR 822/07 - Rn. 25, BAGE 132, 78;

jeweils mwN). Im Rahmen des § 1 Abs. 2 Satz 1 iVm. § 2 KSchG ist dabei zu prüfen, ob

ein Beschäftigungsbedürfnis für den betreffenden Arbeitnehmer zu den bisherigen

Vertragsbedingungen entfallen ist und diesem bei Anwendung des

Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes die am wenigsten beeinträchtigende Änderung

angeboten wurde. Ausgangspunkt ist die bisherige vertragliche Regelung, dh. die

angebotenen Änderungen dürfen sich nicht weiter vom bisherigen Inhalt des

Arbeitsverhältnisses entfernen, als zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist

(BAG 26. März 2009 - 2 AZR 879/07 - Rn. 51 ff. mwN, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 57). Dieser

Maßstab gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das Änderungsangebot abgelehnt

oder unter Vorbehalt angenommen hat (BAG 26. November 2009 - 2 AZR 658/08 - Rn. 16,

AP KSchG 1969 § 2 Nr. 144 = EzA KSchG § 2 Nr. 76; 15. Januar 2009 - 2 AZR 641/07 -

Rn. 14, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 141).

12 II. Sind von einer Organisationsmaßnahme des Arbeitgebers mehrere vergleichbare

Arbeitnehmer betroffen und konkurrieren diese um anderweitige

Beschäftigungsmöglichkeiten in demselben Betrieb, hat der Arbeitgeber durch eine

Sozialauswahl analog § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG zu entscheiden, welchen Arbeitnehmer er

auf dem freien Arbeitsplatz weiterbeschäftigt (BAG 12. August 2010 - 2 AZR 945/08 -

Rn. 40 mwN, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 147 = EzA KSchG § 2 Nr. 79). Dieser Grundsatz

findet auch bei der Änderungskündigung Anwendung. § 2 Satz 1 KSchG verweist

uneingeschränkt auf § 1 Abs. 2 Satz 1 bis 3, Abs. 3 Satz 1 und 2 KSchG. Auch bei ihr kann

sich der Arbeitnehmer auf andere Beschäftigungsmöglichkeiten zu ihn weniger

belastenden Arbeitsbedingungen berufen. Dass es dabei nicht um das „Ob“ einer

Kündigung, sondern das „Wie“ der Änderungen der Vertragsbedingungen geht, entbindet

den Arbeitgeber jedenfalls dann nicht von einer entsprechend § 1 Abs. 3 KSchG

vorzunehmenden sozialen Auswahl, wenn für eine Weiterbeschäftigung - objektiv -

unterschiedliche Tätigkeiten zur Verfügung stehen, zugleich mehrere Arbeitnehmer um

eine geringere Anzahl günstigerer Beschäftigungsmöglichkeiten konkurrieren und deshalb

eine personelle Auswahl zu treffen ist (BAG 12. August 2010 - 2 AZR 945/08 - Rn. 41

mwN, aaO; 16. September 2004 - 2 AZR 628/03 - zu B I 2 der Gründe, BAGE 112, 58).

13 III. Die Betriebsbedingtheit einer Änderung der Arbeitsbedingungen ist im Streitfall nicht

iSd. § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG zu vermuten. Ebenso wenig kommt bei der Sozialauswahl

allein der Maßstab der groben Fehlerhaftigkeit gemäß § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG zum

Tragen. Die Regelungen sind zwar auf Änderungskündigungen anwendbar (BAG 19. Juni

2007 - 2 AZR 304/06 - Rn. 18 ff., BAGE 123, 160). Die Beklagte hat sich auf sie aber

weder berufen, noch bietet der festgestellte Sachverhalt hinreichende Anhaltspunkte dafür,

dass die Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 KSchG vorliegen. Fest steht auf der Grundlage

des unstreitigen Parteivorbringens nur, dass am 16. Juli 2009 ein

Interessenausgleich/Sozialplan geschlossen wurde. Soweit darin auf eine Liste mit den

Namen der für eine Änderungskündigung vorgesehenen Arbeitnehmer Bezug genommen

wird, ist nicht erkennbar, ob und wann eine solche Liste erstellt wurde und ob sie mit dem

Interessenausgleich eine einheitliche Urkunde bildet (zu dieser Voraussetzung BAG

10. Juni 2010 - 2 AZR 420/09 - Rn. 16, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 98 = EzA

KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 22; 12. Mai 2010 - 2 AZR 551/08 - Rn. 17, AP

KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 20 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 21).

