Urteil des BAG vom 26.01.2017, 6 AZR 450/15

Aktenzeichen: 6 AZR 450/15

Höhe der persönlichen Zulage gemäß § 23 Abs. 5 TV-N Hessen bei Rückkehr zur Vollzeitbeschäftigung nach einer zum Zeitpunkt der Überleitung geltenden befristeten Arbeitszeitreduzierung

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 26. Januar 2017 Sechster Senat - 6 AZR 450/15 -

ECLI:DE:BAG:2017:260117.U.6AZR450.15.0

I. Arbeitsgericht Wiesbaden Urteil vom 12. Februar 2014 - 3 Ca 1593/13 -

II. Hessisches Landesarbeitsgericht Urteil vom 17. Juli 2015 - 14 Sa 769/14 -

Entscheidungsstichwort:

Höhe der persönlichen Zulage gemäß § 23 Abs. 5 TV-N Hessen bei Rückkehr zur Vollzeitbeschäftigung nach einer zum Zeitpunkt der Überleitung geltenden befristeten Arbeitszeitreduzierung

BUNDESARBEITSGERICHT

6 AZR 450/15

14 Sa 769/14 Hessisches Landesarbeitsgericht

Im Namen des Volkes!

Verkündet am 26. Januar 2017

URTEIL

Gaßmann, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In Sachen

Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger,

pp.

Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte,

hat der Sechste Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen

Verhandlung vom 26. Januar 2017 durch den Vorsitzenden Richter am

Bundesarbeitsgericht Dr. Fischermeier, die Richterin am Bundesarbeitsgericht

Spelge, den Richter am Bundesarbeitsgericht Krumbiegel sowie die ehrenamtlichen Richter Dr. Augat und Jostes für Recht erkannt:

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 17. Juli 2015 - 14 Sa 769/14 - aufgehoben.

2. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 12. Februar 2014 - 3 Ca 1593/13 - abgeändert und wie folgt gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.581,52 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14. Juni 2013 zu zahlen.

3. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Höhe einer tariflichen Einkommenssicherungszulage. 1

Der Kläger ist seit dem 1. April 1988 bei der Beklagten als Busfahrer 2

beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis richtete sich zunächst nach dem Bundesmanteltarifvertrag für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe (BMT-G) in

Verbindung mit dem hessischen Lohntarifvertrag. Seit dem 1. Juli 2010 gilt der

Tarifvertrag Nahverkehrsbetriebe vom 30. Juni 2010 (TV-N Hessen). Die Überleitung in das neue Tarifsystem erfolgte gemäß § 23 TV-N Hessen. Dieser lautet auszugsweise wie folgt:

㤠23

Überleitungsregelungen

Für die Arbeitnehmer, die am 30. Juni 2010 in einem Arbeitsverhältnis stehen, das am 1. Juli 2010 zu demselben Arbeitgeber fortbesteht, gilt Folgendes:

(1) Die Arbeitnehmer werden am 1. Juli 2010 in diesen Tarifvertrag übergeleitet.

(4) Durch die Überleitung entstehende finanzielle Nachteile werden nach Maßgabe der folgenden Absätze ausgeglichen.

(5) Auf der Basis der im Juni 2010 tatsächlich erhaltenen Bezüge ist ein Vergleichsentgelt zu ermitteln. [Unterabs. 1]

Bei Arbeitnehmern, deren Arbeitsverhältnis sich nach dem BAT richtet, sind die Grundvergütung, die allgemeine Zulage und der Ortszuschlag der Stufe 1 bzw. das HGTAV-Monatsgehalt und eine eventuelle Gehaltsgruppenzulage, bei Arbeitnehmern, deren Arbeitsverhältnis sich nach dem BMT-G richtet, der Monatstabellenlohn zugrunde zu legen. [Unterabs. 2]

Die Arbeitnehmer, bei denen das für den Monat Juli 2010 zustehende Tabellenentgelt das Vergleichsentgelt nach den Unterabsätzen 1 und 2 unterschreitet, erhalten neben ihrem Entgelt eine persönliche Zulage in Höhe des Differenzbetrages. [Unterabs. 3]

Bei Arbeitnehmern, die am 30. Juni 2010 in einer Vergütungs-, Gehalts- bzw. Lohngruppe eingruppiert sind, aus der ein Bewährungs-, Zeit- oder Tätigkeitsaufstieg stattfindet, und denen - im Falle der Anwendung des HGTAV - eine Gehaltsgruppenzulage gewährt wird, erhöht sich die persönliche Zulage - wenn keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sie die Voraussetzungen für den Aufstieg nicht erfüllt hätten - um einen zusätzlichen Betrag. [Unterabs. 4]

Steht im Juni 2010 und/oder im Monat Juli 2010 kein Entgelt zu (z.B. wegen der Gewährung einer Rente auf Zeit, wegen Elternzeit, unbezahltem Urlaub, Grundwehrdienst, Zivildienst, wegen Ablaufs der Krankenbezugsfristen), ist für die Berechnung der persönlichen Zulage das Entgelt zugrunde zu legen, das ohne die zu dessen Wegfall führenden Tatbestände zugestanden hätte. [Unterabs. 7]

