Urteil des BAG vom 28.05.2020

Bewerbungsverfahren - Benachteiligung wegen Schwerbehinderung - Höhe der Entschädigung

Bundesarbeitsgericht

Urteil vom 28. Mai 2020

Achter Senat

- 8 AZR 170/19 -

ECLI:DE:BAG:2020:280520.U.8AZR170.19.0

I. Arbeitsgericht Hannover

Urteil vom 26. Januar 2018

- 13 Ca 69/17 Ö -

II. Landesarbeitsgericht Niedersachsen

Urteil vom 16. Januar 2019

- 14 Sa 246/18 -

Entscheidungsstichwort:

Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG

Leitsätze:

1. Die Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG hat eine Doppelfunktion. Sie

dient einerseits der vollen Schadenskompensation und andererseits der

Prävention, wobei jeweils der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wah-

ren ist.

2. Bei der Bestimmung der angemessenen Entschädigung für den erlitte-

nen immateriellen Schaden nach § 15 Abs. 2 AGG steht den Tatsachen-

gerichten nach § 287 Abs. 1 ZPO ein weiter Ermessensspielraum zu. Die

Festsetzung der angemessenen Entschädigung durch das Tatsachenge-

richt unterliegt infolgedessen nur einer eingeschränkten revisionsgerichtli-

chen Kontrolle. Das Revisionsgericht kann lediglich überprüfen, ob das Be-

rufungsgericht die Rechtsnorm zutreffend ausgelegt, ein Ermessen ausge-

übt, die Ermessensgrenze nicht überschritten hat und ob es von seinem

Ermessen einen fehlerfreien Gebrauch gemacht hat, indem es sich mit al-

len für die Bemessung der Entschädigung maßgeblichen Umständen aus-

reichend auseinandergesetzt und nicht von sachfremden Erwägungen hat

leiten lassen.

ECLI:DE:BAG:2020:280520.U.8AZR170.19.0

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BUNDESARBEITSGERICHT

8 AZR 170/19

14 Sa 246/18

Landesarbeitsgericht

Niedersachsen

Im Namen des Volkes!

Verkündet am

28. Mai 2020

URTEIL

Schiege, Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

In Sachen

Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger,

pp.

Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte,

hat der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ver-

handlung vom 28. Mai 2020 durch die Vorsitzende Richterin am Bundesarbeits-

gericht Prof. Dr. Schlewing, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Dr. Winter,

den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Vogelsang sowie die ehrenamtlichen

Richter von Schuckmann und Hilgenfeld für Recht erkannt:

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8 AZR 170/19

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Auf die Revision des Klägers wird - unter Zurückweisung

der Revision des Klägers im Übrigen - das Urteil des Lan-

desarbeitsgerichts Niedersachsen vom 16. Januar 2019

- 14 Sa 246/18 - im Kostenpunkt vollständig und im Übri-

gen teilweise aufgehoben.

Auf die Berufung des Klägers wird - unter Zurückweisung

der Berufung des Klägers im Übrigen - das Urteil des Ar-

beitsgerichts Hannover vom 26. Januar 2018 - 13 Ca

69/17 Ö - teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie

folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger insgesamt

5.100,00 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten

über dem Basiszinssatz aus 1.000,00 Euro seit dem

19. April 2017 und aus weiteren 4.100,00 Euro seit

dem 7. Juni 2017 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz - unter

Zugrundelegung eines Streitwerts iHv. 49.230,00 Euro -

haben der Kläger 90 vH und die Beklagte 10 vH zu tragen.

Von den Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfah-

rens - unter Zugrundelegung eines Streitwerts iHv. jeweils

9.846,00 Euro - haben der Kläger und die Beklagte jeweils

50 vH zu tragen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand

Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz noch über die Höhe der

dem Kläger von der Beklagten nach § 15 Abs. 2 AGG wegen einer Benachteili-

gung wegen der Schwerbehinderung geschuldeten Entschädigung.

Die Beklagte ist eine gesetzliche Krankenkasse. Sie beschäftigt seit

Jahren auf mehr als fünf Prozent der Arbeitsplätze schwerbehinderte Men-

schen. Im Frühjahr 2017 schrieb sie für ihr Team im Bereich Gesundheitsma-

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nagement in Oldenburg (Niedersachsen) eine Stelle

als „Mitarbeiter DRG-

Abrechnung

und Qualitätssicherung (m/w)“ aus. In der Stellenausschreibung

heißt es ua.:

Ihre Bewerbung

Die Vollzeitstelle (38,5 Stunden) ist zunächst auf zwei Jah-

re befristet mit der Option auf einen unbefristeten Arbeits-

vertrag.

