Urteil des BAG, Az. 5 AZR 387/19

Annahmeverzugslohn - Auskunft hinsichtlich anderweitigen Erwerbs
Bundesarbeitsgericht
Urteil vom 27. Mai 2020
Fünfter Senat
- 5 AZR 387/19 -
ECLI:DE:BAG:2020:270520.U.5AZR387.19.0
I. Arbeitsgericht Erfurt
Teilurteil vom 15. September 2017
- 2 Ca 223/17 -
II. Thüringer Landesarbeitsgericht
Urteil vom 2. Juli 2019
- 1 Sa 369/17 -
Entscheidungsstichworte:
Annahmeverzugslohn - Auskunft hinsichtlich anderweitigen Erwerbs
Leitsatz:
Der Arbeitgeber hat gegen den Arbeitnehmer, der Vergütung wegen An-
nahmeverzugs fordert, einen Auskunftsanspruch über die von der Agentur
für Arbeit und dem Jobcenter unterbreiteten Vermittlungsvorschläge.
Grundlage des Auskunftsbegehrens ist eine Nebenpflicht aus dem Arbeits-
verhältnis nach § 242 BGB.
ECLI:DE:BAG:2020:270520.U.5AZR387.19.0
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BUNDESARBEITSGERICHT
5 AZR 387/19
1 Sa 369/17
Thüringer
Landesarbeitsgericht
Im Namen des Volkes!
Verkündet am
27. Mai 2020
URTEIL
Schmidt-Brenner, Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
In Sachen
Kläger, Widerbeklagter, Berufungskläger und Revisionskläger,
pp.
Beklagte, Widerklägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte,
hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Beratung vom
27. Mai 2020 durch den Vizepräsidenten des Bundesarbeitsgerichts Dr. Linck,
die Richterinnen am Bundesarbeitsgericht Berger und Dr. Volk sowie die eh-
renamtlichen Richter Menssen und Jungbluth für Recht erkannt:
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ECLI:DE:BAG:2020:270520.U.5AZR387.19.0
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1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des
Thüringer Landesarbeitsgerichts vom 2. Juli 2019
- 1 Sa 369/17 - wird zurückgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.
Von Rechts wegen!
Tatbestand
Die Beklagte fordert vom Kläger im Zusammenhang mit einer Klage auf
Vergütung wegen Annahmeverzugs widerklagend Auskunft über von der Agen-
tur für Arbeit und dem Jobcenter dem Kläger übermittelte Stellenangebote.
Der Kläger ist bei der Beklagten seit Juni 1996 als Bauhandwerker be-
schäftigt. Die Beklagte sprach gegenüber dem Kläger seit dem Jahr 2011 meh-
rere Kündigungen aus, ua. kündigte sie mit Schreiben vom 30. Januar 2013 das
Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos und hilfsweise ordentlich. Diese Kün-
digung wurde vom Kläger, ebenso wie vorangegangene und weitere, erfolgreich
mit einer Kündigungsschutzklage angegriffen. Das Arbeitsverhältnis zwischen
den Parteien besteht fort. Seit Februar 2013 zahlt die Beklagte keine Vergütung
an den Kläger.
Der Kläger erhob Klage auf Zahlung von Vergütung wegen Annahme-
verzugs für die Zeit ab Februar 2013 unter Anrechnung bezogenen Arbeitslo-
sengeldes und Arbeitslosengeldes II. Die Beklagte erhob den Einwand, der
Kläger habe es böswillig unterlassen, anderweitig Verdienst zu erzielen.
Soweit für die Revision relevant, begehrt die Beklagte vom Kläger mit
Widerklage Auskunft über die von der Agentur für Arbeit und dem Jobcenter in
der Zeit vom 1. Februar 2013 bis zum 30. November 2015 dem Kläger unter-
breiteten Stellenangebote Dritter.
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Die Beklagte hat zuletzt - soweit für die Revision von Bedeutung - wi-
derklagend beantragt,
den Kläger zu verurteilen, der Beklagten schriftlich Aus-
kunft zu erteilen, welche Arbeitsplatzangebote dem Kläger
durch die Bundesagentur für Arbeit und das Jobcenter im
Zeitraum vom 1. Februar 2013 bis zum 30. November
2015 unterbreitet wurden unter Nennung der Tätigkeit, der
Arbeitszeit und des Arbeitsortes sowie der Vergütung in
Euro.
Der Kläger hat Abweisung der Widerklage beantragt. Eine Anspruchs-
grundlage für die begehrte Auskunft sei nicht ersichtlich. Ein etwaiger Anspruch
sei vollumfänglich erfüllt.