Wird mit einem Arbeitnehmer nach dem 1. Juli 2010 eine geringere individuelle wöchentliche Arbeitszeit als die Arbeitszeit vereinbart, die der Arbeitnehmer vor dem 1. Juli 2010 zu leisten hatte, ist die persönliche Zulage in demselben Verhältnis zu kürzen, wie die Arbeitszeit herabgesetzt worden ist. [Unterabs. 8]

…“

Der Kläger war ursprünglich in Vollzeit beschäftigt. Vom 1. September

2006 bis zum 23. Februar 2008 befand er sich in Elternzeit. Für die Folgezeit

vereinbarten die Parteien zunächst bis zum 31. Dezember 2008 eine Reduzierung seiner wöchentlichen Arbeitszeit. Ab dem 1. Juli 2008 belief sich sein Arbeitszeitvolumen auf 19,5 Stunden. Die Parteien vereinbarten die Aufrechterhaltung dieser Teilzeitbeschäftigung zunächst befristet bis zum 31. Dezember

2009 und mit Änderungsvertrag vom 24. November 2009 weiterhin für die Zeit

vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2010. Dementsprechend war der

Kläger zum Zeitpunkt der Überleitung in den TV-N Hessen am 1. Juli 2010 befristet bis zum Ende dieses Jahres mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von

19,5 Stunden beschäftigt. Seine Einkommenssicherungszulage berechnete sich

gemäß § 23 Abs. 5 Unterabs. 3 TV-N Hessen bezogen auf das Entgelt für diese

Teilzeitbeschäftigung. Unter dem 15. November 2010 vereinbarten die Parteien

befristet für das Jahr 2011 die Fortsetzung der Teilzeitbeschäftigung in unverändertem Umfang. Seit dem 1. Januar 2012 ist der Kläger mit einer Wochenleistung von 39 Stunden wieder in Vollzeit tätig. Er erhält dementsprechend das

volle Tabellenentgelt. Die Beklagte leistet die persönliche Zulage jedoch weiterhin bezogen auf eine Teilzeitbeschäftigung von 19,5 Wochenstunden.

Nachdem die Prozessbevollmächtigten des Klägers mit Schreiben vom 4

30. Juli 2012 erfolglos die Zahlung der persönlichen Zulage entsprechend der

seit dem 1. Januar 2012 ausgeübten Vollzeittätigkeit und die Begleichung der

sich hieraus ergebenden Differenzbeträge gefordert hatten, hat der Kläger mit

seiner am 13. Juni 2013 zugestellten Klage bezogen auf den Zeitraum vom

1. Januar 2012 bis zum 31. Mai 2013 die Zahlung eines zu verzinsenden Differenzbetrags iHv. insgesamt 3.581,52 Euro brutto verlangt. Diese Summe ergibt

sich aus einer Verdopplung der gezahlten persönlichen Zulage entsprechend

der Erhöhung der Arbeitsleistung von 19,5 auf 39 Wochenstunden seit dem

1. Januar 2012 und der daraus folgenden Entgeltsteigerung. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass ab Januar 2012 eine Zulage von 205,71 Euro, ab März

2012 von 210,75 Euro und ab Januar 2013 von 212,52 Euro gezahlt wurde.

Dies entspricht der Erhöhung der persönlichen Zulage bei allgemeinen linearen 3

Entgelterhöhungen nach § 23 Abs. 5 Unterabs. 9 und Unterabs. 10 TV-N Hessen.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die tarifliche Einkommenssicherungszulage sei bei einer zum Zeitpunkt der Überleitung befristet ausgeübten Teilzeitbeschäftigung nur bis zum Ende der Befristungsdauer auf der

Grundlage des Teilzeitentgelts zu bemessen. Mit Rückkehr zur Vollzeitbeschäftigung sei das hierfür bezogene Entgelt maßgeblich. Dies komme in § 23 Abs. 5

Unterabs. 7 TV-N Hessen zum Ausdruck, auch wenn diese Vorschrift ihrem

Wortlaut nach nur gelte, wenn einem Arbeitnehmer im Juni 2010 und/oder im

Juli 2010 kein Entgelt zustehe. Die Regelung beziehe sich auf Fälle einer vorübergehenden Änderung des Arbeitsvertragsinhalts (zB wegen Elternzeit) und

müsse auch dann zur Anwendung kommen, wenn eine befristete Änderung des

Arbeitsvertrags nicht zu einem vollständigen Wegfall des Entgeltanspruchs,

sondern nur zu dessen Verringerung führe. Dies entspreche ihrem Sinn und

Zweck, wonach eine zum Zeitpunkt der Überleitung nur vorübergehende Änderung des Entgelts unbeachtlich sein soll, wenn nach der Überleitung wieder der

Arbeitsvertragsinhalt maßgeblich ist, welcher vor der befristeten Änderung die

Vergütungshöhe bestimmt hat.