…

Bewerbungen von Schwerbehinderten sind ausdrücklich

erwünscht.

“

Der Kläger, der ua. langjährig als medizinischer Dokumentations-

Assistent in einer Klinik sowie am Lehrstuhl für Orthopädie der Universität W

tätig war und der ein Intensivseminar DRG-Dokumentar absolviert hatte, be-

warb sich mit Schreiben vom 13. März 2017 auf die ausgeschriebene Stelle.

Seine Bewerbungsunterlagen waren mit einem deutlichen Hinweis darauf ver-

sehen, dass er mit einem Grad der Behinderung von 50 schwerbehindert ist.

Die Vergütung auf der ausgeschriebenen Stelle hätte für den Kläger

nach der Entgeltgruppe 8 Stufe 2 des bei der Beklagten geltenden Entgelttarif-

vertrags 3.383,00 Euro brutto monatlich betragen.

Die Beklagte lud den Kläger im Folgenden nicht zu einem Vorstellungs-

gespräch ein. Mit E-Mail vom 19. April 2017 teilte sie ihm mit:

„Sehr geehrter Herr M,

wir bedanken uns herzlich für Ihr Interesse und Ihr Ver-

trauen, dass Sie uns mit Ihrer Bewerbung entgegenge-

bracht haben. Uns ist bewusst, dass Sie mit Ihrer Bewer-

bung Erwartungen und Hoffnungen verbunden haben.

Leider hat es dieses Mal jedoch nicht geklappt.

Warum ist unsere Entscheidung so ausgefallen? Wir ver-

gleichen das Anforderungsprofil der Stelle mit den persön-

lichen Profilen aller Bewerber sehr sorgfältig. Dabei haben

wir darauf geachtet, wer am ehesten unserem Profil ent-

spricht. Häufig sind es dann nur Nuancen, die den Aus-

schlag für unsere Auswahl geben.

Wir hoffen, dass Sie die A in positiver Erinnerung behal-

ten. Auf unserem Karriereportal unter … finden Sie immer

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wieder neue interessante Stellenangebote. Bewerben Sie

sich wieder! Wir freuen uns darauf!

Bis dahin wünschen wir Ihnen für Ihre berufliche und per-

sönliche Zukunft alles Gute und viel Erfolg.

Mit freundlichen Grüßen

…“

Der Kläger hat mit seiner Klage einen Anspruch auf Ersatz eines mate-

riellen Schadens iHv. 39.384,00 Euro geltend gemacht und hilfsweise die Zah-

lung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG iHv. 9.846,00 Euro verlangt.

Sodann hat er den Antrag auf Zahlung einer Entschädigung als weiteren

Hauptantrag weiterverfolgt. Den Antrag auf Zahlung von Schadensersatz iHv.

39.384,00 Euro hat er schließlich in der mündlichen Verhandlung vor dem Ar-

beitsgericht zurückgenommen.

In dem Protokoll über die Güteverhandlung vor dem Arbeitsgericht am

14. Juni 2017 heißt es auszugsweise:

„Der Beklagten-Vertreter erklärt, dass die Beklagte den

Kläger für offensichtlich ungeeignet hielt und deshalb auch

nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen habe.

Der Beklagten-Vertreter erklärt sodann, dass es eine neue

Ausschreibung für einen zu besetzenden Arbeitsplatz al-

lerdings nur nach BAT Vergütungsgruppe E7 und zwar

DAG-Abrechnung. Hier wäre morgen noch die Möglichkeit

für den Kläger an einem Vorstellungsgespräch teilzuneh-

men oder Freitag um 15.00 Uhr.

Der Kläger erklärt, dass morgen in Hessen Feiertag sei

und er sich aber gerne darauf bewerben würde.

Der Beklagten-Vertreter erklärt hierzu, dass das Bewer-

bungsverfahren schon durch sei.

Das Vorstellungsgespräch würde in Göttingen stattfinden.

Der Kläger erklärt, dass er am Freitag, dem 15.06. eben-

falls nicht könne. Er schreibe Freitagvormittag Prüfungen.

Das Gericht erteilt den Hinweis, dass von Frankfurt nach

Göttingen relativ häufig Züge in relativ kurzer Zeit fahren.

Der Beklagten-Vertreter erklärt, dass die Führungskraft

auch am 21.06. Zeit hätte.

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Der Kläger erklärt, dass er lieber erstmal dieses Verfahren

zu Ende bringen möchte.