Das Arbeitsgericht hat der Widerklage im hier relevanten Umfang durch
Teilurteil stattgeben. Das Landesarbeitsgericht hat die hiergegen gerichtete Be-
rufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelas-
senen Revision verfolgt der Kläger den Antrag auf Abweisung der Widerklage
weiter.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Revision des Klägers ist unbegründet. Der Beklagten
steht ein Auskunftsanspruch gegen den Kläger zu, der die begehrten Informati-
onen umfasst. Erfüllung des Anspruchs ist nicht eingetreten.
I.
Die Widerklage auf Auskunft im Zusammenhang mit einer Klage auf
Vergütung wegen Annahmeverzugs nach § 615 Satz 1 BGB ist zulässig.
1.
Der Antrag bedarf der Auslegung.
a)
Nach der wohlverstandenen Interessenlage der Beklagten sind mit dem
Begriff „Arbeitsplatzangebote“ ersichtlich die von der Agentur für Arbeit und
dem Jobcenter dem Kläger als nach SGB III und SGB II Leistungsberechtigtem
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unterbreiteten Stellenangebote Dritter (iF Vermittlungsvorschläge genannt) ge-
meint.
aa)
Nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 SGB III erbringen die Agenturen für Arbeit Dienst-
leistungen, indem sie Arbeitnehmern ua. Vermittlungsangebote zur Arbeitsauf-
nahme unterbreiten, wobei die Vermittlung in Arbeit nach § 4 Abs. 1 SGB III als
vorrangig vor anderen Leistungen bestimmt wird. Hierzu hat die Agentur für Ar-
beit dem Arbeitsuchenden gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 SGB III Arbeitsvermittlung
anzubieten. Diese umfasst nach § 35 Abs. 1 Satz 2 SGB III alle Tätigkeiten, die
darauf gerichtet sind, ua. Arbeitsuchende mit Arbeitgebern zur Begründung ei-
nes Beschäftigungsverhältnisses zusammenzuführen. Somit hat sie durch Ver-
mittlung darauf hinzuwirken, dass Arbeitsuchende eine Arbeitsstelle erhalten
.
bb)
Auch die Jobcenter
als Träger der Grundsicherung
sollen nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 SGB II Leistungen zur Beendi-
gung der Hilfebedürftigkeit insbesondere durch Eingliederung in Arbeit erbrin-
gen. Zu ihren Leistungen gehört nach § 16 Abs. 2 Satz 1 iVm. § 16 Abs. 1
Satz 1 SGB II die Arbeitsvermittlung
. Dabei richtet sich das Konkurrenzverhältnis zu den Leis-
tungen der Agentur für Arbeit bei der Arbeitsvermittlung nach § 22 Abs. 4 Satz 1
Nr. 1 SGB III
.
cc)
Vom Antrag nicht umfasst sind Stellenangebote Dritter über die Selbst-
informationseinrichtungen iSd. § 35 Abs. 3 Satz 1 SGB III. Die erkennbaren In-
teressen der Beklagten gebieten es, dass lediglich über solche Informationen
Auskunft erteilt werden soll, die von der staatlichen Arbeitsvermittlung dem Klä-
ger persönlich zur Verfügung gestellt werden, nicht jedoch über solche, die für
die Allgemeinheit und damit auch für die Beklagte öffentlich zugänglich sind.
b)
Soweit die Beklagte vom Kläger eine schriftliche Auskunft verlangt, ist
damit eine Auskunft in Textform nach § 126b BGB gemeint. Anhaltspunkte da-
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für, dass die Beklagte die Auskunft in der strengen Schriftform des § 126 BGB
fordert, sind ihren Darlegungen nicht zu entnehmen.
c)
Der so verstandene Antrag ist hinreichend bestimmt, § 253 Abs. 2 Nr. 2
ZPO. Für den Kläger ist deutlich erkennbar, welche Auskünfte die Beklagte von
ihm fordert.
2.
Der Auskunftsanspruch konnte von der Beklagten selbständig - auch im
Wege einer Widerklage - gerichtlich geltend gemacht werden. Dies ist in der
Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in Bezug auf den Auskunftsan-
spruch nach § 74c Abs. 2 HGB anerkannt
und gilt auch bei dessen entsprechender Anwendung im
Rahmen des § 615 Satz 2 BGB und § 11 KSchG
. Es ist kein prozessualer Grund
ersichtlich, der einer gerichtlichen Verfolgung eines Auskunftsanspruchs wie
dem streitgegenständlichen im Wege der Widerklage entgegenstehen könnte.