Soweit die Beklagte eine - weder von ihr selbst, noch vom Betriebsrat unterzeichnete -

„Personalliste“ zur Gerichtsakte gereicht hat, in der die von einer Änderungskündigung

betroffenen Arbeitnehmer namentlich aufgeführt sind, handelt es sich ihren eigenen

Ausführungen zufolge um die „Anlage 1“ zur Anhörung des Betriebsrats. Anhaltspunkte

dafür, dass diese oder eine gleichlautende Liste dem Interessenausgleich beigefügt und

mit ihm im Kündigungszeitpunkt fest verbunden gewesen wäre, liegen nicht vor. Ob die

übrigen Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG erfüllt sind und von einer

Betriebsänderung iSd. § 111 BetrVG auszugehen ist, kann offenbleiben.

14 IV. Die dem Kläger angetragene Änderung der Arbeitsbedingungen ist nicht iSv. § 2

Satz 1, § 1 Abs. 2, Abs. 3 KSchG sozial gerechtfertigt. Dabei kann zugunsten der

Beklagten unterstellt werden, dass ihre Organisationsentscheidung, die

Schinkenzerlegung einzustellen und die Abteilung „Materialvorbereitung“ zu schließen,

auf Dauer angelegt war. Ferner kann unterstellt werden, dass im Kündigungszeitpunkt für

eine Weiterbeschäftigung lediglich die in der Personalliste ausgewiesenen Arbeitsplätze

in Frage kamen. Diese Umstände bedingen nicht die mit der Änderungskündigung

angestrebte Änderung der Vertragsbedingungen. Die Beklagte hat bei Abgabe des

Änderungsangebots soziale Auswahlgesichtspunkte nicht ausreichend beachtet.

Jedenfalls aus diesem Grund ist die Änderung der Arbeitsbedingungen unverhältnismäßig

und dem Kläger unzumutbar.

15 1. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die dem Kläger zugewiesene Tätigkeit in

der „Verpackung“ sei nach der Lohngruppe III LTV zu bewerten. Das sieht offenbar auch

der Kläger so, der dagegen in der Revision keine Einwände erhoben hat.

16 2. Ob diese Bewertung zutreffend ist, kann dahingestellt bleiben. Im Ergebnis kommt es

darauf nicht an. Die Beklagte verfügte im Kündigungszeitpunkt über andere, iSv. § 1

Abs. 2 Satz 2 KSchG freie Arbeitsplätze ua. in der sog. Pökelei. Diese Arbeitsplätze hat

sie im Wege der Änderungskündigung Arbeitnehmern angeboten, die wie der Kläger

zuvor in der „Materialvorbereitung“ beschäftigt und mit diesem nach

arbeitsplatzbezogenen Kriterien vergleichbar waren. Das hält einer Überprüfung anhand

§ 1 Abs. 2, Abs. 3 KSchG nicht stand. Die Tätigkeiten in der „Pökelei“ sind, soweit sie von

einem ausgebildeten Fleischer durchgeführt werden, nach Lohngruppe I LTV zu vergüten.

Die Beklagte musste daher unter den zuvor in der „Materialvorbereitung“ beschäftigten

ausgebildeten Fleischern eine Auswahl analog § 1 Abs. 3 KSchG treffen. Diese Auswahl

musste zugunsten des Klägers ausfallen, weil er sozial schutzwürdiger ist als der

Arbeitnehmer H. Die Beklagte hätte den Kläger, sofern keine andere gleichwertige

Tätigkeit infrage kam, in der „Pökelei“ weiterbeschäftigen müssen.

17 a) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts finden „im Betrieb“ der Beklagten

die jeweiligen firmentariflichen Regelungen, darunter der Lohntarifvertrag vom 26. August

2008, Anwendung. Dagegen wendet sich die Revision nicht. Beide Parteien gehen im

Übrigen übereinstimmend von einer vertraglichen Inbezugnahme der zwischen der

Beklagten und der NGG abgeschlossenen „Haus-Tarifverträge“ aus.