Der Beklagten-Vertreter überreicht dem Kläger eine Visi-

tenkarte mit seinen Kontaktdaten und der Bitte, ihn im Fal-

le des Interesses an der Stelle zu kontaktieren, damit mit

der Führungskraft spätestens am Freitag den 16. Juni

2017 ein Termin vereinbart werden kann.

…“

Von diesem Angebot machte der Kläger keinen Gebrauch.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei ihm nach § 15

Abs. 2 AGG zur Zahlung einer Entschädigung verpflichtet, da sie ihn wegen

seiner Schwerbehinderung benachteiligt habe. Dies zeige sich schon daran,

dass die Beklagte ihn entgegen § 82 Satz 2 SGB IX (in der bis zum

31. Dezember 2017 geltenden Fassung - im Folgenden SGB IX aF) nicht zu

einem Vorstellungsgespräch eingeladen habe. Dass er das in der Güteverhand-

lung angebotene Vorstellungsgespräch nicht wahrgenommen habe, könne ihm

nicht zum Nachteil, der Beklagten aber auch nicht zum Vorteil gereichen. Die

Beklagte könne sich nicht dadurch ihrer Verpflichtung zur Zahlung einer ange-

messenen Entschädigung entziehen, dass sie ihm Monate nach der Absage für

die Stelle in Oldenburg ein Vorstellungsgespräch für eine andere, zudem gerin-

ger dotierte Stelle an einem anderen Ort anbiete.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine Entschädigung

iHv. 9.846,00 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten

über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19. April 2017

zu zahlen.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertre-

ten, dem Kläger keine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG zu schulden.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht

hat der Klage teilweise stattgegeben und dem Kläger eine Entschädigung iHv.

1.000,00 Euro nebst Zinsen zugesprochen. Es hat die Revision gegen seine

Entscheidung nicht zugelassen. Mit Beschluss vom 16. Mai 2019

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hat der Senat auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers die

Revision insoweit zugelassen, als das Landesarbeitsgericht über die Höhe der

Entschädigung erkannt hat. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger sein Begeh-

ren nach Zahlung einer Entschädigung iHv. insgesamt 9.846,00 Euro nebst

Zinsen weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Revision des Klägers ist teilweise begründet. Das Lan-

desarbeitsgericht hat die dem Kläger von der Beklagten nach § 15 Abs. 2 AGG

zu zahlende Entschädigung rechtsfehlerhaft auf 1.000,00 Euro bestimmt. Der

Kläger kann von der Beklagten die Zahlung einer Entschädigung iHv. insgesamt

5.100,00 Euro verlangen.

Das Landesarbeitsgericht hat die dem Kläger von der Beklagten nach

§ 15

Abs. 2 AGG

zahlende

Entschädigung

rechtsfehlerhaft auf

1.000,00 Euro festgesetzt.

Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung, dem Kläger eine

Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG iHv. 1.000,00 Euro zuzusprechen, wie

folgt begründet: Im entschiedenen Fall lägen Umstände vor, die ein nicht uner-

hebliches Abweichen von der gesetzlichen Höchstgrenze von drei Monatsge-

hältern erforderten. Die Beklagte erfülle seit Jahren überobligatorisch ihre Ver-

pflichtungen zur Einstellung von schwerbehinderten Menschen und mache da-

mit deutlich, dass sie deren Rechte sehr ernst nehme. Das zeige sich auch an

der Stellenausschreibung, wonach

„Bewerbungen von Schwerbehinderten“

ausdrücklich erwünscht seien. Das Ablehnungsschreiben sei freundlich gehal-

ten und enthalte den Hinweis, dass der Kläger sich wieder bewerben möge und

dass die Beklagte sich darauf freue. Das im Gütetermin ausgesprochene Ange-

bot eines Vorstellungsgesprächs für die dem Wohnort des Klägers viel näher

gelegene Stelle in Göttingen sei kein Versuch der Beklagten, lediglich die Fol-

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gen der unterlassenen Einladung zu einem Vorstellungsgespräch für die Stelle

in Oldenburg abzuwenden. Die Beklagte habe zudem weder die Absicht ge-

habt, den Kläger zu diskriminieren noch ihn herabzuwürdigen, sondern habe

eine reine Bestenauslese durchgeführt. Die Benachteiligung sei ferner deshalb

nur als leicht einzustufen, weil die Stelle nur befristet gewesen sei. Auch der

vergebliche Versuch der Beklagten einer ernsthaften Wiedergutmachung durch

die Einladung zu einem Vorstellungsgespräch für die Stelle in Göttingen führe

zur Herabsetzung der Entschädigung. Vor dem Hintergrund, dass die Beklagte

die Entschädigung aus Beitragsmitteln von Arbeitgebern und Arbeitnehmern

aufzubringen habe, entfalte eine Entschädigung iHv. 1.000,00 Euro auch eine

ausreichend abschreckende Wirkung. Dabei werde auch berücksichtigt, dass

der Beklagten der von ihr begangene Pflichtverstoß ersichtlich unangenehm

gewesen sei, weshalb davon auszugehen sei, dass die Beklagte in Zukunft ver-

stärkt darauf achten werde, ihre Einladungspflicht nach § 82 Satz 2 SGB IX aF

zu erfüllen.