3.
Das Arbeitsgericht konnte zulässigerweise durch Teilurteil über die Wi-
derklage entscheiden.
a)
Ein Teilurteil nach § 301 Abs. 1 Satz 1 ZPO darf - auch im Fall der Wi-
derklage - nur erlassen werden, wenn die Gefahr widersprechender Entschei-
dungen, auch infolge abweichender Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht,
ausgeschlossen ist. Eine solche Gefahr entsteht ua. bei einer Mehrheit selb-
ständiger prozessualer Ansprüche, wenn zwischen diesen eine materiell-
rechtliche Verzahnung besteht
. Im Rahmen des § 301 ZPO soll eine unterschiedliche Beurtei-
lung von bloßen Urteilselementen, die nicht in Rechtskraft erwachsen oder das
Gericht nach § 318 ZPO für das weitere Verfahren binden, ausgeschlossen sein
. Ein Teilurteil ist daher
grundsätzlich unzulässig, wenn es eine Frage entscheidet, die sich im weiteren
Verfahren über die anderen Ansprüche noch einmal stellen kann
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.
b)
Danach konnte ein Teilurteil über die Widerklage ergehen.
aa)
Streitgegenstand der Widerklage ist die von der Beklagten geforderte
Auskunft über Vermittlungsvorschläge, basierend auf ihrer Einwendung, der
Kläger müsse sich böswillig unterlassenen anderweitigen Verdienst auf einen
Vergütungsanspruch wegen Annahmeverzugs anrechnen lassen. Die beiden
selbständigen prozessualen Ansprüche - Zahlungsklage des Klägers und Aus-
kunftswiderklage der Beklagten - sind materiell-rechtlich miteinander verzahnt,
weil die von der Beklagten verlangte Auskunft Grundlage für die Begründung
ihrer gemäß § 11 Nr. 2 KSchG erhoben Einwendungen gegen den vom Kläger
geltend gemachten Zahlungsanspruch ist.
bb)
Gleichwohl durfte über den Auskunftsanspruch durch Teilurteil ent-
schieden werden.
(1)
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Teilurteil
auch dann zulässig, wenn im Wege objektiver Klagehäufung in zulässiger Wei-
se
sowohl ein Auskunftsanspruch als auch
ein Anspruch auf Schadensersatz geltend gemacht werden. Der Bundesge-
richtshof begründet dies zutreffend damit, dass über das Auskunftsbegehren
vorab durch Teilurteil entschieden werden müsse, damit die vom Gesetzgeber
mit dem Auskunftsanspruch nach § 84a AMG verfolgten Ziele einer prozessua-
len Chancengleichheit und der beweisrechtlichen Besserstellung des Geschä-
digten für seinen auf § 84 AMG gestützten Schadensersatzanspruch erreicht
werden können. Der geltend gemachte Auskunftsanspruch sei lediglich ein
Hilfsmittel, um das eigentliche Rechtsschutzziel, das Schadensersatzbegehren,
durchzusetzen. Insoweit gölten die gleichen Grundsätze wie bei einer Stufen-
klage, wenn ein im Wege der Stufenwiderklage erhobener Anspruch einem zu-
vor durch Klage erhobenen Anspruch gegenüberstehe, der mit den durch die
Stufenklage verfolgten Ansprüchen materiell-rechtlich verknüpft sei
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. In einem solchen Fall
gelte das Teilurteilsverbot nicht, weil anderenfalls im Ergebnis weder über die
Klage noch über die Widerklage entschieden werden könne. Denn einerseits
dürfe über den Auskunftsanspruch wegen der Gefahr eines Widerspruchs zu
der später zu treffenden Entscheidung über den vom Gegner des Auskunftsan-
spruchs erhobenen Zahlungsanspruch nicht (isoliert) entschieden werden. An-
dererseits dürfe auch nicht über die beiden Ansprüche zusammen entschieden
werden, weil dann ein Widerspruch zu der im weiteren Verfahren zu treffenden
Entscheidung über den auf der letzten Stufe geltend gemachten Zahlungsan-
spruch nicht auszuschließen sei
. Ein etwaiger Widerspruch zwischen den insoweit ergehenden Entschei-
dungen sei deshalb ebenso zu akzeptieren wie ein Widerspruch hinsichtlich der
auf den verschiedenen Stufen der Stufenklage zu treffenden Entscheidungen
.
(2)
In Fortentwicklung dieser Grundsätze ist auch im vorliegenden Fall ein
Teilurteil zulässig.