18 b) Die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrags folgt den für die Auslegung von

Gesetzen geltenden Regeln (zu den Kriterien vgl. ua. BAG 17. Oktober 2007 - 4 AZR

1005/06 - Rn. 40, BAGE 124, 240; 7. Juli 2004 - 4 AZR 433/03 - zu I 1 b aa der Gründe,

BAGE 111, 204) und ist - wie die Auslegung von Gesetzen selbst - in der Revisionsinstanz

in vollem Umfang nachzuprüfen (vgl. BAG 18. Mai 2011 - 4 AZR 549/09 - Rn. 28, EzA TVG

§ 4 Metallindustrie Nr. 139).

19 c) Danach sind Arbeitnehmer, die eine Berufsausbildung als Fleischer erfolgreich

abgeschlossen haben, bereits dann in die Lohngruppe I LTV eingruppiert, wenn sie eine

dem Berufsbild des Fleischers zugehörige Teiltätigkeit verrichten. Das gilt unabhängig

davon, ob die Tätigkeit, wenn sie von einem Arbeitnehmer ohne abgeschlossene

Berufsausbildung durchgeführt wird, nach einer der Lohngruppen II bis IV LTV zu vergüten

wäre. Die Tarifvertragsparteien veranschlagen - wie § 3 Abs. 2 Satz 2 LTV verdeutlicht -

die fachliche Qualifikation eines Arbeitnehmers stets höher, auch wenn er nur

Teilaufgaben aus dem Berufsbild des Fleischers verrichtet.

20 aa) Sind einem allgemein gefassten Tätigkeitsmerkmal einer Lohngruppe konkrete Richt-,

Regel- oder Tätigkeitsbeispiele beigefügt, ist das Tätigkeitsmerkmal regelmäßig dann

erfüllt, wenn der Arbeitnehmer eine den Beispielen entsprechende Tätigkeit ausübt (BAG

21. April 2010 - 4 AZR 735/08 - Rn. 20; 20. Mai 2009 - 4 ABR 99/08 - Rn. 30 mwN,

BAGE 131, 36). Dies folgt zum einen aus den Grundsätzen der Rechtsklarheit und

Rechtssicherheit, denen die Tarifvertragsparteien bei Abfassung von Tarifnormen gerecht

werden wollen. Zum anderen beruht dies auf dem Umstand, dass die Tarifvertragsparteien

im Rahmen ihrer rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten gewisse häufig vorkommende und

typische Aufgaben und Funktionen einer bestimmten Lohngruppe fest zuordnen können.

Ob es sich dabei um eine den allgemeinen Merkmalen entsprechende Tätigkeit handelt,

braucht in einem solchen Fall regelmäßig nicht mehr geprüft zu werden (BAG 21. April

2010 - 4 AZR 735/08 - Rn. 20; 10. März 1999 - 4 AZR 246/98 - zu 3 b der Gründe). Etwas

anderes kann gelten, wenn sich aus dem Wortlaut oder dem tariflichen

Gesamtzusammenhang ergibt, dass die von den Tarifvertragsparteien genannten

Beispielstätigkeiten nur der Erläuterung des abstrakten Tätigkeitsmerkmals dienen, allein

aber nicht ausreichen sollen, dessen Anforderungen zu genügen (BAG 18. April 2007 -

4 AZR 77/06 - Rn. 17).

21 bb) Hiervon ausgehend spricht einiges dafür, dass der Kläger schon wegen des dort

aufgeführten Richtbeispiels „Fleischergeselle“ in die Lohngruppe I LTV eingruppiert ist.

Dem steht § 3 Abs. 1 Satz 2 LTV nicht entgegen. Danach dienen die aufgeführten

Tätigkeitsbeispiele der Erläuterung, stellen keinen abschließenden Katalog dar und

begründen nur in Verbindung mit den Lohngruppenmerkmalen (Oberbegriffen) einen

Anspruch auf eine entsprechende Eingruppierung. Mit diesen Formulierungen kommt nicht

hinreichend deutlich zum Ausdruck, dass die Tätigkeitsbeispiele bei der Eingruppierung

nicht selbständig anwendbar sein sollen, sondern stets noch eine umfassende Prüfung der

abstrakten Lohngruppenmerkmale vorgenommen werden müsse. Zur Erfüllung des

Richtbeispiels muss ein Fleischergeselle auch keine „Führungsverantwortung“ haben.