Anderenfalls käme es zu einer ungerechtfertigten Schlechterstellung 6

von Beschäftigten, welche am Überleitungsstichtag während der Elternzeit in

Teilzeit arbeiteten. Nach § 23 Abs. 5 Unterabs. 7 TV-N Hessen würden Beschäftigte in Elternzeit ohne Verrichtung einer Teilzeittätigkeit nach dem Ende

der Elternzeit in Bezug auf die Einkommenssicherung so gestellt, als hätten sie

im Juni/Juli 2010 wie vor Beginn der Elternzeit gearbeitet. Demgegenüber erhielten Beschäftigte in Elternzeit mit Teilzeittätigkeit die persönliche Zulage

nach Beendigung der Elternzeit bei einer Rückkehr zur Vollzeitbeschäftigung

weiterhin nur auf Basis des Teilzeitentgelts. In beiden Konstellationen handle es

sich aber um eine bezogen auf den Überleitungsstichtag nur vorübergehende

Änderung des Vertragsinhalts. § 23 Abs. 5 Unterabs. 7 TV-N Hessen sei daher

verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass er auch auf Beschäftigte

anzuwenden sei, die während der Elternzeit eine Teilzeittätigkeit ausübten.

Gleiches müsse gelten, wenn Arbeitnehmer außerhalb einer Elternzeit zum 5

Zeitpunkt der Überleitung befristet in Teilzeit tätig waren. Dies sei häufig im Anschluss an die Elternzeit der Fall, um die Betreuung des Kindes sicherstellen zu

können.

Der Kläger hat daher beantragt, 7

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 3.581,52 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat ihren Klageabweisungsantrag damit begründet, dass

nach den tariflichen Vorgaben nur das zum Zeitpunkt der Überleitung für eine

Arbeitsleistung von 19,5 Wochenstunden bezogene Entgelt für die Bemessung

der persönlichen Zulage des Klägers maßgeblich sei. Dies ergebe sich aus § 23

Abs. 5 Unterabs. 3 TV-N Hessen. Eine Sonderregelung für Beschäftigte, die am

Überleitungsstichtag befristet eine Teilzeitbeschäftigung ausübten, sehe § 23

Abs. 5 TV-N Hessen nicht vor, obwohl den Tarifvertragsparteien diese Fallgestaltung bekannt gewesen sei. Sie seien berechtigt gewesen, auch für diese

Beschäftigtengruppe eine Entgeltsicherung nach § 23 Abs. 5 Unterabs. 1 bis 3

TV-N Hessen bezogen auf das am Überleitungsstichtag zustehende Einkommen vorzunehmen. Mit ihrer am Zeitpunkt des Inkrafttretens des TV-N Hessen

orientierten Ausgestaltung der Besitzstandsregelung hätten die Tarifvertragsparteien ihren im Rahmen der Tarifautonomie bestehenden Gestaltungsspielraum nicht überschritten. Die persönliche Zulage solle keinen über den individuellen Entgeltstatus am Überleitungsstichtag hinausgehenden Besitzstand

sichern. Spätere Arbeitszeiterhöhungen mit entsprechenden Entgeltsteigerungen seien demnach unbeachtlich.

Gegenteiliges lasse sich auch § 23 Abs. 5 Unterabs. 7 TV-N Hessen 9

nicht entnehmen. Die Vorschrift beziehe sich nach ihrem eindeutigen Wortlaut

nur auf Fälle, in denen im Juni 2010 und/oder Juli 2010 kein Entgeltanspruch

bestanden habe. § 23 Abs. 5 Unterabs. 7 TV-N Hessen trage dem Umstand

Rechnung, dass bei ruhenden Arbeitsverhältnissen nicht auf eine tatsächliche

Entgeltzahlung abgestellt werden könne. Die unterschiedliche Behandlung von

Beschäftigten mit Teilzeittätigkeit am Überleitungsstichtag und Arbeitnehmern, 8

deren Arbeitsverhältnis zu diesem Zeitpunkt ruhte, sei gerechtfertigt. Es handle

sich um unterschiedliche Sachverhalte. Dabei sei ohne Belang, ob die Teilzeittätigkeit nach einer Elternzeit zur Kinderbetreuung oder aus anderen Gründen

vereinbart wurde. Auf eine Ungleichbehandlung von Beschäftigten in Elternzeit

mit oder ohne Teilzeittätigkeit könne sich der Kläger nicht berufen, da er sich

zum Überleitungszeitpunkt nicht mehr in Elternzeit befunden habe.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht 10

hat die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger sein Klageziel unverändert fort.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Revision ist begründet. Der Kläger hat gemäß § 612 11

Abs. 2 BGB ab dem 1. Januar 2012 einen Anspruch auf Bemessung der streitgegenständlichen Einkommenssicherungszulage auf Grundlage seines Vollzeitentgelts und folglich auf Erfüllung der Klageforderung in unstreitiger Höhe. § 23

Abs. 5 TV-N Hessen sieht zwar eine Einkommenssicherung nur bezogen auf

das Tabellenentgelt für die Teilzeittätigkeit des Klägers im Juni 2010 vor. Dies

verstößt jedoch gegen das Verbot der Benachteiligung wegen Teilzeitarbeit

gemäß § 4 Abs. 1 TzBfG, da sich der Kläger bei der Überleitung am 1. Juli 2010

in einer zeitlich befristeten Teilzeitbeschäftigung befand. Die strikt an den Einkommensverhältnissen am Überleitungsstichtag orientierte Bemessung der

Einkommenssicherungszulage benachteiligt den Kläger bei Rückkehr zur Vollzeittätigkeit im Verhältnis zu Vollzeitbeschäftigten ohne befristete Teilzeittätigkeit am Überleitungsstichtag. Dies ist nur auf die befristete Teilzeitbeschäftigung des Klägers zurückzuführen und nicht zu rechtfertigen.