(a)
Der von der Beklagten erhobene Auskunftsanspruch dient der Vorberei-
tung der in § 11 Nr. 2 KSchG gesetzlich ausdrücklich vorgesehenen Einwen-
dungen gegen die vom Kläger geltend gemachten Annahmeverzugsansprüche.
Die von der Beklagten begehrte Auskunft ist nicht der eigentliche Gegenstand
des Rechtsstreits, sondern ein Hilfsmittel zur Begründung der Abwehr der Zah-
lungsklage.
(b)
Ein Widerspruch zwischen der Entscheidung über die Auskunftsklage
und dem Urteil über die anhängige, auf Zahlung von Annahmeverzugsvergü-
tung gerichtete Leistungsklage ist zwar denkbar. Er lässt sich indessen aus-
schließen, wenn das durch Teilurteil entscheidende Gericht den bei ihm ver-
bleibenden Teil des Rechtsstreits gemäß § 148 ZPO bis zur rechtskräftigen
Entscheidung über den Auskunftsanspruch aussetzt. Die hiernach erforderliche
Vorgreiflichkeit der in dem anderen Rechtsstreit (Auskunftsklage) zu treffenden
Entscheidung im Sinne einer zumindest teilweise präjudiziellen Bedeutung,
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dass also die Entscheidung in dem einen Rechtsstreit (Auskunftsklage) die Ent-
scheidung des anderen (Zahlungsklage) rechtlich beeinflussen kann
, ist gegeben. Denn in dem noch an-
hängigen Zahlungsrechtsstreit ist die rechtskräftige Entscheidung über das Be-
stehen und den Umfang einer Auskunftspflicht über die von der Agentur für Ar-
beit oder dem Jobcenter unterbreiteten Vermittlungsangebote zugrunde zu le-
gen. Hiervon ausgehend ist in dem noch anhängigen Zahlungsstreit in Bezug
auf Arbeitsmöglichkeiten bei Dritten über deren Zumutbarkeit und die Böswillig-
keit der unterlassenen Annahme iSv. § 11 Nr. 2 KSchG zu befinden.
(3)
Die Erhebung einer Widerklage zur Durchsetzung des Auskunftsbegeh-
rens ist indessen nicht erforderlich. Prozessual naheliegender und dem Be-
schleunigungsgrundsatz eher entsprechend ist es, die Auskunft in die Vertei-
lung der Darlegungslast zu integrieren. Ausgangspunkt ist dabei, dass der Ar-
beitgeber für die Einwendungen nach § 615 Satz 2 BGB / § 11 Nr. 1 und Nr. 2
KSchG die Darlegungs- und Beweislast trägt
. Den Arbeitnehmer trifft unter Berücksichtigung der aus
§ 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO folgenden Pflicht, sich zu den vom Arbeitgeber
behaupteten Tatsachen wahrheitsgemäß und vollständig zu erklären, eine se-
kundäre Darlegungslast, wenn der primär darlegungsbelastete Arbeitgeber kei-
ne nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände und auch keine Möglichkeit
zur weiteren Sachverhaltsaufklärung hat, während dem klagenden Arbeitneh-
mer nähere Angaben dazu ohne Weiteres möglich und zumutbar sind
. Die
sekundäre Darlegungslast führt weder zu einer Umkehr der Beweislast noch zu
einer über die prozessuale Wahrheitspflicht und Erklärungslast
hinausgehenden Verpflichtung des Arbeitnehmers, dem Ar-
beitgeber alle für seinen Prozesserfolg benötigten Informationen zu verschaf-
fen. Denn mit der erteilten Auskunft steht keineswegs fest, dass der Arbeitneh-
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mer es böswillig unterlassen hat, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen. Ob
die Stellenangebote Dritter „zumutbare“ Arbeit zum Gegenstand hatten und in
dem Verhalten des Arbeitnehmers ein „böswilliges“ Unterlassen gesehen wer-
den kann, hat der Arbeitgeber im Rechtsstreit über die Zahlung der Annahme-
verzugsvergütung weiterhin darzulegen und im Streitfall zu beweisen.
II.
Die Widerklage ist begründet. Die Beklagte hat Anspruch auf schriftli-
che Auskunft über die von der Agentur für Arbeit und dem Jobcenter dem Klä-
ger unterbreiteten Vermittlungsvorschläge für die Zeit vom 1. Februar 2013 bis
zum 30. November 2015 unter Nennung von Tätigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort
und Vergütung. Grundlage des Auskunftsbegehrens ist eine Nebenpflicht des
Klägers aus dem Arbeitsverhältnis gemäß § 242 BGB.
1.