Dies ergibt sich weder aus dem Beispiel selbst noch aus den allgemeinen Merkmalen der

Lohngruppe I LTV.

22 cc) Die Eingruppierung des Klägers in die Lohngruppe I LTV ergibt sich in jedem Fall aus

§ 3 Abs. 2 Satz 2 LTV. Der Wortlaut der Bestimmung, von dem bei der Tarifauslegung

vorrangig auszugehen ist (st. Rspr., zB BAG 14. September 2011 - 10 AZR 358/10 -

Rn. 15, NZA 2011, 1358; 6. Dezember 2006 - 4 AZR 659/05 - BAGE 120, 269), sieht eine

Eingruppierung von Arbeitnehmern mit einschlägiger abgeschlossener Berufsausbildung

in die Lohngruppe I LTV vor, sofern sie dem Berufsbild entsprechend tätig sind. Die

Tarifregelung setzt somit für die Eingruppierung eines Arbeitnehmers mit Berufsabschluss

in diese Lohngruppe lediglich voraus, dass er „dem Berufsbild entsprechend tätig“ ist,

ohne zusätzliche Anforderungen an die Schwierigkeit oder den Umfang der fraglichen

Aufgaben zu stellen. Sie erfasst damit auch Teiltätigkeiten, sofern sie dem

Ausbildungsberuf zuzurechnen sind. Lediglich fachfremde Arbeiten oder bloße

Hilfstätigkeiten, die bei jeder beruflichen Tätigkeit anfallen und deshalb für diese nicht

charakterisierend sind - etwa Reinigungs- oder vergleichbare Begleittätigkeiten - fallen

nach dem Sprachgebrauch des Tarifvertrags aus dem Anwendungsbereich der Vorschrift

heraus.

23 § 3 Abs. 2 Satz 2 LTV macht auf diese Weise deutlich, dass es bei nachgewiesener

Qualifikation für eine Einreihung in die Lohngruppe I LTV nicht noch zusätzlich auf eine

bestimmte Qualität der „dem Berufsbild entsprechenden“ Tätigkeiten ankommt. Wollte man

die Tarifregelung anders verstehen und - wie die Beklagte - zusätzlich verlangen, dass die

fraglichen Aufgaben in ihrer Breite das „klassische Berufsbild“ abdecken und sich etwa

durch das Merkmal der „Wesentlichkeit“ von den in den Lohngruppen II bis IV erfassten

Teilaufgaben eines Facharbeiters unterscheiden, verbliebe für § 3 Abs. 2 Satz 2 LTV kein

eigenständiger Anwendungsbereich. Die Regelung liefe weitgehend leer.

24 dd) Dem steht die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht entgegen, derzufolge

im Regelfall eine Tätigkeit, die dem Beispiel einer niedrigeren Lohngruppe entspricht,

nicht unter die abstrakten Tätigkeitsmerkmale einer höheren Lohngruppe subsumiert

werden kann (vgl. BAG 19. Mai 2010 - 4 AZR 903/08 - Rn. 32, AP TVG § 1 Tarifverträge:

Lufthansa Nr. 46; 25. September 1991 - 4 AZR 87/91 - zu II 2 a der Gründe, AP TVG § 1

Tarifverträge: Großhandel Nr. 7 = EzA TVG § 4 Großhandel Nr. 2). Sie ist schon wegen

des Ausnahmecharakters der Regelung des § 3 Abs. 2 Satz 2 LTV auf den Streitfall nicht

übertragbar. Ebenso wenig besteht ein Widerspruch zur Auslegung einer

Eingruppierungsregelung im Einzelhandel, die Gegenstand der Entscheidung des

Bundesarbeitsgerichts vom 24. September 2008 (- 4 ABR 83/07 - Rn. 15 ff., AP TVG § 1