12I. Die Revision ist entgegen der Auffassung der Beklagten zulässig. Sie

ist hinreichend begründet.

1.Zur ordnungsgemäßen Begründung der Revision müssen gemäß § 72

Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO die Revisionsgründe angegeben werden. Bei Sachrügen sind diejenigen Umstände bestimmt zu bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2

Buchst. a ZPO). Die Revisionsbegründung muss die Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts so aufzeigen, dass Gegenstand und Richtung des Revisionsangriffs erkennbar sind. Daher muss die Revisionsbegründung eine Auseinandersetzung mit den tragenden Gründen des angefochtenen Urteils enthalten (vgl.

BAG 4. August 2016 - 6 AZR 129/15 - Rn. 18; 27. Juli 2016 - 7 AZR 276/14 -

Rn. 12; 8. Juli 2015 - 4 AZR 323/14 - Rn. 8).

142. Diesen Anforderungen genügt die vorliegende Revision. Sie rügt in ausreichender Weise eine fehlerhafte Auslegung von § 23 Abs. 5 Unterabs. 7 TV-N

Hessen.

15a) Das Landesarbeitsgericht hat diese Sonderregelung für hier nicht anwendbar gehalten, weil sie Konstellationen betreffe, bei denen es zum Überleitungszeitpunkt kein Einkommen als Anknüpfungspunkt für die Berechnung der

persönlichen Zulage gebe. Bei Verrichtung einer Teilzeittätigkeit zum Überleitungsstichtag könne demgegenüber auf das zum fraglichen Zeitpunkt erzielte

Einkommen abgestellt werden. Dies gelte auch für den Kläger. Da sich dieser

am Überleitungsstichtag nicht mehr in Elternzeit befunden habe, könne offenbleiben, ob § 23 Abs. 5 Unterabs. 7 TV-N Hessen zu einer ungerechtfertigten

Ungleichbehandlung von Beschäftigten in Elternzeit mit oder ohne Teilzeittätigkeit führe.

16b) Die Revision setzt sich mit dem Tarifverständnis des Landesarbeitsgerichts auseinander. Dieses führe zu einer unterschiedlichen Bemessung der

Einkommenssicherung bei Beschäftigten in Elternzeit ohne Teilzeittätigkeit am

Überleitungsstichtag im Vergleich zu Beschäftigten in Elternzeit mit Teilzeittätigkeit. Letztere würden bei Rückkehr zur Vollzeit ungerechtfertigt schlechtergestellt, da sie die persönliche Zulage weiterhin nur auf Basis des Teilzeitentgelts erhielten. Damit greift die Revision die Rechtsauffassung des Landesarbeitsgerichts, wonach bei Teilzeittätigkeit stets die Einkünfte am Überleitungs- 13

stichtag maßgeblich seien, gleichsam am Beispiel von Teilzeittätigkeit während

der Elternzeit an. Letztlich rügt die Revision, das Landesarbeitsgericht habe

nicht berücksichtigt, welche Nachteile nur vorübergehend in Teilzeit Beschäftigte hinnehmen müssten, wenn ihr Teilzeitentgelt trotz - am Überleitungsstichtag

bereits absehbarer - Rückkehr zur Vollzeit die Grundlage für die Höhe der persönlichen Zulage bliebe. Dies gelte auch bei der typischen Konstellation einer

befristeten Teilzeittätigkeit nach einer Elternzeit zur Betreuung des Kindes, welche das Landesarbeitsgericht nicht gewürdigt habe.

II. Die Revision ist begründet. 17

1.Dies folgt jedoch nicht aus § 23 Abs. 5 TV-N Hessen. Die tariflichen 18

Regelungen sehen den geltend gemachten Anspruch nicht vor.

a) § 23 Abs. 5 Unterabs. 3 TV-N Hessen gewährt den von der Überleitung 19

in den TV-N Hessen betroffenen Arbeitnehmern grundsätzlich unbefristet die

Differenz zwischen dem Vergleichsentgelt und der Vergütung nach dem TV-N

Hessen als persönliche Zulage und sichert damit bezogen auf die Bezüge

des Monats Juni 2010 das erreichte Einkommensniveau (BAG 12. Mai 2016

- 6 AZR 300/15 - Rn. 10). Der Kläger hat demgemäß seit seiner Überleitung

eine persönliche Zulage erhalten, welche sich nach dem Entgelt für seine Teilzeittätigkeit am Überleitungsstichtag bemisst.

20b) § 23 Abs. 5 TV-N Hessen sieht keine Erhöhung der persönlichen Zulage bei Erhöhung der Arbeitszeit nach der Überleitung vor. Mit der persönlichen

Zulage sollen nur die Einkünfte am Überleitungsstichtag gesichert werden.