Grundsätzlich besteht keine nicht aus besonderen Rechtsgründen ab-
geleitete Pflicht zur Auskunftserteilung für die Parteien des Rechtsstreits. Die
Zivilprozessordnung kennt keine - über die anerkannten Fälle der Pflicht zum
substantiierten Bestreiten hinausgehende - Aufklärungspflicht der nicht darle-
gungs- und beweisbelasteten Partei
.
2.
Von diesem Grundsatz abweichend kann allerdings materiell-rechtlich
nach Treu und Glauben
eine Auskunftspflicht bestehen.
a)
In Rechtsprechung und Schrifttum ist anerkannt, dass nach Treu und
Glauben Auskunftsansprüche bestehen können, wenn die Rechtsbeziehungen
zwischen den Parteien es mit sich bringen, dass der Berechtigte in entschuld-
barer Weise über den bestehenden Umfang seines Rechts im Ungewissen ist
und der Verpflichtete die zur Beseitigung der Ungewissheit erforderliche Aus-
kunft unschwer geben kann, ohne dass durch die Gewährung materiell-
rechtlicher Auskunftsansprüche die Darlegungs- und Beweissituation im Pro-
zess unzulässig verändert werden darf
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.
b)
Der Auskunftsanspruch nach § 242 BGB setzt im Einzelnen voraus:
(1) das Vorliegen einer besonderen rechtlichen Beziehung, (2) die dem Grunde
nach feststehende oder (im vertraglichen Bereich) zumindest wahrscheinliche
Existenz eines Leistungsanspruchs des Auskunftsfordernden gegen den An-
spruchsgegner, (3) die entschuldbare Ungewissheit des Auskunftsfordernden
über Bestehen und Umfang seiner Rechte sowie (4) die Zumutbarkeit der Aus-
kunftserteilung durch den Anspruchsgegner
. Schließlich dürfen (5) durch die Zuerkennung des
Auskunftsanspruchs die allgemeinen Beweisgrundsätze nicht unterlaufen wer-
den
. Der so verstandene Aus-
kunftsanspruch dürfte inzwischen als Gewohnheitsrecht anerkannt sein
.
aa)
Die für den Auskunftsanspruch erforderliche Sonderrechtsbeziehung
kann ua. auf einer vertraglichen Beziehung der Beteiligten beruhen
oder auf der Abwicklung einer vertraglichen Beziehung
.
bb)
Die unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben begründete Aus-
kunftspflicht setzt des Weiteren im Regelfall einen dem Grunde nach festste-
henden Leistungsanspruch voraus. Gemeint ist damit, dass derjenige, der Aus-
kunft fordert, durch das Verhalten desjenigen, von dem er Auskunft verlangt,
bereits in seinem bestehenden Recht so betroffen sein muss, dass nachteilige
Folgen für ihn ohne die Auskunftserteilung eintreten können
. Soll die begehrte Auskunft einen
vertraglichen Anspruch belegen, muss dieser allerdings nicht bereits dem
Grunde nach feststehen. Vielmehr genügt der begründete Verdacht einer Ver-
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tragspflichtverletzung
. Ist ein
Vertragspartner zur Begründung von Einwendungen auf die Information durch
den anderen angewiesen, genügt eine Wahrscheinlichkeit, dass die Einwen-
dung begründet ist
.
cc)
Der Auskunftsanspruch erfordert zudem, dass der Auskunftsberechtigte
in entschuldbarer Weise über das Bestehen oder den Umfang seines Rechts im
Ungewissen ist und sich die notwendigen Informationen nicht selbst auf zumut-
bare Weise beschaffen kann. Das bedeutet, dass er zunächst alle ihm zumut-
baren Anstrengungen unternehmen muss, die Auskunft auf andere Weise zu
erlangen
. Für den Berechtigten
darf kein anderer, näher liegender und leichterer Weg zur Beseitigung seines
Informationsdefizits bestehen
. Hiernach liegt ein Verschulden etwa vor, wenn eine zuvor bestehende
Informationsmöglichkeit nicht genutzt wurde, obwohl sie sich aufgedrängt hat
.
dd)
Die Auskunftserteilung muss dem Anspruchsgegner zumutbar sein, er
muss die Auskunft unschwer erteilen können. Hiervon ist auszugehen, wenn die
mit der Vorbereitung und Erteilung der Auskunft verbundenen Belastungen
entweder nicht ins Gewicht fallen oder aber, obwohl sie beträchtlich sind, dem
Schuldner in Anbetracht der Darlegungs- und Beweisnot des Gläubigers und
der Bedeutung zumutbar sind und er hierdurch nicht unbillig belastet wird. Er-
forderlich ist insoweit eine Abwägung aller Umstände des Einzelfalls
.
ee)
Die gesetzliche Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Prozess
muss berücksichtigt werden. Die Gewährung materiell-rechtlicher Auskunftsan-
sprüche darf die Darlegungs- und Beweissituation nicht unzulässig verändern
.