II.

Die Bemessung der dem Kläger von der Beklagten nach § 15 Abs. 2

AGG zu zahlenden Entschädigung durch das Landesarbeitsgericht hält einer

revisionsrechtlichen Kontrolle nicht stand.

Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG kann der oder die Beschäftigte wegen

eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschä-

digung in Geld verlangen. Nach § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG darf die Entschädi-

gung bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der

oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt

worden wäre.

Die Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG hat eine Doppelfunktion: Sie

dient einerseits der vollen Schadenskompensation und andererseits der Prä-

vention, wobei jeweils der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren ist.

Die Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG muss einen tatsächlichen

und wirksamen rechtlichen Schutz der aus den Antidiskriminierungsrichtlinien

des Unionsrechts hergeleiteten Rechte gewährleisten

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. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäi-

schen Union muss die Härte der Sanktionen der Schwere des Verstoßes ent-

sprechen, indem sie insbesondere eine wirklich abschreckende Wirkung ge-

genüber dem Arbeitgeber gewährleistet, zugleich aber den allgemeinen Grund-

satz der Verhältnismäßigkeit wahrt

. Sie muss auf jeden Fall in einem

angemessenen Verhältnis zum erlittenen Schaden stehen. Eine rein symboli-

sche Entschädigung wird den Erfordernissen einer wirksamen Umsetzung der

Richtlinien nicht gerecht

. Vielmehr sind die tatsächlich ent-

standenen Nachteile gemäß den anwendbaren staatlichen Regeln in vollem

Umfang auszugleichen

Die Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG ist verschuldensunabhängig.

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union

muss in dem Fall, dass sich ein EU-Mitgliedstaat - wie hier Deutschland - für

eine Sanktion entscheidet, die sich in den Rahmen einer Regelung über die

zivilrechtliche Haftung des Arbeitgebers einfügt - wie hier § 15 Abs. 2 AGG -,

der Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot für sich genommen ausreichen,

um die volle Haftung seines Urhebers auszulösen

. Im nationalen Recht vorgesehene Recht-

fertigungsgründe können nicht berücksichtigt werden

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. Nach dieser Rechtsprechung kommt es weder auf Verschulden als

Voraussetzung an, noch ist ein fehlendes Verschulden oder ein geringer Grad

des Verschuldens des Arbeitgebers bei der Bemessung der Entschädigung zu-

lasten der benachteiligten Person bzw. zugunsten des benachteiligenden Ar-

beitgebers berücksichtigungsfähig. Dass die Haftung verschuldensunabhängig

ist und demnach auch keine Benachteiligungsabsicht voraussetzt, entspricht

ausweislich der Gesetzesbegründung auch dem Willen des nationalen Gesetz-

gebers

. Hiervon geht auch der Senat in ständiger

Rechtsprechung aus

Bei der in § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG bestimmten Grenze von drei Mo-

natsgehältern handelt es sich nicht um eine Grenze in dem Sinne, dass sich die

geschuldete Entschädigung - sofern der oder die Beschäftigte auch bei benach-

teiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre, was vom Arbeitgeber

darzulegen und ggf. zu beweisen wäre

- von vornherein nur innerhalb

eines Rahmens von „null“ und „drei“ auf der ausgeschriebenen Stelle (ungefähr)

erzielbaren Bruttomonatsentgelte bewegen dürfte. § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG gibt

keinen Rahmen für die Bemessung der Entschädigung vor. Anderes wäre mit

den unter Rn. 19 ausgeführten unionsrechtlichen Vorgaben auch nicht verein-

bar. Bei der Grenze in § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG handelt es sich vielmehr um

eine Kappungs- bzw. Höchstgrenze

. Dies bedeutet, dass - in einem ersten Schritt - die Höhe der angemes-

senen Entschädigung ohne Rücksicht auf irgendeine Begrenzung zu ermitteln

und diese ggf. sodann - in einem zweiten Schritt - zu kappen ist, sofern sie drei

Bruttomonatsentgelte übersteigen sollte.