Folglich bewirkt die Erhöhung der Arbeitszeit eines vor der Überleitung in Teilzeit beschäftigten Arbeitnehmers nach dem 1. Juli 2010 keine Steigerung der

persönlichen Zulage (BAG 12. Mai 2016 - 6 AZR 300/15 - Rn. 19; Hessisches

LAG 29. Januar 2013 - 19 Sa 149/12 - Rn. 29 f.). § 23 Abs. 5 Unterabs. 7 TV-N

Hessen kann entgegen der Auffassung der Revision nicht dahingehend ausgelegt werden, dass er Fälle der Rückkehr zur Vollzeitbeschäftigung nach einer

zum Zeitpunkt der Überleitung befristet ausgeübten Teilzeitbeschäftigung erfasst.

aa) Der Wortlaut von § 23 Abs. 5 Unterabs. 7 TV-N Hessen ist eindeutig.

Demnach findet die Regelung nur Anwendung, wenn dem Arbeitnehmer im

Monat Juni 2010 und/oder im Monat Juli 2010 kein Entgelt zusteht.

bb) Dies entspricht dem Regelungszweck der Vorschrift. Sie bezieht sich 22

auf alle Fälle, in denen Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Überleitung von ihrer

Arbeitspflicht befreit sind und entsprechend dem Grundsatz „Ohne Arbeit kein

Lohn“ keine Vergütungspflicht der Beklagten besteht. Der in § 23 Abs. 5 Unterabs. 7 TV-N Hessen enthaltene Klammerzusatz enthält eine nicht abschließende („z.B.“) Aufzählung solcher Konstellationen. Die Tarifvertragsparteien haben

bestimmt, dass in diesen Fällen für die Berechnung der persönlichen Zulage

das Entgelt zugrunde zu legen ist, das dem betroffenen Arbeitnehmer ohne die

zu dessen Wegfall führenden Tatbestände zugestanden hätte. Es ist folglich ein

fiktives Entgelt zu bestimmen. Diese Abweichung von § 23 Abs. 5 Unterabs. 3

TV-N Hessen ist sachlich gerechtfertigt, da anderenfalls mangels Entgeltbezugs

kein Vergleichsentgelt ermittelt werden könnte. Bei einer Entgeltleistung für

Teilzeittätigkeit ist demgegenüber eine Berechnungsgrundlage gegeben.

23cc) § 23 Abs. 5 Unterabs. 7 TV-N Hessen kann nicht ergänzend dahingehend ausgelegt werden, dass er in Abweichung von § 23 Abs. 5 Unterabs. 3

TV-N Hessen eine Erhöhung der persönlichen Zulage bei Rückkehr zur Vollzeitbeschäftigung nach einer bei der Überleitung befristeten Teilzeittätigkeit anordnet.

24(1) Tarifvertragliche Regelungen sind einer ergänzenden Auslegung

grundsätzlich nur dann zugänglich, wenn damit kein Eingriff in die durch Art. 9

Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie verbunden ist. Eine ergänzende Auslegung eines Tarifvertrags scheidet daher aus, wenn die Tarifvertragsparteien

eine regelungsbedürftige Frage bewusst ungeregelt lassen und diese Entscheidung höherrangigem Recht nicht widerspricht. Voraussetzung für eine ergänzende Auslegung ist, dass entweder eine unbewusste Regelungslücke vorliegt

oder eine Regelung nachträglich lückenhaft geworden ist (BAG 23. April 2013

- 3 AZR 23/11 - Rn. 29 mwN). Eine solche Tariflücke darf jedoch nicht durch

ergänzende Tarifauslegung geschlossen werden, wenn den Tarifvertragspartei- 21

en ein Spielraum in der Frage bleibt, wie die Lücke zu schließen ist, und es

ihnen wegen der verfassungsrechtlich geschützten Tarifautonomie überlassen

ist, die von ihnen für angemessen gehaltene Regelung selbst zu finden (vgl.

BAG 27. März 2014 - 6 AZR 571/12 - Rn. 28 mwN, BAGE 148, 1). Für die Beantwortung der Frage, ob es sich um eine bewusste oder unbewusste Tariflücke handelt, ist auf den Willen der Tarifvertragsparteien abzustellen (BAG

18. November 2015 - 4 ABR 24/14 - Rn. 34).

(2) Vorliegend ist keine unbewusste oder nachträglich entstandene Tariflücke zu erkennen. Die Tarifvertragsparteien haben mit § 23 Abs. 5 TV-N Hessen

eine aus ihrer Sicht vollständige Regelung der Einkommenssicherung vorgenommen. Diese ist konsequent auf die Sicherung der Einkünfte am Überleitungsstichtag ausgerichtet. So hat ein zum Zeitpunkt der Überleitung in Vollzeit

Beschäftigter bei einer späteren befristeten Herabsetzung seiner Arbeitszeit nur

für deren Dauer nach § 23 Abs. 5 Unterabs. 8 TV-N Hessen eine entsprechende Kürzung der persönlichen Zulage hinzunehmen. Mit der Rückkehr zur Vollzeittätigkeit entfällt die Kürzung. Damit wird der Zweck der persönlichen Zulage

erreicht. Der nun wieder in Vollzeit Beschäftigte befindet sich in derselben Situation wie am Überleitungsstichtag (vgl. BAG 12. Mai 2016 - 6 AZR 300/15 -

Rn. 19). § 23 Abs. 5 Unterabs. 7 TV-N Hessen stellt in diesem geschlossenen

System nur eine Spezialregelung für den Fall fehlender Entgeltansprüche im

Juni 2010 und/oder Juli 2010 dar.