3.
Nach diesen Grundsätzen ist der Kläger der Beklagten zur Erteilung der
begehrten Auskunft verpflichtet.
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a)
Zwischen den Parteien besteht ein Arbeitsverhältnis und damit die er-
forderliche Sonderrechtsbeziehung. Die Beklagte erhebt gegen die vom Kläger
geltend gemachten vertraglichen Entgeltansprüche nach unwirksamer Kündi-
gung aus § 615 Satz 1 iVm. § 611 Abs. 1 BGB
Einwendungen nach § 11 Nr. 2 KSchG, für die sie darlegungs- und be-
weispflichtig ist
. Die Beklagte
ist durch die vom Kläger erhobene Zahlungsklage in ihren vertraglichen Rech-
ten betroffen, weil die Anrechnung anderweitig erzielten oder böswillig unterlas-
senen Verdienstes ipso iure erfolgt. Die Anrechnung hindert bereits die Entste-
hung des Annahmeverzugsanspruchs und führt nicht nur zu einer Aufrech-
nungslage
. Die Beklagte ist hiervon ausgehend in einer Lage, in der sie die begehrten
Auskünfte benötigt, um die ihr materiell-rechtlich durch § 11 Nr. 2 KSchG eröff-
nete Einwendung des böswilligen Unterlassens anderweitiger zumutbarer Arbeit
in den Prozess einführen und so die Zahlungsansprüche des Klägers abwehren
zu können.
b)
Die geforderte Wahrscheinlichkeit, dass die Einwendung böswillig un-
terlassener anderweitiger Arbeit begründet ist, besteht. Der Kläger hatte sich
nach der Kündigung bei der Agentur für Arbeit arbeitssuchend gemeldet. Diese
ist nach § 35 Abs. 1 SGB III verpflichtet, Arbeitsvermittlung anzubieten. Ent-
sprechendes gilt für das Jobcenter
, das nach § 1 Abs. 3 Nr. 2
SGB II Leistungen zur Beendigung der Hilfebedürftigkeit insbesondere durch
Eingliederung in Arbeit erbringen soll. Zu seinen Leistungen gehört nach § 16
Abs. 2 Satz 1 iVm. § 16 Abs. 1 Satz 1 SGB II die Arbeitsvermittlung
. Es sind keinerlei
Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass diese Behörden ihren gesetzlichen Aufga-
ben nicht nachgekommen sind und es in Bezug auf den Kläger als Bauhand-
werker im Streitzeitraum keine Möglichkeit der Arbeitsvermittlung gab.
c)
Die Beklagte ist in entschuldbarer Weise über das Bestehen und den
Umfang der Vermittlungsangebote im Ungewissen und kann sich die notwendi-
gen Informationen nicht selbst auf zumutbare rechtmäßige Weise beschaffen.
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aa)
Der Arbeitgeber kann regelmäßig weder darlegen und beweisen, dass
der Arbeitnehmer überhaupt anderweitigen Verdienst hatte, noch kann er An-
gaben zur Höhe des anderweitigen Erwerbs machen
. Der
Observation eines Arbeitnehmers durch einen Detektiv sind rechtliche Grenzen
gesetzt, denn hierbei handelt es sich um Datenverarbeitung, die nur in den
Grenzen des § 26 Abs. 1 Satz 1 BDSG zulässig ist
. Erforderlich ist der konkrete Verdacht einer schweren Pflichtver-
letzung. Zudem muss die Überwachung einer Überprüfung am Maßstab des
Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes standhalten. Der Detektiveinsatz muss das
praktisch letzte Mittel zur Aufklärung darstellen
.
Diese Voraussetzungen liegen bei einer
weitgehend „ins Blaue“ durchgeführten
Überwachungsmaßnahme des Arbeitgebers nicht vor.