Als Kappungs- bzw. Höchstgrenze verstanden begegnet die in § 15

Abs. 2 Satz 2 AGG bestimmte Grenze auch keinen unionsrechtlichen Beden-

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ken. Vielmehr hat der Gerichtshof der Europäischen Union eine Höchstgrenze

von drei Bruttomonatsentgelten in seinem Urteil vom 22. April 1997

ausdrücklich gebilligt.

Bei erfolglosen Bewerbern und Bewerberinnen, die auch bei diskriminierungs-

freier Auswahl die zu besetzende Position wegen der besseren Qualifikationen

der eingestellten Person(en) nicht erhalten hätten, besteht der erlittene Scha-

den regelmäßig - soweit nicht besondere Umstände, etwa herabwürdigende

Äußerungen, hinzukommen - in der Nichtberücksichtigung der Bewerbung we-

gen einer Diskriminierung

. In solch einem Fall ist der Schaden nicht

ebenso hoch wie der von Bewerbern und Bewerberinnen, die bei diskriminie-

rungsfreier Auswahl die zu besetzende Position erhalten hätten. Letztere haben

einen Schaden erlitten, der sich daraus ergibt, dass die Einstellung gerade des-

halb unterblieben ist, weil der Arbeitgeber wegen einer Diskriminierung ihre

Bewerbungsunterlagen objektiv fehlerhaft beurteilt hat

. Mittlerweile hat

die Möglichkeit der Begrenzung der Entschädigung durch eine Höchstgrenze

ausdrücklich in Art. 18 Satz 2 der auf die Verwirklichung des Grundsatzes der

Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits-

und Beschäftigungsfragen gerichteten Richtlinie 2006/54/EG Eingang gefun-

den, wo es heißt:

„Dabei darf ein solcher Ausgleich oder eine solche Ent-

schädigung nur in den Fällen durch eine im Voraus festge-

legte Höchstgrenze begrenzt werden, in denen der Arbeit-

geber nachweisen kann, dass der einem Bewerber durch

die Diskriminierung im Sinne dieser Richtlinie entstandene

Schaden allein darin besteht, dass die Berücksichtigung

seiner Bewerbung verweigert wurde.

“

Im Fall einer Nichteinstellung ist für die Bemessung der Entschädigung

nach § 15 Abs. 2 AGG an das Bruttomonatsentgelt anzuknüpfen, das der/die

erfolglose Bewerber/in (ungefähr) erzielt hätte, wenn er/sie die ausgeschriebe-

ne Stelle erhalten hätte. Auch dies folgt aus der in § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG ge-

troffenen Bestimmung, wonach die Entschädigung bei einer Nichteinstellung

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drei Monatsgehälter nicht übersteigen darf, wenn der oder die Beschäftigte

auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.

Dem steht nicht entgegen, dass das infolge der Nichteinstellung ent-

gangene Arbeitsentgelt ein möglicher Schadensposten im Rahmen eines auf

den Ausgleich materieller Schäden nach § 15 Abs. 1 AGG gerichteten Scha-

densersatzanspruchs sein kann, während mit der Entschädigung nach § 15

Abs. 2 AGG nicht der materielle, sondern der immaterielle Schaden ausgegli-

chen wird. Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers ist das auf der Stelle

(ungefähr) erzielbare Entgelt für die Bemessung der angemessenen Entschädi-

gung nicht bedeutungslos. Soweit es - wie hier - um den Zugang zur Beschäfti-

gung geht, ist die Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG nämlich nicht nur eine

Sanktion dafür, dass der/die erfolglose Bewerber/in nicht die Chance zur Entfal-

tung seiner/ihrer individuellen Persönlichkeit durch eine bestimmte Beschäfti-

gung erhält, sondern ebenso eine Sanktion dafür, dass er/sie nicht die Chance

erhält, ein Arbeitseinkommen zu erzielen und dadurch auch in seinem/ihrem

Geltungs- bzw. Achtungsanspruch berührt ist. In beiden Fällen ist nicht der ma-

terielle, sondern der immaterielle Teil des Persönlichkeitsrechts betroffen.

Die Anknüpfung an das auf der ausgeschriebenen Stelle (ungefähr) zu

erwartende Bruttomonatsentgelt steht auch mit den unionsrechtlichen Vorgaben

in Einklang. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat - wie unter Rn. 23

ausgeführt - eine solche Anknüpfung in seinem Urteil vom 22. April 1997

grundsätzlich gebilligt.