262. Der Kläger kann aber gemäß § 612 Abs. 2 BGB seit dem 1. Januar

2012 die Zahlung einer persönlichen Zulage verlangen, welche sich auf Grundlage des Entgelts für die seitdem verrichtete Vollzeittätigkeit berechnet. Die

Bemessung anhand des bis zum 30. Dezember 2011 bezogenen Teilzeitentgelts verstößt gegen das Verbot der Diskriminierung teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer nach § 4 Abs. 1 TzBfG. Dies hat das Landesarbeitsgericht nicht erkannt.

a) § 4 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 TzBfG enthalten ein einheitliches Verbot 27

der sachlich nicht gerechtfertigten Benachteiligung wegen der Teilzeitarbeit

(BAG 22. Oktober 2015 - 8 AZR 168/14 - Rn. 29). Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 25

TzBfG darf ein teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer wegen der Teilzeitarbeit nicht

schlechter behandelt werden als ein vergleichbarer vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer, es sei denn, dass sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung

rechtfertigen. Demgemäß ist nach § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG einem teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer das Arbeitsentgelt mindestens in dem Umfang zu gewähren, der dem Anteil seiner Arbeitszeit an der Arbeitszeit eines vergleichbaren Vollzeitbeschäftigten entspricht. Das Benachteiligungsverbot des § 4 Abs. 1

TzBfG gilt auch für tarifvertragliche Regelungen. Es steht gemäß § 22 Abs. 1

TzBfG nicht zur Disposition der Tarifvertragsparteien (BAG 10. Februar 2015

- 9 AZR 53/14 (F) - Rn. 16 mwN, BAGE 150, 345; 19. Oktober 2010 - 6 AZR

305/09 - Rn. 18, BAGE 136, 62). So können Tarifvertragsparteien im Rahmen

der von Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie zwar grundsätzlich zur

Umstellung von Vergütungssystemen und damit verbundenen Besitzstandssicherungen Stichtagsregelungen vornehmen (vgl. BAG 22. September 2016

- 6 AZR 432/15 - Rn. 30; 15. Januar 2015 - 6 AZR 646/13 - Rn. 32 mwN;

13. November 2014 - 6 AZR 1102/12 - Rn. 42 mwN, BAGE 150, 36). Diese dürfen aber zu keiner ungerechtfertigten Schlechterstellung von Teilzeitbeschäftigten führen.

b) § 23 Abs. 5 TV-N Hessen bewirkt eine Schlechterstellung von Arbeitnehmern, die am Überleitungsstichtag befristet in Teilzeit arbeiteten und danach

ihre Vollzeittätigkeit wieder aufnehmen.

29aa) Eine Ungleichbehandlung wegen Teilzeitarbeit liegt vor, wenn die Dauer der Arbeitszeit das Kriterium darstellt, an das die Differenzierung hinsichtlich

der unterschiedlichen Arbeitsbedingungen anknüpft (BAG 19. Januar 2016

- 9 AZR 564/14 - Rn. 15). Vollzeit- und Teilzeitkräfte werden daher ungleich

vergütet, wenn für jeweils die gleiche Stundenanzahl nicht die gleiche Gesamtvergütung gezahlt wird (BAG 12. Mai 2016 - 6 AZR 300/15 - Rn. 21;

25. September 2013 - 10 AZR 4/12 - Rn. 15).

bb) Die Tarifvertragsparteien haben gemäß § 23 Abs. 5 Unterabs. 3 TV-N 30

Hessen die Berechnung der persönlichen Zulage bei Arbeitnehmern, denen im

Monat Juni 2010 ein Entgeltanspruch zustand, auch dann auf diesen bezogen, 28

wenn die Arbeitnehmer sich am Überleitungsstichtag nur befristet in einem Teilzeitarbeitsverhältnis befanden und ihre Rückkehr zur Vollzeitbeschäftigung damit vertraglich vorgesehen war. Damit werden solche Arbeitnehmer gegenüber

Arbeitnehmern benachteiligt, die am Überleitungsstichtag in einem Arbeitsverhältnis ohne befristete Herabsetzung der Arbeitszeit standen. Dies zeigt sich bei

einer Rückkehr der vormals befristet Teilzeitbeschäftigten zur Vollzeittätigkeit

und damit im Fall des Klägers.

(1) Arbeitnehmer, welche am 1. Juli 2010 unbefristet in Teilzeit oder Vollzeit beschäftigt waren, werden durch die Stichtagsregelung gemäß § 23 Abs. 5

Unterabs. 3 TV-N Hessen bezogen auf das ihnen für den Monat Juli 2010 zustehende Tabellenentgelt finanziell abgesichert. Dies entspricht ihrem am Überleitungsstichtag geltenden Vertragsstatus.

32(2) Demgegenüber werden am Überleitungsstichtag befristet Teilzeitbeschäftigte zwar bezogen auf ihr entsprechendes Entgelt für Juni 2010 abgesichert, nicht jedoch bezüglich des Inhalts ihres Arbeitsvertrags, welcher wegen

der Befristungsabrede bereits am Überleitungsstichtag eine Rückkehr zur Vollzeittätigkeit mit entsprechender Entgeltsteigerung vorgesehen hat. Dabei macht

es keinen Unterschied, ob die Befristung der Teilzeitbeschäftigung aus einer

ohne besonderen Anlass geschlossenen vertraglichen Vereinbarung folgt oder

ob sich ein Anspruch auf die Teilzeitbeschäftigung und deren Dauer aus einer

gesetzlichen Grundlage wie § 15 Abs. 6 und Abs. 7 BEEG ergibt.