Zu dem böswilligen Unterlassen anderer zumutbarer Arbeit
kann der Arbeitgeber jedenfalls in Bezug auf Vermittlungsangebote der
Agentur für Arbeit und des Jobcenters erst recht keine Angaben machen. Im
Hinblick auf das durch § 35 SGB I geschützte Sozialgeheimnis hat er keinen
Anspruch gegen die Agentur für Arbeit oder das Jobcenter auf Mitteilung der
dem Arbeitnehmer unterbreiteten Vermittlungsvorschläge. Andere legale Infor-
mationsmöglichkeiten stehen ihm nicht zur Verfügung. Eine zufällige Kenntnis
von Vermittlungsangeboten ist im Gegensatz zu anderweitigem tatsächlichen
Verdienst nahezu ausgeschlossen. Auch aus dem Bekanntwerden der Verhän-
gung einer Sperrzeit nach § 159 SGB III kann der Arbeitgeber nicht zuverlässig
auf das Vorliegen von Vermittlungsvorschlägen schließen, weil das zu einer
solchen Sperrzeit führende versicherungswidrige Verhalten - wie § 159 Abs. 1
Satz 2 SGB III zeigt - ganz unterschiedliche Gründe haben kann. Ohne Aus-
kunftsanspruch läuft damit die gesetzlich vorgesehene Anrechnungsmöglichkeit
jedenfalls in Bezug auf anderweitig erzielten Verdienst und Arbeitsmöglichkei-
ten bei Dritten faktisch leer
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bb)
Hiervon ausgehend war die Beklagte in entschuldbarer Weise über das
Bestehen und den Umfang der Vermittlungsangebote im Ungewissen. Sie hatte
keine andere rechtmäßige Möglichkeit, sich die zur Begründung ihrer Einwen-
dung nach § 11 Nr. 2 KSchG notwendigen Informationen zu beschaffen.
d)
Der Kläger kann die zur Beseitigung der Ungewissheit erforderliche
Auskunft unschwer geben. Er kennt die von der Agentur für Arbeit und dem
Jobcenter an ihn übermittelten Vermittlungsvorschläge. Der Auskunftserteilung
stehen auch keine schützenswerten Interessen des Klägers entgegen, die dafür
sprechen könnten, die Übermittlung von Vermittlungsvorschlägen geheim zu
halten, um so der von Gesetzes wegen nach § 615 Satz 2 BGB und § 11 Nr. 2
KSchG eintretenden Anrechnung böswillig unterlassenen anderweitigen Ver-
dienstes zu entgehen
.
Der Kläger hat solche Umstände nicht vorgetragen, sie sind auch ansonsten
nicht ersichtlich. Insbesondere begründet das die Agentur für Arbeit und das
Jobcenter gegenüber dem Arbeitgeber nach § 35 SGB I bindende Sozialge-
heimnis im Verhältnis des Arbeitnehmers zum Arbeitgeber kein schützenswer-
tes Interesse des Arbeitnehmers an der Geheimhaltung der ihm übermittelten
Vermittlungsvorschläge. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass sowohl § 615
Satz 2 BGB als auch § 11 Nr. 2 KSchG eine Anrechnung böswillig unterlasse-
nen anderweitigen Verdienstes ausdrücklich vorsehen und somit im Gesetz be-
reits angelegt ist, dass der Arbeitgeber im Annahmeverzugsprozess von an-
derweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten Kenntnis erlangen kann.
e)
Durch die Gewährung eines Auskunftsanspruchs über Vermittlungsvor-
schläge der staatlichen Arbeitsvermittlungsstellen wird die Darlegungs- und
Beweissituation im Prozess nicht unzulässig verändert. Denn allein durch die
Information über Vermittlungsvorschläge der Agentur für Arbeit und des Job-
centers ist nicht zwangsläufig der Einwand der Böswilligkeit des Unterlassens
anderweitiger zumutbarer Arbeit begründet. Dieser Einwand ist auf den nach
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der Auskunft erfolgenden Vortrag des Arbeitgebers noch zu prüfen. Deshalb
wird mit dem Auskunftsanspruch auch nicht der Ausnahmecharakter des § 11
Nr. 2 KSchG infrage gestellt
. Vielmehr ist es nach Erteilung der Auskunft noch immer am
Arbeitgeber, diese Einwendung so substanziell zu begründen, dass sich der
Arbeitnehmer im Wege abgestufter Darlegungs- und Beweislast hierzu einlas-
sen kann.