Bei der Bestimmung der angemessenen Entschädigung für den erlitte-

nen immateriellen Schaden nach § 15 Abs. 2 AGG steht den Tatsachengerich-

ten nach § 287 Abs. 1 ZPO ein weiter Ermessensspielraum zu, innerhalb des-

sen sie die Besonderheiten jedes einzelnen Falls zu berücksichtigen haben

§ 15 Abs. 2 AGG

entspricht insoweit der Regelung zur billigen Entschädigung in

§ 253 BGB

, wobei § 15 Abs. 2 AGG als speziellere Norm der in § 253 BGB ge-

troffenen Regelung vorgeht

. Soweit der Senat in

der Vergangenheit ausgeführt hat, § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG räume dem Gericht

bei der Festsetzung der

Höhe der Entschädigung einen „Beurteilungsspielraum“

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ein

, war dies in Anknüpfung an die Aus-

führungen des Gesetzgebers in der Begründung des Gesetzesentwurfs ge-

schehen, wo untechnisch von einem

„Beurteilungsspielraum“ die Rede war

. Insoweit wird klargestellt, dass es trotz dieser

Wortwahl der Sache nach um einen Ermessensspielraum geht.

Hängt die Höhe der Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG demnach

von einem Ermessensspielraum ab, dann ist die Bemessung des Anspruchs

grundsätzlich Sache des Tatsachengerichts. Die Festsetzung der angemesse-

nen Entschädigung durch das Landesarbeitsgericht unterliegt infolgedessen nur

einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sie kann von

diesem nur darauf überprüft werden, ob die Rechtsnorm zutreffend ausgelegt,

ein Ermessen ausgeübt, die Ermessensgrenze nicht überschritten wurde und

ob das Berufungsgericht von seinem Ermessen einen fehlerfreien Gebrauch

gemacht hat, indem es sich mit allen für die Bemessung der Entschädigung

maßgeblichen Umständen ausreichend auseinandergesetzt und nicht von sach-

fremden Erwägungen hat leiten lassen

Die vom Landesarbeitsgericht getroffene Festsetzung der dem Kläger

zustehenden Entschädigung auf 1.000,00 Euro hält einer eingeschränkten revi-

sionsrechtlichen Kontrolle nach Maßgabe der unter Rn. 28 dargestellten Vorga-

ben aus mehreren Gründen nicht stand.

Das Berufungsgericht ist bei seiner Ermessensausübung rechtsfehler-

haft davon ausgegangen, dass es eine Entschädigung von vornherein nur in

einem Rahmen von bis zu drei Bruttomonatsentgelten festsetzen dürfe. Es hat

verkannt, dass es sich bei der Grenze in § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG um eine Kap-

pungsgrenze handelt, weshalb - wie unter Rn. 22 ausgeführt - zunächst die Hö-

he der angemessenen Entschädigung zu ermitteln und diese erst dann, wenn

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sie drei Bruttomonatsentgelte übersteigen sollte, ggf. zu kappen gewesen wäre.

Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, im entschiedenen Fall lägen Um-

stände vor, die ein nicht unerhebliches Abweichen von der gesetzlichen

Höchstgrenze von drei Monatsgehältern erforderten. Damit hat das Landesar-

beitsgericht gerade nicht zunächst die Höhe einer angemessenen und der Höhe

nach nicht begrenzten Entschädigung ermittelt, um diese ggf. erst in einem

zweiten Schritt entsprechend zu kappen.

Bei der Bemessung der dem Kläger nach § 15 Abs. 2 AGG zustehen-

den Entschädigung durften zudem - anders als das Landesarbeitsgericht ange-

nommen hat - nicht Umstände zugunsten der Beklagten und damit zulasten des

Klägers berücksichtigt werden, die die Motivation der Beklagten betrafen. Wie

unter Rn. 20 f. ausgeführt, ist die Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG ver-

schuldensunabhängig. Der Umstand, dass das Handeln der Beklagten - wie

das Landesarbeitsgericht angenommen hat - nicht davon bestimmt war, den

Kläger herabzuwürdigen und dass das Absageschreiben freundlich formuliert

war, ist deshalb für die Bemessung der Entschädigung irrelevant. Ein freundlich

formuliertes Absageschreiben und ein respektvolles Verhalten sind im Übrigen

eine Selbstverständlichkeit. Fehlt es daran und wird etwa herabwürdigend ge-

handelt, können darin - im Gegenteil - vielmehr besondere Umstände liegen,

die zu einer höheren Entschädigung führen.