33(3) Folglich wird der am Überleitungsstichtag befristet in Teilzeit Beschäftigte nach seiner Rückkehr zur Vollzeitbeschäftigung im Verhältnis zu einem

vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, welcher bereits am Überleitungsstichtag in Vollzeit beschäftigt war, wegen der vorangegangenen Teilzeitbeschäftigung schlechtergestellt. Dies ergibt sich aus dem Umstand, dass der

am Überleitungsstichtag Vollzeitbeschäftigte nach § 23 Abs. 5 Unterabs. 3

TV-N Hessen eine persönliche Zulage bezogen auf das Entgelt für seine Vollzeittätigkeit erhält, während der nunmehr ebenfalls in Vollzeit Beschäftigte, welcher am Überleitungsstichtag befristet in Teilzeit tätig war, trotz Rückkehr zur

Vollzeit unverändert die entsprechend der Teilzeittätigkeit berechnete persönli- 31

che Zulage erhält. Die Tarifvertragsparteien haben deshalb teilzeitbeschäftigte

Arbeitnehmer schlechtergestellt, auch wenn diese während der Teilzeitbeschäftigung noch keine Nachteile hinnehmen mussten. Die Benachteiligung bei der

Wiederaufnahme der Vollzeitbeschäftigung war aber in der Teilzeitbeschäftigung angelegt (vgl. BAG 12. Mai 2016 - 6 AZR 300/15 - Rn. 23; zu § 6 Abs. 4

TV UmBw BAG 22. September 2016 - 6 AZR 423/15 - Rn. 31 f.).

c) Eine solche Benachteiligung von Teilzeitbeschäftigten ist nicht durch

einen sachlichen Grund iSd. § 4 Abs. 1 Satz 1 TzBfG gerechtfertigt.

35aa) § 4 Abs. 1 Satz 1 TzBfG setzt Paragraph 4 des Anhangs der Richtlinie 97/81/EG des Rates vom 15. Dezember 1997 zu der von UNICE, CEEP und

EGB geschlossenen Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit (ABl. EG L 14

vom 20. Januar 1998 S. 9) um. Für die Rechtfertigung der unterschiedlichen

Behandlung von Vollzeit- und Teilzeitbeschäftigten reicht es danach nicht aus,

dass sie in einer allgemeinen und abstrakten Norm vorgesehen ist. Auch bloße

Haushaltserwägungen genügen nicht. Vielmehr muss die Ungleichbehandlung

einem echten Bedarf entsprechen und zur Erreichung des verfolgten Ziels geeignet und erforderlich sein (EuGH 1. März 2012 - C-393/10 - [O‘Brien] Rn. 64,

66). Dementsprechend hat sich die Prüfung, ob die unterschiedliche Behandlung gerechtfertigt ist, am Zweck der Leistung zu orientieren (BAG 12. Mai 2016

- 6 AZR 300/15 - Rn. 25 mwN).

36bb) Demnach ist eine Rechtfertigung für die auf eine im Überleitungszeitpunkt befristete Teilzeittätigkeit zurückgehende Schlechterstellung nicht erkennbar. Das tarifliche Ziel der Sicherung der zum 1. Juli 2010 erreichten Einkommensverhältnisse ist nicht allein durch die Maßgeblichkeit des für Juni 2010

zu beanspruchenden Entgelts erreichbar.

37(1) Dies zeigt § 23 Abs. 5 Unterabs. 7 TV-N Hessen, welcher für Fälle eines fehlenden Entgeltanspruchs im Juni 2010 nicht auf die finanzielle Situation,

sondern durch eine fiktive Entgeltermittlung letztlich auf den Vertragsstatus abstellt. In den von § 23 Abs. 5 Unterabs. 7 TV-N Hessen geregelten Konstellatio- 34

nen ist entscheidend, wie der Arbeitsvertrag am Überleitungsstichtag ausgestaltet war.

(2) Gleiches gilt für die Erhöhung der persönlichen Zulage nach § 23

Abs. 5 Unterabs. 4 TV-N Hessen. Damit sollen die Exspektanzverluste der Arbeitnehmer bezüglich einer im alten Tarifsystem zu erwartenden Höhergruppierung ausgeglichen werden. Hierfür kann selbstverständlich nicht das im Juni

2010 zu beanspruchende Entgelt herangezogen werden. Maßgeblich ist wiederum ein fiktives Entgelt.