Tarifverträge: Einzelhandel Nr. 94) war. In die dortige Lohngruppe III LTV waren

eingruppiert „Arbeitskräfte, die ihre Abschlussprüfung bestanden haben und in ihrem

erlernten Beruf beschäftigt sind“. Soweit die Beklagte aus dieser Formulierung für die

Auslegung von § 3 Abs. 2 Satz 2 LTV abgeleitet hat, die Tätigkeit müsse „im

Wesentlichen“ dem Berufsbild entsprechen und das Gepräge derjenigen einer Fachkraft

haben, fehlt es schon nach dem Wortlaut an einer Vergleichbarkeit der

Tarifbestimmungen. Überdies stehen beide Eingruppierungsregelungen in einem

unterschiedlichen Gesamtzusammenhang. Die darin zum Ausdruck kommenden

unterschiedlichen Bewertungen der Bedeutung einer abgeschlossenen Berufsausbildung

durch die Tarifvertragsparteien sind zu respektieren. Sie könnten selbst bei größerer

Übereinstimmung in der Formulierung der Eingruppierungsvoraussetzungen zu

verschiedenen Ergebnissen führen.

25 ee) Dieses Auslegungsergebnis wird durch die Tarifgeschichte gestützt.

26 (1) Der Lohntarifvertrag vom 5. Juli 2006 ist, was die Eingruppierungsregelungen

anbelangt, gleichlautend mit dem hier einschlägigen. Die beiden Vorgängertarifverträge

vom 19. April 2005 und 16. Dezember 2003 (LTV-Alt), stimmen in den allgemeinen

Eingruppierungsmerkmalen der Lohngruppe 1 LTV-Alt mit § 2 LTV vom 26. August 2008

überein. In die Lohngruppe 2 LTV-Alt waren „angelernte ArbeitnehmerInnen“ eingruppiert,

soweit diese nach einer Einarbeitungszeit von 12 Monaten Teilaufgaben eines/r

Facharbeiters/in ausführten. In die Lohngruppen 3 und 4 LTV-Alt waren „ungelernte

ArbeitnehmerInnen“ eingruppiert, je nachdem ob sie „mit schweren Arbeiten“ oder „mit

leichten Arbeiten“ betraut waren. Eine der Bestimmung des § 3 LTV vom 26. August 2008

vergleichbare Regelung enthielten die LTV-Alt nicht. Stattdessen hatten die

Tarifvertragsparteien unter § 3 LTV-Alt eine Besitzstandsregelung getroffen, nach der

„bisher gezahlte höhere Löhne und Leistungszulagen“ unberührt blieben. Die zeitlich

weiter zurückliegenden Lohntarifverträge vom 5. November 2002, vom 29. August 2001

und vom 20. Mai 1992 nennen in der Lohngruppe 1 keine allgemeinen

Eingruppierungsmerkmale, sondern führen ausschließlich Berufsgruppen wie folgt an:

„Gesellen, Handwerker und Kraftfahrer“. Hinsichtlich einer Eingruppierung in die

Lohngruppen 2 bis 4 wurde - wie in den Tarifverträgen vom 19. April 2005 und

16. Dezember 2003 - nach „angelernten“ und „ungelernten“ Arbeitnehmern unterschieden.

27 (2) Diese Entwicklung zeigt, dass die Tarifvertragsparteien seit jeher die fachliche

Qualifikation der Arbeitnehmer in Form einer abgeschlossenen Berufsausbildung als

gewichtigen Grund für eine Eingruppierung in die höchste Lohngruppe angesehen haben.

Soweit sie diese Voraussetzung ab dem Jahr 2003 um einen Tätigkeitsbezug ergänzt

haben, sollte dies für Arbeitnehmer mit abgeschlossener Berufsausbildung erkennbar

nicht zu einer grundlegend anderen Bewertung führen. Dafür spricht die Beibehaltung der

Unterscheidung zwischen „angelernten“ und „ungelernten“ Arbeitnehmern im Übrigen. Mit

dem Tarifvertrag vom 5. Juli 2006 wurden zwar die allgemeinen

Eingruppierungsmerkmale der Lohngruppen II bis IV differenzierter ausgestaltet und auch

diese um tätigkeitsbezogene Kriterien ergänzt. Zugleich haben die Tarifvertragsparteien

mit der Regelung in § 3 Abs. 2 Satz 2 LTV aber deutlich gemacht, dass sie an der

Qualifikation als Differenzierungskriterium - mit gewissen Einschränkungen - festhalten.