Das Landesarbeitsgericht hat darüber hinaus rechtsfehlerhaft ange-

nommen, es müsse sich zugunsten der Beklagten und damit zulasten des Klä-

gers auswirken, dass die Beklagte langjährig ihre Verpflichtung zur Einstellung

von Menschen mit Schwerbehinderung überobligatorisch erfüllt habe und dass

bei ihr, wie sich aus der Stellenanzeige ergebe,

„Bewerbungen von Schwerbe-

hinderten … ausdrücklich erwünscht“ seien. Diese Passage der Stellenaus-

schreibung korrespondiert mit der Pflicht der Arbeitgeber zur Beschäftigung

schwerbehinderter Menschen nach § 71 Abs. 1 SGB IX aF und hat keine

darüberhinausgehende Bedeutung. Auch der Umstand, dass ein Arbeitgeber

die in § 71 Abs. 1 SGB IX aF vorgesehenen quantitativen Vorgaben erfüllt oder

sogar übererfüllt, hat keine Auswirkung auf die Höhe der Entschädigung. Auch

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eine Übererfüllung kann auf sehr unterschiedlichen Gründen beruhen, weshalb

dieser Umstand - anders als das Landesarbeitsgericht angenommen hat -

weder generell noch im Einzelfall mit der erforderlichen Sicherheit darauf

schließen lässt, dass ein Arbeitgeber die Rechte schwerbehinderter Menschen

ernst nimmt und es deshalb aus Gründen der Prävention

keiner hohen Entschädigung bedarf. So-

weit der Arbeitgeber Menschen mit Schwerbehinderung entsprechend der ge-

setzlichen Verpflichtung oder darüber hinaus eingestellt hat, ändert dies zudem

nichts an dem immateriellen Schaden der diskriminierten Person, der nach § 15

Abs. 2 AGG auszugleichen ist

Anders als das Landesarbeitsgericht angenommen hat, ist es für die

Bemessung der dem Kläger zustehenden Entschädigung auch nicht von Be-

deutung, dass sich die Beklagte - als öffentlicher Arbeitgeber iSd. § 71 Abs. 3

SGB IX aF - aus Beitragsmitteln von Arbeitgebern und Arbeitnehmern finan-

ziert. Bei einem öffentlichen Arbeitgeber im Sinne dieser Bestimmung, der sich

nicht gesetzestreu verhalten und gegen das Benachteiligungsverbot verstoßen

hat, fällt das Erfordernis einer Sanktion nicht geringer aus als ansonsten

. Anhaltspunkte dafür, dass die Entschädigung in einem solchen Fall

von vornherein höher

oder mit

Rücksicht auf die Finanzierung des öffentlichen Arbeitgebers durch beispiels-

weise Steuern, Gebühren oder Beiträge von vornherein niedriger zu bemessen

wäre, gibt es nicht.

Das Landesarbeitsgericht hat darüber hinaus zu Unrecht angenommen,

die Entschädigung müsse geringer ausfallen, weil die Beklagte dem Kläger Ge-

legenheit zur Teilnahme an einem Vorstellungsgespräch für die Stelle in Göttin-

gen gegeben habe. Dieses Angebot rechtfertigt weder im Hinblick auf die Kom-

pensations-, noch auf die Präventionsfunktion der Entschädigung nach § 15

Abs. 2 AGG eine Berücksichtigung bei deren Bemessung zugunsten der Be-

klagten.

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ECLI:DE:BAG:2020:280520.U.8AZR170.19.0

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Zwar kann eine Wiedergutmachung durch den Arbeitgeber im Einzelfall

ein Umstand sein, der bei der Festsetzung einer Entschädigung nach § 15

Abs. 2 AGG zu dessen Gunsten berücksichtigungsfähig ist. Unabhängig davon,

dass das von der Beklagten dem Kläger angebotene Vorstellungsgespräch eine

geringer dotierte Stelle an einem anderen Ort betraf, stellt sich das Angebot der

Beklagten aber nicht als Wiedergutmachung, noch nicht einmal als ernsthafter

Versuch einer Wiedergutmachung dar. Die Beklagte schuldet dem Kläger näm-

lich nicht deshalb eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG, weil sie ihn nicht

zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen hat, sondern weil sie den Kläger als

erfolglosen Bewerber entgegen den Vorgaben des AGG und des SGB IX aF

wegen seiner Schwerbehinderung benachteiligt hat. Insoweit kommt zum Tra-

gen, dass der Verstoß des öffentlichen Arbeitgebers gegen die in § 82 Satz 2

SGB IX aF normierte Verpflichtung für sich betrachtet keinen Entschädigungs-

anspruch nach § 15 Abs. 2 AGG auslöst. Vielmehr kann dieser Verstoß ledig-

lich eine - vom Arbeitgeber widerlegbare - Vermutung iSv. § 22 AGG einer Be-

nachteiligung wegen der (Schwer)Behinderung begründen

. Vor dem Hintergrund, dass der auszuglei-

chende immaterielle Schaden demnach nicht aus der Nichteinladung zum Vor-

stellungsgespräch, sondern aus der Nichtberücksichtigung im Bewerbungsver-

fahren folgt, kommt die bloße Gelegenheit zur Teilnahme an einem Vorstel-

lungsgespräch von vornherein als Wiedergutmachung nicht in Betracht.