f)
Soweit ein Auskunftsanspruch unter Berufung auf die Rechtsprechung
des Neunten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 16. Mai 2000 abgelehnt
wird, wonach nicht einmal das Unterlassen der Meldung des Arbeitnehmers
beim Arbeitsamt [heute: Agentur für Arbeit] als arbeitssuchend das Merkmal
des böswilligen Unterlassens erfülle und den Arbeitnehmer keine Obliegenheit
treffe, die Vermittlung der Bundesanstalt für Arbeit in Anspruch zu nehmen
, hält
der nunmehr für Rechtsfragen des Annahmeverzugs zuständige Fünfte Senat
des Bundesarbeitsgerichts an dieser Rechtsprechung nicht mehr fest. Sie
erging angesichts einer anderen Rechtslage. Der Arbeitnehmer ist nunmehr
aufgrund der Regelung des § 2 Abs. 5 SGB III zur aktiven Mitarbeit bei der
Vermeidung oder Beendigung von Arbeitslosigkeit angehalten und daneben
verpflichtet, sich unverzüglich nach Kenntnis des Beendigungszeitpunkts des
Arbeitsverhältnisses persönlich bei der Agentur für Arbeit arbeitssuchend zu
melden, § 38 Abs. 1 SGB III. Dabei handelt es sich zwar zunächst um eine rein
sozialversicherungsrechtliche Meldeobliegenheit, mit der vorrangig arbeits-
marktpolitische und sozialversicherungsrechtliche Zwecke verfolgt werden,
weshalb an eine verspätete Meldung sozialrechtliche Folgen geknüpft sind, wie
zB die Minderung der Anspruchsdauer für den Bezug von Arbeitslosengeld,
§ 148 Abs. 1 Nr. 3 SGB III. Doch hat die Meldepflicht auch im Rahmen der An-
rechnungsvorschriften beim Annahmeverzug Beachtung zu finden, weil dem
Arbeitnehmer arbeitsrechtlich das zugemutet werden kann, was ihm das Gesetz
ohnehin abverlangt. Zudem können die sozialrechtlichen Handlungspflichten bei
Auslegung des Begriffs des böswilligen Unterlassens am Maßstab der gemein-
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ECLI:DE:BAG:2020:270520.U.5AZR387.19.0
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samen Vertragsbeziehung unter Berücksichtigung der Verkehrssitte nicht außer
Acht gelassen werden
.
4.
Inhaltlich hat der Kläger Auskunft über die Vermittlungsvorschläge der
Agentur für Arbeit und des Jobcenters unter Nennung von Tätigkeit, Arbeitszeit,
Arbeitsort und Vergütung zu erteilen.
a)
Entgegen der Revision ist der Tenor der Auskunftsverpflichtung unzwei-
felhaft in dieser Weise zu verstehen
Zur Klärung des Verständnisses der Begriffe Arbeitsplatzangebot
und Vermittlungsvorschlag ist der Gesamtzusammenhang des Streitfalls in den
Blick zu nehmen. Das Begehr der Beklagten ist offensichtlich darauf gerichtet,
vom Kläger Auskunft über Vermittlungsvorschläge der Agentur für Arbeit sowie
des Jobcenters zu erhalten. Dies korrespondiert mit den Begrifflichkeiten der
gesetzlichen Regelungen im Sozialversicherungsrecht. Soweit der Kläger in
diesem Zusammenhang eine Verletzung der Hinweispflicht rügt, hat der Senat
die Verfahrensrüge geprüft. Sie ist unzulässig, von einer Begründung wird nach
§ 564 Satz 1 ZPO abgesehen.
b)
Die Auskunft ist in Textform iSv. § 126b Satz 1 BGB zu erteilen. Sie hat
sich auf die Vermittlungsvorschläge unter Nennung von Tätigkeit, Arbeitszeit,
Arbeitsort und Vergütung zu erstrecken. Nur wenn der Arbeitgeber von diesen
Arbeitsbedingungen der Vermittlungsvorschläge Kenntnis hat, ist er in der Lage,
Indizien für die Zumutbarkeit der Arbeit und eine mögliche Böswilligkeit des Un-
terlassens anderweitigen Erwerbs vorzutragen. Sodann obliegt es im Wege ab-
gestufter Darlegungs- und Beweislast dem Arbeitnehmer, diesen Indizien ent-
gegenzutreten und darzulegen, weshalb es nicht zu einem Vertragsschluss ge-
kommen ist bzw. ein solcher unzumutbar war.
5.
Der Kläger hat den Auskunftsanspruch nicht erfüllt
.
Von einer Erfüllung kann bereits deshalb nicht ausgegangen werden, weil der
Kläger neben dem im Verlauf des Verfahrens zugestandenen Vermittlungsvor-
schlag in Bezug auf die Z GmbH selbst vorgetragen hat, dass es weitere
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Vermittlungsvorschläge gegeben, hierzu jedoch keine inhaltlich tragfähige Aus-
kunft erteilt hat.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Linck
Berger
Volk
Jungbluth
Menssen
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