Dies kann bei objektiver Betrachtung nur so verstanden werden, dass sie ein „Abrutschen“

von Arbeitnehmern mit abgeschlossener Berufsausbildung in eine niedrigere

Vergütungsgruppe jedenfalls dann ausschließen wollten, wenn diese nicht „fachfremd“,

sondern mit Aufgaben beschäftigt sind, die Gegenstand der Berufsausbildung sind.

28 ff) Die von der Beklagten vorgelegte - anderslautende - „Tarifauskunft“ des Verbands der

Ernährungswirtschaft e.V. Niedersachsen/Bremen/Sachsen-Anhalt vom 17. September

2010 ist unbeachtlich (vgl. BAG 19. September 2007 - 4 AZR 670/06 - Rn. 32, BAGE 124,

110; zur Problematik ferner Creutzfeldt in FS Düwell 2011 S. 293 ff.) und vermag das

Ergebnis nicht in Frage zu stellen. Zum einen ist der Verband nicht Partei des im Streitfall

einschlägigen Tarifvertrags und war nach eigenem Bekunden nicht in die

Tarifverhandlungen eingebunden. Er ist also ohnehin kein „authentischer Interpret“. Zum

anderen hat der in der Auskunft bekundete Wille der Beklagten, Tätigkeiten, die dem

Berufsbild des Fleischers zwar entsprechen, aber als Tätigkeitsbeispiele bei den

Lohngruppen II und III LTV aufgeführt sind, aus dem Anwendungsbereich des § 3 Abs. 2

Satz 2 LTV auszuklammern, in den Tarifnormen keinen genügenden Niederschlag

gefunden. Dieser Wille kann deshalb bei der Auslegung keine Berücksichtigung finden

(vgl. dazu BAG 30. Januar 2002 - 10 AZR 441/01 - zu II 1 a der Gründe, NZA 2002, 815).

29 d) Nach allem sind ausgebildete Fleischer, die in der „Pökelei“ eingesetzt werden, in die

Lohngruppe I LTV eingruppiert. Das der Ausbildung entsprechende berufliche

Tätigkeitsbild erfasst nach § 4 Abs. 1 Nr. 14 der Verordnung über die Berufsausbildung

zum Fleischer in der Fassung vom 23. März 2005 (BGBl. I S. 898) die „Herstellung von

Pökelware“. Nach eigenem Vorbringen der Beklagten bestehen die in der „Pökelei“

anfallenden Tätigkeiten eben darin. Darauf, dass die Tätigkeit des Pökelns als Beispiel

der Lohngruppe III zugeordnet ist, kommt es im Rahmen von § 3 Abs. 2 Satz 2 LTV nicht

an.

30 e) Danach hätte die Beklagte den Kläger mit Aufgaben der Lohngruppe I LTV

weiterbeschäftigen können und müssen. Der Kläger ist iSv. § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG des

Schutzes deutlich bedürftiger als der in der „Pökelei“ weiterbeschäftigte Arbeitnehmer H.

Dies hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerfrei erkannt. Nach den von der Revision

nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ist der Kläger acht Jahre

länger im Betrieb beschäftigt als der Arbeitnehmer H. Zwar ist dieser ein Jahr älter als der

Kläger. Er ist aber nur gegenüber einer Person zum Unterhalt verpflichtet, während der

Kläger drei Personen Unterhalt zu leisten hat. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts,

bei dieser Sachlage liege ein Auswahlfehler vor, ist revisionsrechtlich nicht zu

beanstanden. Sie wird von der Revision auch nicht angegriffen.

31 Das Angebot der Beklagten, den Kläger im Bereich „Verpackung“ zu beschäftigen,

entsprach damit nicht den Vorgaben des § 1 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 KSchG. Die dem

Kläger angebotene Änderung der bisherigen Vertragsbedingungen ist sozial nicht

gerechtfertigt.

32 V. Die Beklagte hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.

Kreft

Eylert

Berger

A. Claes

Kreft