Das Landesarbeitsgericht hat schließlich auch verkannt, dass die zeitli-

che Befristung der Stelle für die Bemessung der Entschädigung keine Bedeu-

tung hat und hat diesen Umstand deshalb zu Unrecht zugunsten der Beklagten

bzw. zulasten des Klägers berücksichtigt.

Zwar kann die Befristung einer Stelle im Einzelfall Auswirkungen auf

den Umfang des entgangenen Arbeitsentgelts und damit auf die Höhe des nach

§ 15 Abs. 1 AGG auszugleichenden materiellen Schadens haben, den ein/e

Bewerber/in durch die Nichtberücksichtigung seiner/ihrer Bewerbung entgegen

den Vorgaben des AGG bzw. SGB IX erleidet. Die Befristung einer Stelle ist

allerdings kein Umstand, der bei der Bemessung der auf Ersatz des immateriel-

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len Schadens gerichteten Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG zu berücksich-

tigen wäre. Der Umfang des immateriellen Schadens, den der erfolglose Be-

werber bzw. die erfolglose Bewerberin erfährt, hängt nicht davon ab, ob die

Stelle befristet oder unbefristet war. Wie unter Rn. 25 ausgeführt, ist die Ent-

schädigung nach § 15 Abs. 2 AGG - soweit es um den Zugang zur Beschäfti-

gung geht - nicht nur eine Sanktion dafür, dass der/die erfolglose Bewerber/in

nicht die Chance zur Entfaltung seiner/ihrer individuellen Persönlichkeit durch

eine bestimmte Beschäftigung erhält. Vielmehr ist sie ebenso eine Sanktion

dafür, dass er/sie nicht die Chance bekommt, ein Arbeitseinkommen zu erzielen

und dadurch auch in seinem/ihrem aus dem Persönlichkeitsrecht folgenden

Geltungs- bzw. Achtungsanspruch berührt ist. Für den immateriellen Schaden,

der in der Nichtgewährung dieser Chancen liegt, ist es aber schon deshalb un-

erheblich, ob die Stelle befristet oder unbefristet war, weil es auch auf einer un-

befristeten Stelle keine Beschäftigungsgarantie gibt.

Der Senat, der aufgrund der vom Landesarbeitsgericht getroffenen

Feststellungen abschließend über die angemessene Höhe der Entschädigung

nach § 15 Abs. 2 AGG entscheiden kann, hält unter Berücksichtigung aller Um-

stände des Einzelfalls eine Entschädigung iHv. 5.100,00 Euro für angemessen.

Dieser Betrag entspricht ca. 1,5 auf der ausgeschriebenen Stelle erziel-

baren Bruttomonatsentgelten. Mit diesem Betrag wird der Kläger angemessen

für den durch die unzulässige Diskriminierung - ausschließlich - wegen der

(Schwer)Behinderung erlittenen immateriellen Schaden entschädigt; dieser Be-

trag ist zugleich auch erforderlich, aber auch ausreichend, um die notwendige

abschreckende Wirkung zu erzielen. Da es - wie unter Rn. 20 f. ausgeführt - auf

ein Verschulden nicht ankommt, können Gesichtspunkte, die mit einer etwaigen

Abwesenheit oder einem geringen Grad von Verschulden zusammenhängen,

nicht mindernd bei der Bemessung der Entschädigung berücksichtigt werden.

Auf der anderen Seite sind aber auch keine Umstände erkennbar, die einen

höheren Grad von Verschulden der Beklagten belegen, weshalb auch keine

Veranlassung besteht, die Entschädigung höher festzusetzen.

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Angesichts der erfolgten Bemessung der Entschädigung auf ca. 1,5 auf

der Stelle erzielbare Bruttomonatsentgelte kommt es auf die Frage, ob die Ent-

schädigung nach § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG drei Monatsgehälter nicht überstei-

gen durfte, weil der Kläger auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht ein-

gestellt worden wäre, nicht an.

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