39(3) Folglich ist nicht zu erkennen, weshalb bei befristet Teilzeitbeschäftigten der Vertragsinhalt für die Einkommenssicherung unberücksichtigt bleiben

müsste, obwohl nach diesem bereits zum Zeitpunkt der Überleitung die Wiederaufnahme der Vollzeittätigkeit mit entsprechend erhöhtem Entgelt vorgesehen war. Die beabsichtigte Sicherung der zum 1. Juli 2010 erreichten Einkommensverhältnisse verlangt im Gegenteil die Berücksichtigung der vertraglich

vorgesehenen Rückkehr zur Vollzeitbeschäftigung. Dieser Vertragsinhalt bestimmt das zum Zeitpunkt der Überleitung erreichte Einkommensniveau, auch

wenn nach der Überleitung zunächst noch ein der Teilzeittätigkeit entsprechendes Entgelt erzielt wird.

d) Demzufolge kann der Kläger gemäß § 612 Abs. 2 BGB verlangen, dass 40

sich seine persönliche Zulage seit Wiederaufnahme der Vollzeittätigkeit am

1. Januar 2012 anhand des seitdem bezogenen Entgelts bemisst.

41aa) Ist die Höhe der Arbeitsvergütung nicht bestimmt, so ist gemäß § 612

Abs. 2 BGB die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen. Der TV-N Hessen

enthält für die Beschäftigten, die am Überleitungsstichtag befristet in Teilzeit

arbeiteten und später zur Vollzeitbeschäftigung zurückkehren, keine dem Diskriminierungsverbot des § 4 Abs. 1 Satz 1 TzBfG genügende Vergütungsregelung. Die Vergütungshöhe bestimmt sich deshalb insoweit nach § 612 Abs. 2

BGB, als zur Erfüllung der gesetzlichen Vorgaben eine Beseitigung der unzulässigen Benachteiligung erfolgen muss (zur Anwendbarkeit des § 612 Abs. 2

BGB bei einer wegen Diskriminierung nach § 134 BGB unwirksamen Regelung 38

vgl.: BAG 27. August 2014 - 4 AZR 999/12 - Rn. 16 mwN, BAGE 149, 60;

5. August 2009 - 10 AZR 634/08 - Rn. 37; 24. September 2008 - 6 AZR

657/07 - Rn. 34, BAGE 128, 63; Schaub/Linck ArbR-HdB 16. Aufl. § 43 Rn. 47;

MüKoBGB/Müller-Glöge 7. Aufl. TzBfG § 4 Rn. 46; ErfK/Preis 17. Aufl. § 4

TzBfG Rn. 72; Arnold/Gräfl/Rambach TzBfG 4. Aufl. § 4 Rn. 73; Sievers TzBfG

5. Aufl. § 4 Rn. 48; aA MüArbR/Schüren 3. Aufl. § 45 Rn. 120; Laux in Laux/

Schlachter TzBfG 2. Aufl. § 4 Rn. 182: Anspruch unmittelbar aus § 4 Abs. 1

TzBfG; differenzierend Meinel/Heyn/Herms TzBfG 5. Aufl. § 4 Rn. 49 f.). Die als

vereinbart anzusehende übliche Vergütung ist diejenige, welche ein vergleichbarer Vollzeitbeschäftigter, der am Überleitungsstichtag bereits in Vollzeit tätig

war, nach den Regelungen des bei der Beklagten angewandten TV-N Hessen

erhält (vgl. HWK/Schmalenberg 7. Aufl. § 4 TzBfG Rn. 18). Nur eine Vergütung

in dieser Höhe ist mit dem Diskriminierungsverbot des § 4 Abs. 1 Satz 1 TzBfG

vereinbar und kann als üblich angesehen werden. In welcher Höhe die Beklagte

andere Vollzeitbeschäftigte, welche wie der Kläger zum Zeitpunkt der Überleitung befristet in Teilzeit tätig waren, vergütet, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung. Eine verbotswidrig niedrige Vergütung kann nur faktisch „üblich“

sein, vermag aber nicht die übliche Vergütung iSv. § 612 Abs. 2 BGB zu bestimmen (BAG 19. August 2015 - 5 AZR 500/14 - Rn. 42, BAGE 152, 228). Im

Ergebnis erfolgt damit eine sog. „Anpassung nach oben“ (vgl. BAG 22. Oktober

2015 - 8 AZR 168/14 - Rn. 30 mwN).

bb) Demnach kann der Kläger seit dem 1. Januar 2012 verlangen, hinsichtlich der Höhe der persönlichen Zulage so gestellt zu werden, als ob er bereits

zum Zeitpunkt der Überleitung in Vollzeit und nicht gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1

TzBfG in Teilzeit beschäftigt gewesen wäre. § 23 Abs. 5 Unterabs. 1 bis 3 TV-N

Hessen sind mit dieser Maßgabe anzuwenden. Die Beklagte hat nicht bestritten, dass sich bezogen auf den Zeitraum vom 1. Januar 2012 bis zum 31. Mai

2013 hieraus ein Differenzbetrag in Höhe der eingeklagten Forderung von

3.581,52 Euro brutto ergibt.

43e) Der Kläger kann gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB Prozesszinsen

ab dem Folgetag der Rechtshängigkeit verlangen (vgl. BAG 4. August 2016 42

- 6 AZR 237/15 - Rn. 43). Da die Klage am 13. Juni 2013 zugestellt wurde, begann der Zinslauf am 14. Juni 2013.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. 44

Fischermeier Spelge Krumbiegel

M. Jostes Augat

ECLI:DE:BAG:2017:260117.U.6AZR450.15.0

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Nicht statthafte Rechtsbeschwerde

3 AZB 28/11 vom 03.08.2011

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